Mál nr. 8/2021. Ákvörðun kærunefndar útboðsmála.
Ákvörðun kærunefndar útboðsmála 28. júlí 2021
í máli nr. 8/2021:
Kara Connect ehf.
gegn
Embætti landlæknis,
Heilsugæslu höfuðborgarsvæðisins,
Origo hf. og
Sensa ehf.
Lykilorð
Aðgangur að gögnum.
Útdráttur
Fallist var á kröfu kæranda um að honum yrði veittur aðgangur að tilteknum gögnum sem EL hafði lagt fyrir kærunefnd útboðsmála og krafist trúnaðar um, þó þannig að hluti upplýsinga var afmáður.
Með kæru móttekinni hjá kærunefnd útboðsmála 24. febrúar 2021 kærði Kara Connect ehf. samningsgerð Embættis landlæknis og Heilsugæslu höfuðborgarsvæðisins á vörum og þjónustu í tengslum við gerð fjarheilbrigðislausna af Origo hf. og Sensa ehf. án útboðs. Að lokinni hefðbundinni gagnaöflun óskaði kærunefnd útboðsmála eftir því með bréfi 5. maí 2021 að Embætti landlæknis legði fram nánar tilgreinda samninga og upplýsingar um viðskipti við Origo hf. og Sensa ehf. og upplýsingar um þær fjárhæðir og greiðslur inntar hefðu verið af hendi vegna þeirra. Embætti landlæknis svaraði erindinu með bréfi 4. júní 2021 og lagði fram eftirfarandi gögn:
1. Samstarfssamning um þróun á hugbúnaði milli TM Software, Embætti landlæknis og Heilsugæslu höfuðborgarsvæðisins, dags. 14. febrúar 2013, án fylgiskjala.
2. Samning um kaup Heilbrigðis- og tryggingamálaráðuneytisins á hugbúnaði fyrir heilsugæslustöðvar milli ráðuneytisins og Gagnalindar hf. , dags. 10. júní 1993, ásamt fylgiskjölum.
3. Verksamningur um hugbúnaðarþróun milli Embættis landlæknis og TM Software – heilbrigðislausna, dags. 25. nóvember 2014, ásamt fylgiskjölum.
4. Samningur um vinnu við framtíðarsýn Sögu milli Embættis landlæknis og TM Software – heilbrigðislausna, dags. 25. nóvember 2014, ásamt fylgiskjölum.
5. Yfirlit Embættis landslæknis um greiðslur vegna Sögu sjúkraskrárkerfis, Heklu heilbrigðisnets og Heilsuveru á árunum 2018 til 2021.
6. Yfirlit Embættis landlæknis um umfang viðskipta við Sensa í tengslum við tilraunaverkefni með Pexip fjarfundalausn.
7. Yfirlit Embættis landlæknis yfir tímalínu í samskiptum við Sensa ehf. vegna fjarfundabúnaðar ásamt ýmsum samskiptum við fyrirtækið og tilboðum þess.
8. Úttektarskýrsla Boston Group fyrir velferðarráðuneytið, National Electronic Health Record in Iceland – Cost estimation and Expected Implementation Time, dags. í maí – júní 2012, auk viðauka.
9. Ódags. bréf Embættis landlæknis til kæranda, ásamt afriti af bréfi kæranda til Embættis landlæknis, dags. 18.mars 2021.
Óskað var eftir að trúnaðar yrði gætt um öll framangreind gögn.
Með tölvubréfi 15. júní 2021 óskaði kærandi eftir afriti af öllum þeim gögnum sem Embætti landlæknis hafði lagt fyrir kærunefnd og krafist trúnaðar um. Leitað var afstöðu allra varnaraðila til þessarar kröfu og bárust athugasemdir Origo hf. 29. júní 2021 og athugasemdir Embættis landlæknis 1. júlí 2021. Embætti landlæknis krefst þess að kröfu kæranda um aðgang að gögnum verði hafnað en til vara að kæranda verði „einungis veittur takmarkaður aðgangur að hinum umbeðnu gögnum.“ Origo hf. leggst gegn því að orðið verði við kröfum kæranda.
Í kröfu kæranda kemur fram að hún sé studd við 15. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993. Kæranda sé nauðsynlegt að fá aðgang að umræddum gögnum svo honum verði unnt að bregðast við en varnaraðilar hafi ítrekað neitað að verða við beiðni kæranda um aðgang að gögnum. Telji varnaraðilar eftir atvikum hluta gagnanna háða trúnaði sé óskað eftir afstöðu kærunefndar þar að lútandi með ákvörðun.
