Mál nr. 27/2010B. Ákvörðun kærunefndar útboðsmála:

Ákvörðun kærunefndar útboðsmála 11. janúar 2011

í máli nr. 27/2010B:

Reykjavíkurborg

gegn

Urð og Grjóti ehf.

Með bréfi, dags. 24. nóvember 2010, óskaði Reykjavíkurborg eftir endurupptöku á máli kærunefndar útboðsmála nr. 27/2010B, Urð og Grjót ehf. gegn Reykjavíkurborg. Í bréfinu var krafa Reykjavíkurborgar orðuð með eftirfarandi hætti: „Reykjavíkurborg óskar hér með eftir því að tilvitnuð ákvörðun verði endurupptekin með vísan til heimildar í 1. mgr. 24. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993.“

Varnaraðila, Urð og Grjóti ehf., var kynnt endurupptökukrafan og gefinn kostur á að gera athugasemdir við hana. Með bréfi varnaraðila, dags. 10. desember 2010, krafðist varnaraðili þess að beiðni sóknaraðila um endurupptöku yrði hafnað. Með bréfi, dags. 20. desember 2010, gerði sóknaraðili athugasemdir við greinargerð varnaraðila.  

I.

Upphaf máls þessa er að rekja til þess að 14. ágúst 2010 birti sóknaraðili auglýsingu um útboð nr. 12475: Vetrarþjónusta gatna í Reykjavík 2010-2013 Útboð 2, sem birtist í stjórnartíðindum Evrópska Efnahagssvæðisins. Tilboð voru opnuð 5. október 2010. Alls bárust tilboð frá fimm bjóðendum, þeirra á meðal frá varnaraðila. Varnaraðili átti næstlægsta tilboð í verkið, eftir yfirferð sóknaraðila á fyrirliggjandi tilboðsfjárhæðum, sem leiddu til breytinga á þeim. Þann 8. október 2010 var varnaraðili krafinn um upplýsingar sem varða fjárhagslegt hæfi hans. Í kjölfar þess skilaði hann inn umbeðnum upplýsingum. Þá lagði hann fram yfirlýsingu frá ríkisskattstjóra sem að hans mati staðfesti inneign hans hjá embættinu. Á fundi innkauparáðs Reykjavíkurborgar þann 27. október 2010 var samþykkt að taka tilboði Hlaðbæjar Colas hf. sem átti þriðja lægsta tilboðið í verkið, eftir yfirferð sóknaraðila á tilboðsfjárhæðum, sem að mati sóknaraðila var lægsta gilda tilboðið í verkið. Með bréfi, dagsettu sama dag, var varnaraðila tilkynnt um þá ákvörðun sóknaraðila að vísa frá tilboði hans, á þeim forsendum að tilboðið uppfyllti ekki skilyrði um skil á opinberum gjöldum, samkvæmt lið 0.1.3. í útboðsgögnum.

Með bréfi, dags. 1. nóvember 2010, kærði varnaraðili ákvörðun sóknaraðila að hafna tilboði hans og ganga til samninga við Hlaðbæ Colas hf. Var krafist stöðvunar á umræddu innkaupaferli þar til endanlega hefði verið skorið úr öllum kröfum varnaraðila. Kærunefnd útboðsmála féllst á kröfu varnaraðila um stöðvun innkaupaferlis með ákvörðun 18. nóvember 2010. Var ákvörðun kærunefndar byggð á því að í útboðslýsingu væri gerð krafa um að varnaraðili væri ekki í vanskilum við ríkissjóð og þar sem ekki lægi fyrir staðfesting tollstjóra á því að varnaraðili væri í vanskilum hefði ekki verið hægt að vísa tilboði hans frá. Væru því verulegar líkur á því að brotið hefði verið gegn lögum nr. 84/2007 um opinber innkaup.

II.

