Mál nr. 21/2012. Úrskurður kærunefndar útboðsmála:
Úrskurður kærunefndar útboðsmála 20. desember 2012
í máli nr. 21/2012:
Verktakafélagið Glaumur ehf.
gegn
Vegagerðinni
Með bréfi, dags. 12. júlí 2012, kærir Verktakafélagið Glaumur ehf. útboð Vegagerðarinnar „Strandavegur (643): Djúpvegur – Geirmundarstaðavegur“. Kærandi gerir eftirfarandi kröfur:
1. Að kærunefnd útboðsmála stöðvi innkaupaferli á grundvelli útboðsins þar til endanlega hefur verið leyst úr kæru, sbr. 1. mgr. 96. gr. laga nr. 84/2007 um opinber innkaup.
2. Að nefndin ógildi ákvörðun kærða um að vísa frá tilboði kæranda, sbr. 1. mgr. 97. gr. laga nr. 84/2007.
3. Að nefndin felli úr gildi ákvörðun kærða um að hefja samningsgerð við bjóðandann Borgarverk ehf.
4. Að því frágengnu, að nefndin láti uppi álit sitt á skaðabótaskyldu kærða gagnvart kæranda vegna þeirrar ákvörðunar kærða að vísa tilboði kæranda frá, sbr. 2. mgr. 97. gr. laga nr. 84/2007.
5. Í öllum tilvikum er þess krafist að nefndin úrskurði að kærði greiði kæranda kostnað við að hafa kæruna uppi, sbr. 3. mgr. 97. gr. laga nr. 84/2007.
Kærða var kynnt kæran þegar hún barst og gefinn kostur á að gera athugasemdir. Sérstaklega var óskað eftir athugasemdum kærða vegna kröfu kæranda um stöðvun. Með bréfi, dags. 17. júlí 2012, krefst kærði þess að öllum kröfum kæranda verði hafnað og með bréfi, dags. 3. ágúst 2012, áréttaði hann gerðar kröfur og krafðist þess sérstaklega að hafnað verði kröfu kæranda um málskostnað úr hendi kærða.
Með ákvörðun 1. ágúst 2012 hafnaði kærunefnd útboðsmála kröfu kæranda um stöðvun innkaupaferlis í tengslum við útboðið. Verður nú leyst úr öðrum efnisatriðum kærunnar.
Kærandi skilaði viðbótarathugasemdum í málinu með bréfi, dags. 18. september 2012.
I.
Kærði auglýsti í maí 2012 útboðið „Strandavegur (643): Djúpvegur – Geirmundarstaðavegur“. Með auglýsingunni óskaði kærði eftir tilboðum í nýlögn Strandavegar (643) milli Djúpvegar og Geirmundarstaðavegar í Steingrímsfjarðarbotni í Strandabyggð í Strandasýslu. Samkvæmt útboðsgögnum skal verkinu vera að fullu lokið eigi síðar en 15. nóvember 2013.
Í kafla 1.6 í útboðsgögnum er fjallað um gerð samnings, en þar segir meðal annars:
„Með tilboði sínu skal bjóðandi skila inn upplýsingum í samræmi við kröfur í lið 1.8 Hæfi bjóðenda, lið 1.11 Gæðakerfi verktaka og öllum upplýsingum um fjárhagsstöðu og reynslu stjórnenda í samræmi við lið 2.2.2, útfylltum eyðublöðum um verkreynslu bjóðanda og yfirstjórnenda ásamt reynslu í notkun gæðastjórnunarkerfa. Vanti upplýsingar og/eða þær eru ófullnægjandi mun verkkaupi vísa tilboði frá við yfirferð gagna. Verkkaupi áskilur sér rétt til að láta minni háttar vöntun eða formannmarka á fylgigögnum með tilboði ekki hafa áhrif á gildi tilboða, enda hafi vöntunin eða annmarkinn að mati verkkaupa ekki áhrif á tölulega niðurstöðu tilboðsins, jafnræði bjóðenda sé ekki raskað og ógilding tilboðs fæli í sér strangari ákvörðun en nauðsynlegt væri vegna eðlis og umfangs annmarkans.“
Í kafla 1.11 í útboðsgögnum er kveðið á um gæðakerfi verktaka. Þar segir:
„Gerð er krafa um að bjóðandi vinni samkvæmt skilgreindu gæðastjórnunarkerfi og skal hann eða stjórnendur verksins hafa unnið með gæðastjórnunarkerfi í að minnsta kosti einu verki og leggja fram gögn þar að lútandi. Gæðastjórnunarkerfið skal taka mið af ÍST EN ISO 9001 staðlinum. Gæðastjórnunarkerfið skal hafa að markmiði að allar aðgerðir séu kerfisbundnar og auðraktar. Það skal innifela skipulagða skjalavistun og handbók sem er viðhaldið. Bjóðandi skal leggja fram með tilboði lýsingu á/yfirlit yfir það gæðastjórnunarkerfi sem hann vinnur með, ásamt upplýsingum um verk þar sem gæðastjórnunarkerfið hefur verið notað.