Embætti landlæknis byggir á því að umrædd gögn hafi ekki verið lögð fram að eigin frumkvæði þess heldur að kröfu kærunefndar útboðsmála samkvæmt heimild í 4. mgr. 108. gr. laga nr. 120/2016 um opinber innkaup, í þeim tilgangi að nefndin geti tekið afstöðu til efni kæru og leyst úr þeim álitamálum sem eru þar til meðferðar. Kærandi eigi ekki sjálfkrafa rétt á gögnum þegar þannig standi á. Þá byggir Embætti landlæknis á því að um sé að ræða gögn sem varði einkahagsmuni sem stjórnvald hafi heimild til að takmarka aðgang aðila máls að samkvæmt 17. gr. stjórnsýslulaga. Kærandi hafi ekki rökstutt hvaða hagsmuni hann hafi af því að fá gögnin afhent né sýnt fram á eða gert grein fyrir því hvaða hagsmuni hann hafi af því að fá að notfæra sér vitneskju úr gögnunum. Leyst verði úr þeim álitaefnum sem uppi eru án tillits til þess hvort kærandi fái aðgang að gögnunum eða ekki. Rök mæli með því að ef hægt sé að skera úr ágreiningi á grundvelli krafna kæranda án þess að trúnaður sé rofinn um gögnin séu þau ekki afhent kæranda, meðal annars með vísan til sjónarmiða um meðalhóf. Gögnin varði ekki kæranda sem sé ekki andlag gagnanna og ekki liggi fyrir hvort útboðsskylda sé yfirhöfuð fyrir hendi. Verði ekki fallist á framangreint verði að fara fram mat á hverju og einu skjali á grundvelli 17. gr. stjórnsýslulaga til að meta þá einkahagsmuni sem máli skipta.
Origo hf. byggir á því að um sé að ræða gögn sem lögð hafi verið fyrir kærunefnd í trúnaði og varði mikilvæga viðskipta- og einkahagsmuni fyrirtækisins. Því sé ótækt að samkeppnisaðili fyrirtækisins fái aðgang að gögnunum og geti þannig nýtt sér þær upplýsingar í rekstri sínum. Er þess því krafist að kærunefnd útboðsmála nýti heimild 17. gr. stjórnsýslulaga og takmarki aðgang kæranda að gögnunum þar sem hagsmunir kæranda af því að notfæra sér þá vitneskju sem í þeim sé að finna eigi að víkja fyrir mun ríkari einka- og viðskiptahagsmunum Origo hf.
Niðurstaða
Þau gögn sem kærandi hefur krafist að fá aðgang að voru afhent kærunefnd útboðsmála auðkennd sem „trúnaðarmál“ eins og heimilt er samkvæmt 4. gr. starfsreglna fyrir nefndina. Teljast gögn þessi til málsgagna í því stjórnsýslumáli sem rekið er fyrir kærunefnd á milli málsaðila, en um meðferð kærumála fyrir nefndinni gilda stjórnsýslulög nr. 37/1993, sbr. 7. mgr. 108. gr. laga nr. 12/2016 um opinber innkaup. Ber því við úrlausn þessa álitaefnis að fara að ákvæðum stjórnsýslulaga sem ganga framar ákvæðum upplýsingalaga nr. 140/2012, sbr. 2. mgr. 4. gr. síðarnefndu laganna, sbr. einnig 4. mgr. 17. gr. laga um opinber innkaup.
Samkvæmt 15. gr. stjórnsýslulaga á aðili máls rétt á aðgangi að skjölum og öðrum gögnum er mál varða. Hefur óheftur aðgangur að gögnum máls verið talinn nauðsynlegur til að tryggja að réttur aðila til að koma að skýringum og leiðrétta fyrirliggjandi gögn nýtist að fullu. Gerðar eru undantekningar frá þessari grunnreglu í 16. og 17. gr. laganna, en að mati nefndarinnar er ljóst að einungis 17. gr. laganna getur komið til álita um þau gögn sem kærandi krefst aðgangs að. Samkvæmt þeirri grein er stjórnvaldi heimilt að takmarka aðgang aðila að gögnum ef hagsmunir hans af því að notfæra sér vitneskju úr þeim þykja eiga að víkja fyrir mun ríkari almanna- eða einkahagsmunum. Við mat á þessum skilyrðum ákvæðisins verður meðal annars að horfa til þess að ákvæði 17. gr. laganna er undantekning frá þeirri meginreglu að málsaðili eigi rétt á því að kynna sér málsgögn auk þess sem líta ber til þeirra hagsmuna sem reglum um opinber innkaup er ætlað að þjóna, þ.á m. hvort afhending upplýsinga getur raskað jafnræði fyrirtækja við opinber innkaup.
