Mál nr. 13/2013.  Úrskurður kærunefndar útboðsmála

Úrskurður kærunefndar útboðsmála 28. júní 2013

í máli nr. 13/2013:

Hestvík ehf.

gegn

Vegagerðinni

Með bréfi 19. apríl 2013 kærði Hestvík ehf. val á tilboði í útboði Vegagerðarinnar „Yfirborðsmerkingar á Suðursvæði 2013-2014“. Kærandi krafðist þess að samningsgerð varnaraðila við Vegamálun ehf. yrði stöðvuð, að ákvörðun kærða um að ganga að tilboði Vegamálunar ehf. yrði ógilt og lagt fyrir varnaraðila að bjóða innkaupin út að nýju. Þá krafðist kærandi þess að nefndin léti í ljós álit sitt á skaðabótaskyldu varnaraðila og úrskurðaði kæranda málskostnað.

            Varnaraðila var kynnt kæran og gefinn kostur á að gera athugasemdir. Með bréfum 26. apríl og 27. maí 2013 krafðist varnaraðili þess að öllum kröfum kæranda hafnað. Kærandi gerði athugasemdir við greinargerðir varnaraðila hinn 10. júní. Hinn 9. maí 2013 hafnaði kærunefnd útboðsmála að stöðva samningsgerð í kjölfar hins kærða útboðs. 

I.

Í mars 2013 auglýsti varnaraðili útboðið „Yfirborðsmerkingar á Suðursvæði 2013-2014“. Grein 1.6 í útboðsskilmálum bar heitið „Gerð tilboðs“ og þar sagði m.a. eftirfarandi:

            „Með tilboði sínu skal bjóðandi skila inn upplýsingum í samræmi við kröfur:

í lið 1.8 Hæfi bjóðenda

í lið 1.11 Gæðakerfi verktaka [...]“ 

Í grein 1.8 í útboðsskilmálum, sem bar heitið „Hæfi bjóðenda“, sagði svo m.a. eftirfarandi:

„Bjóðandi skal uppfylla eftirfarandi reynslukröfur og leggja fram með tilboði gögn þar að lútandi:

·         Bjóðandi skal uppfylla a.m.k. annað af eftirtöldum skilyrðum: Bjóðandi skal hafa unnið a.m.k. eitt verkefni svipaðs eðlis fyrir verkkaupa eða annan aðila á s.l. 5 árum eða tilgreindur yfirstjórnandi (verkefnisstjóri/verkstjóri) stjórnað slíku verki

·         Bjóðandi skal vinna samkvæmt skilgreindu gæðastjórnunarkerfi

·         Bjóðandi skal vinna samkvæmt skilgreindri öryggis- og heilbrigðisáætlun [...]“ 

Grein 1.11 í útboðsskilmálum bar heitið „Gæðakerfi verktaka“ og þar sagði m.a. eftirfarandi:

„Gerð er krafa um að bjóðandi vinni samkvæmt skilgreindu gæðastjónunarkerfi og leggi fram gögn þar að lútandi.

Gæðastjórnunarkerfið skal taka mið af ÍST EN ISO 9001 staðlinum.

Gæðastjórnunarkerfið skal hafa að markmiði að allar aðgerðir séu kerfisbundnar og auðraktar. Það skal innifela skipulagða skjalavistun og handbók sem er viðhaldið.

Bjóðandi skal með tilboði leggja fram að lágmarki eftirfarandi upplýsingar um það gæðastjórnunarkerfi sem hann ætlar að vinna með.

Hlutverk  og starfssvið fyrirtækisins, stjórnskipulag þess og ábyrgðarskipting.

• Gæðastefna
• Verklagsreglu um skjalastýringu (meðferð samningsgagna, hvernig er séð til þess að verið sé að nota rétta útgáfu gagna í verki)
• Verklagsregla um vistun og geymslu skjala
• Verklagsregla(ur) um meðferð frábrigða og umbætur

Verktaki með vottað gæðastjórnunarkerfi fyrir viðkomandi starfsemi getur skilað vottunarskírteini.“

Hinn 9. apríl 2013 voru tilboð opnuð og átti kærandi lægsta tilboðið eða 76,2% af kostnaðaráætlun verksins. Vegamálun ehf. átti næst lægsta tilboðið eða 80,2% af kostnaðaráætlun.