Eftirfarandi atriði skulu koma fram í lýsingu/yfirliti: Hlutverk og starfssvið fyrirtækisins, stjórnskipulag þess og ábyrgðarskipting; Gæðastefna; Lýsing á/verklagsregla um meðferð samningsgagna (verkfyrirmæla/-teikninga og dreifingu þeirra); Verklagsregla um vistun og geymslu skjala; Verklagsregla um útgáfustýringu skjala; Verklagsregla(ur) um meðferð frábrigða og umbætur.
Verktaki með vottað gæðastjórnunarkerfi fyrir viðkomandi starfsemi getur skilað vottunarskírteini í stað lýsingar/yfirlits.
Fyrir verkbyrjun skal verktaki leggja fram: Gæðaskipulag (gæðaáætlun) verksins. Gæðaskipulagið skal innihalda stjórnskipulag verks og ábyrgðarskiptingu; Gæðastýringaráætlun (eftirlitsáætlun) verksins. Áætlunin skal byggja á kröfum samningsgagna. Tilgreind skulu gögn sem staðfesta að gæðakröfur séu uppfylltar.
Á verktíma skal verktaki leggja fram eftirfarandi gögn: Eigi síðar en 10 dögum áður en vinna við tilgreindan verkþátt hefst, skal verktaki leggja fram, eins og við á, lýsingar á framkvæmd verkþáttarins; Gögn sem sýna að gæðastýringaráætlun sé fylgt. Þar á meðal niðurstöður mælinga og prófana og eru þær grunnur að verkuppgjöri. Gögnin skulu vera verkkaupa aðgengileg á verktíma. Verktaki skal afhenda verkkaupa þessi gögn í verklok sem hluta af verkskilum; Þar sem þess er krafist skal verktaki framvísa fullgildum uppruna- og gæðavottorðum til samþykktar hjá verkkaupa vegna efnis sem hann hyggst leggja til verksins.
Verkkaupa er heimilt að gera úttekt á gæðastjórnunarkerfi verktaka.“
Útboðið var svo sem áður greinir auglýst í maí 2012. Útboðsgögn voru aðgengileg og seld á skrifstofum kærða í Reykjavík og Borgarnesi frá og með 28. maí 2012. Samkvæmt útboðsgögnum var fyrirspurnarfrestur til 12. júní sama ár en svarfrestur ótiltekinn. Skilafrestur tilboða var fyrir kl. 14.00 19. sama mánaðar og var opnunartími tilboða fyrirhugaður sama dag kl. 14.15. Tilboð í hinu kærða útboði voru opnuð samkvæmt áætlun og skiluðu fimm bjóðendur tilboðum, þ. á m. kærandi, sem var lægstbjóðandi og bjóðandinn Borgarverk ehf., sem átti næst lægsta tilboð útboðsins. Samkvæmt gögnum málsins er kostnaðaráætlun kærða vegna verksins að fjárhæð 194.600.000 krónur, tilboð kæranda að fjárhæð 147.706.200 krónur og tilboð bjóðandans Borgarverks ehf. að fjárhæð 166.520.000 krónur.
Með bréfi kærða 3. júlí 2012 var kæranda tilkynnt um þá ákvörðun kærða að vísa tilboði kæranda frá og ganga til samninga við bjóðandann Borgarverk ehf. Þar upplýsti kærði einnig um að fyrirhugað væri að bindandi samningur yrði kominn á að tíu dögum liðnum frá dagsetningu bréfsins, sbr. 1. mgr. 76. gr. laga nr. 84/2007. Í bréfinu segir meðal annars:
„[Kærði] hefur yfirfarið framlögð gögn af hálfu [kæranda] sbr. grein 1.6 í almennri útboðslýsingu verksins. Er þar sérstaklega tekið fram að ef upplýsingar vantar og/eða þær eru ófullnægjandi muni verkkaupi vísa tilboði frá við yfirferð gagna.