Sóknaraðili byggir beiðni um endurupptöku á ákvörðun um stöðvun samningsgerðar á heimild í 1. tölulið 1. mgr. 24. gr. stjórnsýslulaga. Þar sé meðal annars kveðið á um að hafi ákvörðun byggst á ófullnægjandi eða röngum upplýsingum um málsatvik eigi aðili rétt á því að mál verði tekið til meðferðar á ný. Með beiðninni var lögð fram yfirlýsing frá forstöðumanni innheimtusviðs tollstjóra 22. nóvember 2010 um vanskil varnaraðila. Bendir sóknaraðili á að í yfirlýsingunni sé að finna ítarlega skýringu á vanskilastöðu varnaraðila og ennfremur komi fram að það sé skilningur tollstjóra að þegar ógreidd opinber gjöld séu í skuld (gjaldfallin) falli þau undir það að vera í vanskilum.

       Það er afstaða sóknaraðila að kærunefnd útboðsmála beri að taka tillit til þessa nýja gagns við endurupptöku ákvörðunar um hvort verulegar líkur séu á að lög nr. 84/2007 hafi verið brotin. Sérstaklega er bent á að orðalag ákvörðunarinnar gefi tilefni til að ætla að nefndin hafi talið að fyrirliggjandi gögn bæru það ekki ótvírætt með sér að um vanskil af hálfu varnaraðila hefði verið að ræða, en sóknaraðili telur að hið nýja gagn taki af öll tvímæli um skýringar á þeim gögnum sem lágu til grundvallar ákvörðun sóknaraðila um að kærandi uppfyllti ekki hæfiskröfur útboðsgagna. Sóknaraðili telur að forsendur ákvörðunar um stöðvun samningsgerðar um stundasakir hafi byggst á ófullnægjandi eða röngum upplýsingum um málsatvik og því eigi sóknaraðili rétt á því að málið verði tekið til meðferðar á ný. Telur hann öll skilyrði uppfyllt svo að ákvörðunin verði endurupptekin á grundvelli 1. töluliðs 1. mgr. 24. gr. stjórnsýslulaga.

       Í athugasemdum sóknaraðila við andmælum varnaraðila er alfarið hafnað skýringum varnaraðila á 24. gr. stjórnsýslulaga. Ákvörðun um stöðvun samningsgerðar í innkaupaferli sé verulega íþyngjandi stjórnvaldsákvörðun sem feli jafnframt í sér umfangsmikið inngrip í lögbundið ferli sem og samningsfrelsi aðila. Telur sóknaraðili engan vafa leika á því að slík íþyngjandi efnisákvörðun sé stjórnvaldsákvörðun og verði því með engu móti jafnað við ákvarðanir stjórnvalda um beitingu á málsmeðferðarúrræði eins og varnaraðili haldi fram í andmælum sínum. Sóknaraðili leggur áherslu á að ákvörðun kærunefndar útboðsmála um stöðvun samningsgerðar hafi falið í sér endanlega ákvörðun um tiltekna efniskröfu varnaraðila en þá niðurstöðu geti sóknaraðili borið undir dómstóla.

       Sóknaraðili bendir á að nú liggi fyrir staðfesting tollstjóra á því að umrædd skuld varnaraðila hafi í raun verið í vanskilum sem sé að öllu leyti í samræmi við þann skilning sem sóknaraðili hafi lagt á fjárhagslega stöðu varnaraðila þegar fjárhagsstaða hans hafi verið skoðuð. Af því leiði að kærunefnd útboðsmála hafi tekið ákvörðun um að stöðva samningsgerð milli sóknaraðila og samningshafa á grundvelli ófullnægjandi eða rangra upplýsinga um málsatvik. Er það mat sóknaraðila að innan þeirra hugtaka rúmist einnig sú staða þegar nýjar upplýsingar liggi fyrir um málsatvik sem skipti verulegu máli við úrlausn málsins, svo sem staðfesting tollstjóra á vanskilum varnaraðila. Telur sóknaraðili því að öll skilyrði fyrir endurupptöku séu fyrir hendi.

