Mál nr. 42/2021. Ákvörðun kærunefndar útboðsmála.

Ákvörðun kærunefndar útboðsmála 20. desember 2021
í máli nr. 42/2021:
Drífa ehf.
gegn
Isavia ehf.

Lykilorð
Stöðvun samningsgerðar

Útdráttur
Hafnað var kröfu kæranda um stöðvun samningagerðar varnaraðila um stundarsakir

Með kæru móttekinni hjá kærunefnd útboðsmála 4. nóvember 2021 kærði Drífa ehf. samningsgerð Isavia ohf. um verslunarrekstur í Flugstöð Leifs Eiríkssonar. Kærandi krefst þess að „stöðvuð verði samningsgerð eða samningsviðræður, varnaraðila við Miðnesheiði ehf., Rammagerðina Holding ehf., Sjóklæðagerðina hf. eða önnur fyrirtæki, um sérleyfi eða annars konar samninga um verslun með útivistarfatnað- og minjagripi í Flugstöð Leifs Eiríkssonar frá og með júní 2022, þar til endanlega hefur verið skorið úr kæru.“ Kærandi krefst þess jafnframt aðallega „að felld verði úr gildi sú ákvörðun varnaraðila að framlengja núverandi samninga eða gera án útboðs nýja samninga um sérleyfi eða annars konar samninga um verslun með útivistar- og minjagripi í Flugstöð Leifs Eiríkssonar frá og með júní 2022, og að lagt verði fyrir varnaraðila að bjóða út gerð slíkra samninga. Ef kominn er á samningur eða samningar fyrir verslun með útivistarfatnað- og minjagripi í Flugstöð Leifs Eiríkssonar frá og með júní 2022, krefst kærandi þess til vara að slíkir samningar við Miðnesheiði ehf., Rammagerðina Holding ehf., Sjóklæðagerðina hf. eða önnur fyrirtæki verði lýstir óvirkir. Kærandi krefst þess einnig til vara að kærunefnd útboðsmála láti uppi álit sitt á skaðabótaskyldu varnaraðila gagnvart kæranda. Þá er þess krafist í öllum tilvikum að varnaraðili greiði kostnað hans við að hafa kæruna uppi.“ Í þessum hluta málsins verður tekin afstaða til þeirrar kröfu kæranda að samningaviðræður varnaraðila við rekstraraðila í Flugstöð Leifs Eiríkssonar verði stöðvuð um stundarsakir þar til endanlega hefur verið skorið úr kæru.

Krafa kæranda er einkum reist á því að varnaraðili hafi í hyggju að framlengja samninga við núverandi rekstraraðila í Flugstöð Leifs Eiríkssonar. Samningarnir hafi verið boðnir út og samið til sjö ára, og eiga samningarnir að renna út í júní 2022. Bendir kærandi á að í fyrra máli hjá kærunefnd útboðsmála vegna sama efnis, sbr. úrskurð nr. 22/2021, hafi varnaraðili lýst því ótvírætt yfir að engar samningaviðræður hafi verið eða hefðu verið í gangi við núverandi rekstraraðila verslunar með útivistarfatnað og minjagripa í flugstöðinni. Í kjölfar úrskurðarins hafi kærandi óskað upplýsinga frá varnaraðila um hvenær vænta mætti að útboðsferli vegna verslunar- og veitingareksturs í flugstöðinni yrði hafið, sbr. tölvupóst dags. 30. september og 11. október 2021. Að mati kæranda hafi svar varnaraðila við fyrirspurnum hans vera í ósamræmi við þær upplýsingar sem varnaraðili hafi haldið fram við meðferð fyrri kæru kæranda, sem niðurstaða kærunefndar útboðsmála hafi grundvallast á. Í svari varnaraðila til kæranda, sbr. tölvupóst dags. 16. október 2021, hafi m.a. komið fram að varnaraðili gerði ráð fyrir að framlengja samninga við núverandi rekstraraðila verslana og veitingastaða í flugstöðinni. Kærandi telur að framlenging samninganna brjóti gegn grundvallarreglum útboðsréttar og undantekningar frá því að auglýsa útboð beri að túlka þröngt. Kærandi telur að samningarnir séu útboðsskyldir, sbr. 1. mgr. 23. gr. laga nr. 120/2016, um opinber innkaup, og ákvæða reglugerðar nr. 750/2017, um sérleyfissamninga um verk eða þjónustu yfir viðmiðunarfjárhæðum Evrópska efnahagssvæðisins, með síðari breytingum og engin lagaheimild sé til þess að semja án útboðs eða framlengja samninginn, þrátt fyrir óvissu vegna heimsfaraldurs Covid-19 og stækkunar flugstöðvarinnar.

Þann 7. desember 2021 sendi kærandi kærunefnd útboðsmála tölvupóst og vildi vekja athygli nefndarinnar á að einn samningsaðilanna hafi birt auglýsingu á vefsíðunni www.alfred.is þar sem auglýst var eftir starfsfólki í framtíðarstörf í verslanir samningsaðilans á Keflavíkurflugvelli.