Með bréfi varnaraðila 11. apríl 2013 var kæranda tilkynnt að tilboði kæranda hefði verið hafnað. Ástæðan væri sú að kærandi hefði ekki uppfyllt skilyrði útboðsgagna um reynslu bjóðanda og gæðakerfi. Kærandi hefði ekki lagt fram gögn sem sýndu að hann hefði unnið a.m.k. eitt verk svipaðs eðlis á síðastliðnum fimm árum. Þá hafi hvorki verið lagðar fram umbeðnar upplýsingar um gæðastjórnunarkerfi né vottunarskírteini slíks kerfis. 

II.

Kærandi segist hafa skilað inn gildu tilboði í samræmi við skilmála útboðslýsingar varnaraðila fyrir opnun tilboða. Tilboð hans hafi verið það hagstæðasta sem barst og því hafi varnaraðila borið að velja tilboðið. Kærandi byggir á því að tilboð hans og hins sænska vegmerkingar­fyrirtækis Trafikmarkering AB hafi verið samstarfstilboð í skilningi 2. mgr. 46. gr. laga um opinber innkaup. Með vísan til 2. mgr. 50. gr. laganna hafi kærandi því getað byggt á tæknilegri getu sænska fyrirtækisins. Hinn sænski samstarfsaðili hafi rekið eigið fyrirtæki í Svíþjóð í yfir þrjá áratugi og uppfylli þannig kröfur um verkreynslu.

Kærandi segir að í útboðsgögnum hafi ekki verið gert að skilyrði að bjóðandi myndi skila inn vottun á gæðastjórnunarkerfi eða upplýsingum um slíkt kerfi. Þar sem slík gögn hafi verið valkvæð hafi varnaraðili ekki mátt túlka afhendingu þeirra sem óundanþæg skilyrði. Þá segir kærandi að Trafikmarkering AB vinni samkvæmt viðurkennda gæðakerfinu TM 02. Auk þess hafi gæðastjóri verksins annast verkefni fyrir Reykjavíkurborg og Vegagerðina á tímabilinu 1996 til 2004. Kærandi segist hafa talið tilboðsgögn sín fullnægjandi og hann hafi staðið í þeirri trú að varnaraðili myndi kalla eftir frekari gögnum ef á skorti. 

III.

Varnaraðili segir að kærandi hafi ekki gert grein fyrir því með framlagningu viðeigandi gagna að kröfur um reynslu og gæðakerfi væru uppfyllt. Engar upplýsingar um gæðakerfi, samkvæmt grein 1.11, hafi fylgt tilboði kæranda og framlagning slíkra upplýsinga hafi ekki verið valkvæð. Ekki hafi komið fram í tilboði kæranda að hann hefði reynslu af svipuðu verki. Einstaklingarnir, sem kærandi tilgreini sem yfirstjórnendur, hafi ekki reynslu af svipuðum verkum síðustu fimm árin. Umfjöllun og upplýsingar kæranda um sænska félagið Trafikmarkering AB og þann einstakling sem tengdur sé fyrirtækinu séu svo almennar og brotakenndar að þær geti ekki talist viðunandi greinargerð um verkreynslu. Þá sé ekki hægt að ráða af tilboðsgögnum kæranda að sænska fyrirtækið hafi reynslu af svipuðu verki síðustu fimm árin. Varnaraðila sé ekki kunnugt um gæðakerfið TM 02 og algerlega skorti á upplýsingar um notkun þess kerfis.

Varnaraðili segir að hvorki sænska fyrirtækið né einstaklingurinn séu tilgreindir sem bjóðendur í verkið en útboðsgögn séu skýr um að hæfiskröfur beinist að bjóðendum. Kæranda sé því ekki heimilt að byggja á reynslu sænska fyrirtækisins þar sem ekki komi fram í tilboðinu að það sé aðili að tilboðinu. 

IV.

Ljóst er að í hinu kærða útboði voru gerðar kröfur til þess að tilboðum fylgdu upplýsingar og gögn um reynslu og gæðastjórnunarkerfi. Ágreiningur aðila lýtur að því hvort varnaraðila hafi verið rétt að vísa tilboði kæranda frá af þeirri ástæðu að upplýsingar um reynslu og gæðakerfi fylgdu ekki með tilboði kæranda.