III.

Varnaraðili leggur áherslu á að beiðni sóknaraðila um endurupptöku á ákvörðun kærunefndar útboðsmála sé byggð á skjali frá tollstjóra, þar sem lögð sé fram lögskýring á því hvað teljist vera vanskil í merkingu hugtaksins eins og það komi fram í lögum nr. 84/2007. Ný gögn komi ekki fram í beiðni sóknaraðila og ekki séu lögð fram ný vottorð heldur einungis fyrirmæli tollstjóra um hvernig kærunefnd útboðsmála skuli túlka fyrri vottorð.

       Varnaraðili telur rétt að hafna beiðni sóknaraðila, þar sem ákvörðun um stöðvun sé ákvörðun um beitingu á málsmeðferðarúrræði og þar af leiðandi ekki stjórnvaldsákvörðun í skilningi stjórnsýslulaga. Hún verði því ekki endurupptekin samkvæmt 24. gr. stjórnsýslulaga. Ákvörðun um stöðvun samkvæmt 96. gr. laga nr. 84/2007 sé ákvörðun um meðferð stjórnsýslumáls, þar sem frestað sé ákveðnum réttaráhrifum þar til leyst hafi verið úr meginefni málsins. Endanleg ákvörðun kærunefndar sé svo hin eiginlega stjórnvaldsákvörðun þar sem stjórnvald kveður einhliða á um rétt og/eða skyldu tiltekins aðila í ákveðnu máli í skjóli stjórnvalds.

Þá bendir varnaraðili á að umrædd ákvörðun sé rétt og hvergi hafi verið bent á upplýsingar í málinu sem séu ófullnægjandi eða rangar. Einungis séu lögð fram frekari gögn sem ætlað sé að rökstyðja framkomnar kröfur sóknaraðila. Þá séu lögð fram ný gögn sem aflað hafi verið eftir að umrædd ákvörðun var tekin af kærunefnd útboðsmála. Þau gögn staðfesti að einungis skuld hafi verið til staðar. Hins vegar sé því haldið fram að embættið líti svo á að slík skuld sé í vanskilum þrátt fyrir að hún hafi verið ofgreidd. Varnaraðili leggur áherslu á að ekki verði sé að nein ný gögn hafi verið lögð fram né hafi verið bent á rangfærslur í þeim gögnum sem lögð hafi verið fram. Umrædd krafa rúmist því ekki innan 1. töluliðs 1. mgr. 24. gr. stjórnsýslulaga.

Varnaraðili heldur því einnig fram að reglur um sönnun á fjárhagslegu hæfi séu lögboðnar og tæmandi. Þar teljist vottorð lögbærs yfirvalds ávallt fullnægjandi sönnun. Sérstök skoðun á fjárhagslegri stöðu varnaraðila umfram það vottorð, sem þegar hafi verið lagt fram, raski auk þess jafnræði bjóðenda. Loks bendir varnaraðili á að niðurstaða nefndarinnar um hvort sóknaraðili hafi tekið lögmæta ákvörðun eigi að byggjast á þeim gögnum sem lögð hafi verið til grundvallar þegar varnaraðili tók ákvörðunina. Það sé mjög einkennilegt ef endurupptökubeiðandi hafi tekið ákvörðun 27. október 2010 á grundvelli gagna sem dagsett séu 22. nóvember sama ár.

IV.

Ákvæði 95. gr. laga nr. 84/2007 fjallar um meðferð mála hjá kærunefnd útboðsmála. Samkvæmt 8. mgr. 95. gr. laganna gilda stjórnsýslu­lög nr. 37/1993 um meðferð kærumála að öðru leyti en kveðið er á um í 95. gr. laga nr. 84/2007. Um endurupptöku mála fyrir kærunefnd útboðsmála fer því eftir 24. gr. stjórnsýslulaga.