Í grein 1.11 í útboðslýsingu er gerð sú krafa að bjóðandi vinni samkvæmt skilgreindu gæðastjórnunarkerfi. Skal hann eða stjórnendur verksins hafa unnið með gæðastjórnunarkerfi í að minnsta kosti einu verki og leggja fram nánar tilgreind gögn þar að lútandi, sbr. fyrrgreint ákvæði. Af hálfu [kæranda] voru mjög takmarkaðar upplýsingar gefnar um gæðakerfi verktaka og ekki lögð fram nein þau gögn er áskilin eru í því sambandi. Er það niðurstaða [kærða] að [kærandi] uppfylli ekki þær kröfur sem fram eru settar í lið 1.11 í [a]lmennri útboðslýsingu um gæðakerfi verktaka. Er tilboði [kæranda] því vísað frá.“
Með tölvubréfi til kærunefndar útboðsmála 13. júlí 2012 upplýsti kærði um að ekki hefði verið gengið frá bindandi samningi í hinu kærða útboði og að beðið yrði með það þar til niðurstaða nefndarinnar, um kröfu kæranda um stöðvun innkaupaferlisins, liggur fyrir. Samkvæmt upplýsingum á vefsíðu kærða mun hafa verið gengið frá bindandi samningi um verkið 7. ágúst 2012.
II.
Kærandi vísar til þess að hann sé verktaki sem sérhæfi sig í jarðvinnu og vegagerð og að hann hafi tekið þátt í fjölmörgum útboðum vegna vegaframkvæmda og jarðvinnugerðar, þ. á m. útboðum kærða. Kærandi heldur því fram að vegur sá, sem hið kærða útboð lýtur að, sé í svonefndum C7 vegaflokki, sem geri lágmarkskröfur um gæði samkvæmt verklýsingu kærða, og bendir á að hann hafi nýlega unnið að nýlagningu vega í svonefndum A vegaflokki, sem geri mun strangari kröfur um gæði og eftirlit en þegar um áðurgreindan C7 vegaflokk er að ræða.
Kærandi vísar til þess að í tilboði sínu í hinu kærða útboði hafi ekki verið að finna nákvæma lýsingu á því gæðastjórnunarkerfi sem hann starfi eftir. Í tilboðinu hafi hins vegar verið tekið fram að gæðamál væru í góðum farvegi hjá kæranda og að hann væri „[...] í forystu í notkun Gæðakerfis byggt á grunni Samtaka iðnaðarins“ eftir að hafa innt af hendi verk við Vífilstaðaveg, sbr. útboð kærða nr. g2008-053. Bendir kærandi sérstaklega á í þessu samhengi að við verklok þess verks hafi ítarlegum gögnum um gæðastjórnunarkerfi kæranda verið skilað til kærða. Því til viðbótar tiltekur kærandi að hann hafi með tilboði sínu skilað inn upplýsingum um reynslu starfsmanna félagsins við notkun gæðastjórnunarkerfis í tengslum við vegaframkvæmdir fyrir kærða. Kærandi vísar til þess að hann hafi talið sig fullnægja kröfum í kafla 1.11 í útboðsgögnum hins kærða útboðs, með vísan til áðurgreindra upplýsinga, enda teldi hann sýnt að hann hefði unnið með gæðastjórnunarkerfi sem kærði hefði samþykkt og að kærandi uppfyllti kröfur um tæknilega getu til að vinna verk það sem um ræðir.
Kærandi vísar til staðhæfinga kærða þess efnis að kærandi hafi ekki skilað ítarlegum gögnum um gæðastjórnunarkerfi við lok fyrra verks og mótmælir þeim sem röngum. Kærandi bendir á að útboðsgögnum kærða vegna útboðsins „Reykjanesbraut (41): Gatnamót við Vífilstaðaveg“, sem dagsett eru í mars 2008, hafi verið gerð krafa um að verktaki ynni verkið samkvæmt skilgreindu gæðastjórnunarkerfi, sbr. kafla 1.11 í útboðsgögnum þess útboðs. Kærandi bendir á að hann hafi tekið þátt í útboðinu, átt lægsta tilboð þess og að kærði hafi gengið til samninga við hann um verkið. Samkvæmt því sé ljóst að kærandi uppfylli skilyrði útboðsgagna hins kærða útboðs um gæðastjórnunarkerfi, annars vegar, og að hann hafi skilað inn gögnum til kærða þar að lútandi, hins vegar. Fyrrgreind staðhæfing kærða eigi því ekki við rök að styðjast.