Kærunefnd útboðsmála hefur kynnt sér tilboð kæranda ásamt fylgigögnum. Tilboðsblað 1 gerði ráð fyrir því að bjóðendur myndu sundurliða kostnað eftir verkþáttum og fyllti kærandi það út. Tilboðsblað 2 nefndist „Verkreynsla bjóðanda“ og þar bar bjóðendum að tilgreina sambærileg verk sem þeir hefðu lokið á síðastliðnum fimm árum ásamt upplýsingum um samningsupphæð, verkkaupa og hvenær verk voru unnin. Kærandi fyllti þetta blað ekki út. Tilboðsblað 3 nefndist „Verkreynsla yfirstjórnenda verks“ og þar bar bjóðendum að tilgreina yfirstjórnanda verksins og sambærileg verk sem hann hefði stýrt á síðastliðnum fimm árum ásamt upplýsingum um samningsupphæð og verkkaupa. Gerð var krafa um að með tilboði fylgdi ferilskrá eða sambærileg skjalfesting. Kærandi fyllti þetta blað ekki út.Tilboðsblað 4 nefndist „Reynsla í notkun gæðastjórnunarkerfis“ og þar bar bjóðanda að skrá verk sem hann eða stjórnendur hans hefðu unnið með skilgreindu gæðastjórnunarkerfi ásamt nafni umsjónarmanns gæðakerfis, samningsupphæð og verkkaupa. Kærandi fyllti þetta blað ekki út.

Bjóðendum var heimilt að skila upplýsingunum, sem óskað var eftir á tilboðsblöðum 2, 3 og 4, á eigin eyðublöðum. Bjóðendur þurftu þannig ekki að fylla út eyðublöðin sjálf svo lengi sem allar umbeðnar upplýsingar kæmu fram með öðrum hætti. Kærandi lagði þó ekki fram nein gögn um verkreynslu fyrirtækisins eða starfsmanna þess á síðastliðnum fimm árum. Á fylgiblaði kæranda sem ætlað var að sýna fram á verkreynslu er þannig með almennum hætti fjallað um ótilgreind verk tveggja íslenskra starfsmanna á árunum 1995-2004. Þá er auk þess nefnt að tilgreindur sænskur maður og sænskt fyrirtæki hafi „áratuga“ reynslu, án nánari tilgreiningar. Einu upplýsingarnar sem kærandi lagði fram um gæðastjórnunarkerfi var fullyrðing um að sænski samstarfsaðilinn hefði „viðurkennt gæðakerfi TM 02“.

Við þær aðstæður að bjóðandi má vera í góðri trú um að tilboð, sem hann hefur lagt fram, fullnægi kröfum útboðsgagna kann kaupanda að vera skylt að gefa bjóðanda kost á því að auka við gögn eða skýra þau eftir opnun tilboða með vísan til 53. gr. laga nr. 84/2007 um opinber innkaup. Umrædd regla getur hins vegar ekki réttlætt að bjóðandi vanræki að leggja fram tilskilin gögn og geri þess í stað kröfu um að kaupandi hafi frumkvæði að því að óska eftir þeim síðar. Væri slík niðurstaða til þess fallin að raska jafnræði bjóðenda og því ósamrýmanleg grunnreglum við opinber innkaup.

Ljóst er að gögnum þeim, sem fylgdu tilboði kæranda, var verulega ábótavant og að þau voru ekki í samræmi við kröfur útboðsgagna. Kæranda gat ekki dulist að honum bar að skila umbeðnum upplýsingum og gögnum með tilboði sínu og gat hann ekki verið í góðri trú um að tilboð hans uppfyllti allt að einu skilyrði útboðsgagna. Kærandi gat því ekki vænst þess að tilboð hans yrði tekið gilt eins og því var skilað. Kærandi mátti heldur ekki gera ráð fyrir því að varnaraðili myndi að nýju kalla eftir þeim tilboðsgögnum sem hann hafði þegar óskað eftir í útboðslýsingu, enda hefði kæranda með því í raun verið gefinn lengri frestur til að skila gögnum en öðrum bjóðendum. Samkvæmt framangreindu var varnaraðila rétt að hafna tilboði kæranda og fól sú ákvörðun ekki í sér brot gegn lögum nr. 84/2007 um opinber innkaup. Verður því öllum kröfum kæranda hafnað. 

Úrskurðarorð:

Öllum kröfum kæranda, Hestvíkur ehf., vegna útboðs, varnaraðila, Vegagerðarinnar, auðkennt „Yfirborðsmerkingar á Suðursvæði 2013-2014“, er hafnað.

Reykjavík, 28. júní 2013.

Skúli Magnússon

Ásgerður Ragnarsdóttir

Stanley Pálsson

Rétt endurrit staðfestir,

Reykjavík, 28. júní 2013.