Samkvæmt 1. tölul. 1. mgr. ákvæðisins á aðili máls rétt á því að mál sé tekið til meðferðar á ný, eftir að stjórnvald hefur tekið ákvörðun, ef ákvörðun hefur byggst á ófullnægjandi eða röngum upplýsingum um málsatvik. Samkvæmt 2. tölul. 1. mgr. 24. gr. á aðili máls einnig rétt á því að mál sé tekið til meðferðar á ný ef íþyngjandi ákvörðun um boð eða bann hefur byggst á atvikum sem breyst hafa verulega frá því að ákvörðun var tekin. Sóknaraðili byggir beiðni um endurupptöku máls þessa á fyrri töluliðnum og heldur því fram að ákvörðun kærunefndar útboðsmála hafi verið byggð á ófullnægjandi eða röngum upplýsingum um málsatvik.

Kærunefnd útboðsmála hefur að jafnaði litið svo á að ákvörðun um stöðvun samningsgerðar sé stjórnvaldsákvörðun og því beri að fara að málsmeðferðarreglum stjórnsýslulaga þegar slík ákvörðun er tekin, svo sem um rannsóknarskyldu. Að því er varðar umfang rannsóknarskyldunnar í málum sem þessum ber hins vegar að líta til þess að ákvörðun um stöðvun samningsgerðar er bráðabirgðaúrræði, sem gripið verður til undir rekstri ágreiningsmáls samkvæmt lögum nr. 84/2007, en ekki endanleg niðurstaða máls fyrir nefndinni. Leikast hér á annars vegar skylda nefndarinnar til að upplýsa mál nægilega, áður en ákvörðun er tekin í því, og hins vegar sjónarmið um málshraða í stjórnsýslunni. Eins og sjá má af 1. mgr. 96. gr. laga nr. 84/2007 skal ákvörðun tekin um stöðvunar­­kröfu áður en mál er fullrannsakað enda byggir niðurstaðan á því hvort „verulegar líkur séu á því“ að brotið hafi verið gegn lögunum eða ekki. Ekki verður því krafist jafn ítarlegrar rannsóknar á þessu stigi, eins og þurfa mun við endanlega úrlausn málsins.

Aðilum máls er heimilt að leggja fram athugasemdir á ný eftir að nefndin hefur tekið ákvörðun um stöðvun samningsgerðar. Geta þeir því komið að nýjum gögnum, sem að jafnaði er tekið mið af við endanlega afgreiðslu málsins. Samkvæmt 7. mgr. 95. gr. laga nr. 84/2007 skal kærunefnd útboðsmála kveða upp úrskurð um kæru eins fljótt og auðið er og eigi síðar en einum mánuði eftir að henni hafa borist síðari athugasemdir kæranda ef því er að skipta. Því er ljóst að nefndin reynir að hraða afgreiðslu mála eins og kostur er.

Með hliðsjón af þeirri hröðu málsmeðferð sem ætlast er til að gildi um ákvarðanir um stöðvunarkröfur telur kærunefnd útboðsmála að ekki sé ástæða til að heimila endurupptöku á ákvörðun nefndarinnar í máli þessu, enda ljóst að litið verði til þeirra sjónarmiða, sem sóknaraðili leggur áherslu á að komist að í málinu, við endanlega afgreiðslu þess. Að þessu virtu er það mat kærunefndar útboðsmála að hafna beri kröfu sóknaraðila um endurupptöku fyrrgreindar ákvörðunar.

Ákvörðunarorð:

Kröfu sóknaraðila, Reykjavíkurborgar, um endurupptöku á máli kærunefndar útboðsmála nr. 27/2010, Urð og Grjót ehf. gegn Reykjavíkurborg, er hafnað.

                   Reykjavík, 21. janúar 2011.

Páll Sigurðsson,

   Auður Finnsdóttir,

Stanley Pálsson

Rétt endurrit staðfestir,

Reykjavík,