Með greinargerð, dags. 15. nóvember 2021, hefur varnaraðili lagt fram athugasemdir vegna kröfugerðar kæranda. Varnaraðili byggir einkum á því að ágreiningsefni málsins sé hið sama og leyst hafi verið úr í úrskurði kærunefndar útboðsmála nr. 22/2021. Tekur varnaraðili fram að athugasemdir hans séu efnislega óbreyttar; ekki liggi fyrir samningar eða brot á lögum sem gefi tilefni til kæru, engin kæranleg ákvörðun eða athöfn liggi fyrir sem valdheimildir kærunefndar skv. 110. eða 111. gr. laga nr. 120/2016, um opinber innkaup, taki til. Þá vísar varnaraðili nú til þess að heimsfaraldur Covid-19 hafi leitt af sér óvissu um farþegaflutninga um Keflavíkurflugvöll og þróun þeirra næstu misseri. Varnaraðili hafi ákveðið að nýta tækifærið á meðan umferð um flugvöllinn og flugstöðina sé í lágmarki að hefja framkvæmdir við umtalsverða stækkun flugstöðvarinnar, m.a. til að bæta þægindi og upplifun farþega, og auka verslunarrými í flugstöðinni umtalsvert. Ljóst sé þó að framkvæmdunum muni fylgja nokkurt rask í þeim rýmum sem liggja að stækkuninni. Ekki sé forsvaranlegt eða hægt að bjóða út starfsemi þar sem óvissa ríkir um áhrif framkvæmda á starfsemi einstakra rýma, enda torvelt að gera ráð fyrir breytingum í útboðslýsingu vegna óvissu um framkvæmdirnar, framgang þeirra, áhrifa á verslunarrými og endanlega staðsetningu einstakra verslunarrýma fyrr en endanleg hönnun liggi fyrir. Ekki sé líklegt að þessi álitaefni verði til lykta leidd fyrr en eftir eða um svipað leyti og núverandi samningstími vegna útivistar- og minjagripaverslunarinnar renni út, þ.e. um mitt næsta sumar. Gert sé því ráð fyrir að samningurinn við þá aðila verði framlengdur um sex til níu mánuði en á því tímabili verði reksturinn boðinn út. Þá bendir varnaraðili á að fyrir liggi að samningar verði teknir til endurskoðunar eða þeim breytt í samræmi við heimildir í þeim eða eins og leiði af eðlilegri túlkun þeirra samkvæmt heimild í forvalsgögnum frá 2014 eða innkaupareglum sem við eigi, þ.m.t. reglugerð um sérleyfissamninga, reglugerð um innkaup veitna eða öðrum heimildum.

Varnaraðili tekur fram að til standi að bjóða út á næstu misserum rekstur minni veitinga- og verslunarrýma sem ekki sé talið að verði fyrir áhrifum framkvæmdanna, en að framlengdir verði a.m.k. samningar við rekstraraðila útivistarfatnaðar og minjagripa. Þeirra rými liggi að fyrirhuguðu framkvæmdasvæði og muni verða fyrir mestu raski vegna framkvæmdanna, og mun eðlilegra sé að semja við þá aðila innan þeirra heimilda sem séu fyrir vegna þess ófyrirséða rasks sem verði á verslunarsvæðinu fremur en að bjóða það út með þá óvissu yfir sér. Varnaraðili bendir á að samningur milli hans og söluaðila útivistarfatnaða og minjagripa hafi verið undirritaður árið 2015 á grundvelli eldri laga og gildi til 15. júní 2022. Í skilmálum forvalsins 2014 hafi verið gert ráð fyrir frekari heimild til framlengingar. Umræður hafi farið fram á milli aðila í samræmi við það sem áður hafi komið fram um að slík óvissa sé til staðar sem að framan er hér rakið. Varnaraðili tekur fram að yngri lög hafi ekki áhrif á réttarsamband varnaraðila og þeirra rekstraraðila sem hér um ræði.

Niðurstaða

Krafa kæranda í máli þessu beinist að því að stöðvuð verði „samningsgerð eða samningsviðræður“ varnaraðila við tiltekna aðila, ákvarðanir um slíkt felldar úr gildi eða samningar lýstir óvirkir. Samkvæmt orðalagi kröfugerðar kæranda þykir verða að taka afstöðu til stöðvunar samningsgerðar um stundarsakir, sbr. 1. mgr. 110. gr. laga um opinber innkaup, en samkvæmt ákvæðinu er kærunefnd útboðsmála heimilt að stöðva innkaupaferli um stundarsakir þar til endanlega hefur verið skorið úr kæru, enda hafi verulega líkur verið leiddar að broti gegn lögum þessum við tiltekin innkaup sem leitt getur til ógildingar ákvörðunar eða annarra athafna varnaraðila. Sama á við um brot gegn reglum settum samkvæmt lögum. Við mat á því hvort stöðva beri samningsgerð um stundarsakir er heimilt að líta til þeirra einka- og almannahagsmuna sem í húfi eru og hafna kröfu ef þessir hagsmunir eru taldir meiri en hagsmunir fyrirtækis af því að fá kröfunni framgengt.