Kærandi bendir á að ágreiningur sé milli málsaðila um hvort kærða hafi verið heimilt að vísa tilboði kæranda frá í hinu kærða útboði á þeim grundvelli að hann hafi ekki skilað inn ítarlegri lýsingu á gæðakerfi sínu, þrátt fyrir að kærði hafi verið upplýstur um að kærandi notaðist við gæðakerfi byggðu á fyrirmynd Samtaka iðnaðarins og að kærði hafi haft undir höndum ítarlegar upplýsingar um kerfið og útfærslu þess vegna fyrri verkefna kæranda fyrir kærða. Kærandi reisir kröfur sínar á því að áðurgreind ákvörðun kærða, um að ógilda tilboð kæranda, samræmist ekki útboðsgögnum kærða, lögum nr. 84/2007 og viðurkenndri stjórnsýsluframkvæmd kærða. Því beri að taka kröfur kæranda til greina.
Kærandi byggir á grunnreglu útboðsréttar þess efnis að minniháttar ágallar á tilboði leiði ekki til ógildis þess og bendir á að þegar um minniháttar ágalla sé að ræða sé kaupanda skylt að veita bjóðanda færi á að lagfæra tilboð sitt áður en gripið sé til þess ráðs að ógilda það. Kærandi heldur því fram að ágalli á tilboði geti aðeins leitt til ógildingar þess, án þess að bjóðanda sé veitt færi á að bæta þar úr, í tilvikum þar sem ágallinn er til þess fallinn að hafa áhrif á jafnræði bjóðenda eða verð tilboðs. Kærandi bendir á að þessari grunnreglu sjái meðal annars stað í kafla 1.6 í útboðsgögnum hins kærða útboðs og 2. mgr. 73. gr. laga nr. 84/2007.
Kærandi heldur því fram að sú staðreynd, að hann hafi ekki lýst gæðakerfi sínu með ítarlegum hætti í tilboði, geti ekki talist meiriháttar ágalli, sem sé til þess fallinn að raska jafnræði aðila eða hafa áhrif á tölulega niðurstöðu tilboðsins, í fyrrgreindum skilningi. Þvert á móti sé ljóst að um sé að ræða minniháttar annmarka, sbr. upplýsingar í tilboði kæranda og fyrri verk kæranda í þágu kærða þar sem gerðar voru strangari kröfur um gæði en í hinu kærða útboði.
Að síðustu heldur kærandi því fram að stjórnsýsluframkvæmd kærða staðfesti það að ágalli á tilboði kæranda hafi verið minniháttar. Bendir kærandi á að kærði hafi í framkvæmd veitt bjóðendum, sem ekki lögðu fram allar tilskyldar upplýsingar með tilboðum sínum, færi á að leggja þær fram. Vísar kærandi til úrskurðar kærunefndar útboðsmála frá 6. september 2010 í máli nr. 21/2010 málatilbúnaði sínum til stuðnings, þar sem kærði veitti bjóðanda, sem ekki skilaði inn lýsingu á gæðastjórnunarkerfi með tilboði sínu svo sem áskilið var í útboðsgögnum, færi á að bæta þar úr. Heldur kærandi því fram að kærði hefði ekki veitt bjóðandanum í tilvitnuðu máli færi á að bæta úr þessum annmarka, ef það væri mat kærða að annmarkinn, þ.e. upplýsingar um gæðastjórnunarkerfi, væri til þess fallinn að raska jafnræði bjóðanda.
Kærandi telur einnig að ákvörðun kærða, um að vísa tilboðinu sínu frá, hafi brotið gegn meðalhófsreglu stjórnsýsluréttar og laga nr. 84/2007, sbr. meðal annars 2. málslið 1. mgr. 45. gr. laganna. Því til stuðnings vísar kærandi til þess að samkvæmt því sem á undan er rakið hafi kærði verið upplýstur um að kærandi hafi unnið samkvæmt skilgreindu gæðastjórnunarkerfi og að gögn þess efnis væru aðgengileg hjá honum. Kærða hafi verið í lófa lagið að kalla eftir frekari upplýsingum um gæðakerfi kæranda ef hann dró í efa að ynni ekki samkvæmt skilgreindu kerfi. Kærði hafi ekki gert það, heldur hafi hann fyrirvaralaust vísað frá tilboði kæranda og þar með brotið gegn fyrrgreindri meðalhófsreglu, sbr. einnig til hliðsjónar dóm Hæstaréttar 8. maí 2008 í máli nr. 450/2007. Þegar af þeirri ástæðu beri kærunefnd útboðsmála að láta uppi álit sitt á skaðabótaskyldu kærða gagnvart kæranda.