Í máli þessu er deilt um hvort Embætti landlæknis og Heilsugæslu höfuðborgarsvæðisins hafi verið skylt að bjóða út innkaup þjónustu við gerð og þróun fjarheilbrigðislausna og gerð og þróun kerfa um rafræna sjúkraskrárkerfið Sögu, um kerfi svonefndrar Heilsuveru og Heklu heilbrigðisnets. Af hálfu Embættis landlæknis og Origo hf. er því meðal annars haldið fram að ekki hafi verið skylt að bjóða út innkaup varðandi gerð og þróun framangreindra kerfa þar sem rafræna sjúkraskrárkerfið og Hekla heilbrigðisnet séu í eigu Origo hf. sem eigi lögverndaðan einkarétt að kerfinu og sé því eini aðilinn sem geti unnið að þróun kerfanna og hið sama eigi við um Heilsuveru. Umrædd innkaup séu því heimil á grundvelli 1. mgr. 39. gr. laga um opinber innkaup Þá er því einnig haldið fram meðal annars að hluti innkaupanna sé undir viðmiðunarfjáhæðum laga um opinber innkaup og því hafi ekki verið skylt að bjóða þau út. Með hliðsjón af þessum málatilbúnaði verður að telja að kærandi hafi ríka hagsmuni af því að fá að kynna sér umrædd gögn, sem meðal annars hafa að geyma upplýsingar um réttindi Origo hf. og viðsemjenda fyrirtækisins til umræddra kerfa sem og upplýsingar um þær vörur og þá þjónustu sem keypt hefur verið á undanförnum árum af hálfu Embættis landlæknis og skilmála þeirra kaupa. Ekki verður talið að svo ríkir almanna- eða einkahagsmunir í skilningi 17. gr. stjórnsýslulaga séu fyrir hendi að réttlætanlegt sé að víkja frá meginreglu 15. gr. laganna að því er varðar afhendingu umræddra gagna, eða að heimilt sé að synja kæranda um gögn þessi í heild sinni á grundvelli 1. mgr. 17. gr. laga um opinber innkaup eða annarra ákvæða laga. Aftur á móti telur nefndin að líta verði til þess að hluti skjalanna hefur að geyma upplýsingar um nýleg einingaverð og magntölur sem telja verður að varði viðskiptahagsmuni Sensa ehf. og telur nefndin í ljósi atvika að hagsmunir fyrirtækisins af trúnaði um þær upplýsingar séu ríkari en hagsmunir kæranda af aðgangi. Upplýsingar um þetta verða því afmáðar eins og nánar greinir í ákvörðunarorði, en að öðru leyti verður veittur aðgangur að skjölum þessum, þ.á m. upplýsingum um boðið heildarverð þar sem það á við. Samkvæmt þessu verður fallist á kröfu kæranda um afhendingu þeirra gagna sem um ræðir með þeim hætti sem nánar greinir í ákvörðunarorðum.
Ákvörðunarorð:
Kæranda, Köru Connect ehf. er veittur aðgangur að eftirfarandi gögnum í heild sinni:
1. Samstarfssamning um þróun á hugbúnaði milli TM Software, Embætti landlæknis og Heilsugæslu höfuðborgarsvæðisins, dags. 14. febrúar 2013, án fylgiskjala.
2. Samning um kaup Heilbrigðis- og tryggingamálaráðuneytisins á hugbúnaði fyrir heilsugæslustöðvar milli ráðuneytisins og Gagnalindar hf. , dags. 10. júní 1993, ásamt fylgiskjölum.
3. Verksamningur um hugbúnaðarþróun milli Embættis landlæknis og TM Software – heilbrigðislausna, dags. 25. nóvember 2014, ásamt fylgiskjölum.
4. Samningur um vinnu við framtíðarsýn Sögu milli Embættis landlæknis og TM Software – heilbrigðislausna, dags. 25. nóvember 2014, ásamt fylgiskjölum.
5. Yfirlit Embættis landslæknis um greiðslur vegna Sögu sjúkraskrárkerfis, Heklu heilbrigðisnets og Heilsuveru á árunum 2018 til 2021.
8. Úttektarskýrsla Boston Group fyrir velferðarráðuneytið, National Electronic Health Record in Iceland – Cost estimation and Expected Implementation Time, dags. í maí – júní 2012, auk viðauka.
9. Ódags. bréf Embættis landlæknis til kæranda, ásamt afriti af bréfi kæranda til Embættis landlæknis, dags. 18.mars 2021.
Kæranda er veittur aðgangur að eftirfarandi gögnum, þó þannig að upplýsingar um magn og einingaverð í töflum og tilboðum skulu afmáðar. Upplýsingar um heildarverð skulu ekki afmáðar:
6. Yfirlit Embættis landlæknis um umfang viðskipta við Sensa í tengslum við tilraunaverkefni með Pexip fjarfundalausn.
7. Yfirlit Embættis landlæknis yfir tímalínu í samskiptum við Sensa ehf. vegna fjarfundabúnaðar ásamt ýmsum samskiptum við fyrirtækið og tilboðum þess.
Reykjavík, 28. júlí 2021
Reimar Pétursson
Kristín Haraldsdóttir
Auður Finnbogadóttir