Í úrskurði kærunefndar útboðsmála nr. 22/2021, sem kveðinn var upp þann 21. september sl., var leyst úr sams konar álitaefni milli sömu aðila. Niðurstaðan grundvallaðist á því að þótt ágreiningsefni málsins félli undir valdsvið nefndarinnar, sbr. 2. mgr. 103. gr. laga um opinber innkaup, hafi legið fyrir afdráttarlaus yfirlýsing varnaraðila um að engar viðræður ættu sér stað, engar ákvarðanir hafi verið teknar og engir samningar gerðir um innkaup af þeim toga sem lýst var í kæru. Var niðurstaðan því sú að hafna bæri öllum kröfum kæranda eins og málið lá þá fyrir nefndinni.

Í athugasemdum varnaraðila í þessu máli liggur ekki fyrir slík afdráttarlaus yfirlýsing. Þvert á móti er tiltekið að tekin hafi verið ákvörðun um að „framlengdir verða a.m.k. samningar við rekstraraðila Mathússins og rekstraraðila útivistarfatnaðar og minjagripa“, svo sem segir í athugasemdum varnaraðila. Að þessu leyti eru atvik málsins önnur en fjallað var um í úrskurði kærunefndar nr. 22/2021.

Svo sem rakið var í úrskurði kærunefndar nr. 22/2021 teljast samningar af þeim toga sem varnaraðili hefur tekið ákvörðun um að framlengja sérleyfissamningar, sbr. 23. tl. 2. gr. laga um opinber innkaup og 5. tl. 2. mgr. 5. gr. reglugerðar nr. 950/2017 um sérleyfissamninga um verk eða þjónustu yfir viðmiðunarfjárhæðum Evrópska efnahagssvæðisins. Sú almenna regla gildir að gerð slíkra samninga ber að bjóða út fari fjárhæð þeirra fram úr viðmiðunarmörkum 1. mgr. 8. gr. reglugerðarinnar. Þó er heimilt samkvæmt 44. gr. reglugerðarinnar að gera breytingar á sérleyfissamningi án þess að hefja nýtt valferli, t.d. þegar þörf fyrir slíkar breytingar er til komin vegna ófyrirsjáanlegra atvika og að öðrum skilyrðum fullnægðum, sbr. c-lið 1. mgr.

Fyrir liggur að starfsemi varnaraðila hefur orðið fyrir gríðarlegri röskun vegna afleiðinga COVID-19 faraldursins. Þá hefur varnaraðili greint frá því að fyrir dyrum standi meiri háttar framkvæmdir á verslunarrýmum Keflavíkurflugvallar og hafi hönnun vegna þeirra ekki verið lokið. Þá hefur varnaraðili lýst því yfir að ekki standi til að framlengja samninga við tilgreinda rekstraraðila í lengri tíma en sex til níu mánuði.

Að mati nefndarinnar virðist tímalengd framlengingarinnar óveruleg með hliðsjón af tímalengd samningssambands aðilanna sem hefur staðið yfir frá árinu 2014. Má því færa rök fyrir því að þessar skammvinnu framlengingar helgist af mikilvægi þess að varna þeim stórfelldu vandræðum sem myndu ella leiða af þeim tæknilegu aðstæðum sem varnaraðili hefur lýst, sbr. b. lið 1. mgr. 44. gr. reglugerðarinnar og, til hliðsjónar, einnig að því er varðar áhrif COVID-19, c. lið sömu mgr.

Þótt kærandi hafi bent á að einn samningsaðila varnaraðila hafi nýverið auglýst framtíðarstörf í verslunum sínum á Keflavíkurflugvelli, verður það ekki talið benda sérstaklega til þess að varnaraðili hafi ákveðið að framlengja tímabundið samninga við núverandi rekstraraðila lengur en í þá sex til níu mánuði, sem varnaraðili hefur fullyrðir að standi til. Samkvæmt framansögðu verður ekki talið að kærandi hafi sýnt fram á að verulegar líkur standi til þess að sú ákvörðun, að hefja samningaviðræður um framlengingu á þeim forsendum sem lýst er hér, teljist brot á lögum um opinber innkaup sem líklegt geti talist að hefði þær afleiðingar að ákvörðunin teldist ógild. Með vísan til 1. mgr. 110. gr. laga um opinber innkaup þykir verða að hafna kröfu kæranda um stöðvun samningsgerðar þar til leyst hefur verið endanlega úr málinu.

Ákvörðunarorð

Hafnað er kröfu kæranda um að samningsgerð milli varnaraðila, Isavia ohf., og rekstraraðilanna Miðnesheiði ehf., Rammagerðina Holding ehf., og Sjóklæðagerðarinnar hf., verði stöðvuð.

Reykjavík, 20. desember 2021

Reimar Pétursson

Kristín Haraldsdóttir

Hersir Sigurgeirsson