Þá bendir kærandi á að í ljósi þess að hann hafi átt lægsta tilboð í hinu kærða útboði hafi hann átt raunhæfa möguleika á því að tilboð hans væri valið ef réttilega hefði verið staðið að útboðinu, sbr. 1. mgr. 101. gr. laga nr. 94/2007. Ákvörðun kærða, um að vísa tilboði kæranda frá, hafi verið ólögmæt og til þess fallin að koma í veg fyrir möguleika kæranda í útboðinu.
Að síðustu vísar kærandi til bréfs kærða, dags. 3. júlí 2012, sem barst honum 5. sama mánaðar. Kærandi hafnar þeirri túlkun kærða að bindandi samningur yrði kominn á að liðnum tíu dögum frá dagsetningu bréfsins og heldur því fram að tíu daga fresti samkvæmt 1. mgr. 76. gr. laga nr. 84/2007 hefði ekki átt að ljúka fyrr en 15. júlí 2012.
III.
Kærði mótmælir staðhæfingu kæranda þess efnis að vegur sá, sem hið kærða útboð varðar, sé í svonefndum C7 vegaflokki sem geri lágmarkskröfur um gæði samkvæmt verklýsingu kærða. Telur kærði ekki allskostar rétt að miða kröfur til framkvæmda á grundvelli hins kærða útboðs einungis við vegflokk C7 og vísar í því samhengi til kafla 6.3 í útboðsgögnum þar sem fjallað er um vegflokka og nákvæmni. Kærði hafnar því að vegir í vegflokki C7 skuli vera í lakari gæðum en vegir annarra vegflokka og að uppfylla beri skilgreindar kröfur í öllum tilvikum. Bendir kærði á að það sé meðal annars tilgangur gæðakerfis að tryggja að fylgst sé með og gengið úr skugga um að kröfur útboðsgagna séu uppfylltar.
Kærði mótmælir einnig staðhæfingu kæranda þess efnis að ítarlegum gögnum um gæðastjórnunarkerfi hans hafi verið skilað til kærða við verklok fyrra verks og kannast ekki við að sú sé raunin.
Kærði reisir kröfur sínar á því að kærandi hafi ekki lagt fram tilskilin gögn um gæðakerfi, sem nota á við verk það sem hið kærða útboð lýtur að, og því hafi kærða óhjákvæmilega borið að vísa tilboði kæranda frá. Því til stuðnings vísar kærði til 71. gr. laga nr. 84/2007, þar sem kveðið er á um að við ákvörðun kaupanda um gerð samnings skuli einungis litið til gildra tilboða. Kærði vísar til þess að tilboð í opinberum innkaupum sé því aðeins gilt að það sé gert í samræmi við útboðsgögn hverju sinni, þ. á m. að slíkum tilboðum fylgi upplýsingar og gögn sem áskilin eru í útboðsgögnum. Tilboð kæranda hafi samkvæmt framangreindu ekki fullnægt þeim áskilnaði.
Kærði byggir á því að óheimilt sé að veita einstökum bjóðendum viðbótarfresti til að uppfylla skýrar kröfur útboðsgagna að því er varðar framlagningu gagna með tilboði og að slíkt fæli í sér mismunun milli bjóðenda, þar sem bjóðanda væri með því móti fengið tækifæri til að bæta tilboð sitt og stöðu á kostnað annarra bjóðenda. Slíkt væri í andstöðu við meginreglur útboðsréttar um jafnræði og gagnsæi í opinberum innkaupum, sbr. 14. gr. laga nr. 84/2007.
Kærði bendir á að í kafla 1.6 hafi með skýrum og ótvíræðum hætti verið tiltekið að bjóðendum bæri að skila inn nánar tilteknum gögnum með tilboðum sínum, þ.e. í síðasta lagi við lok tilboðsfrests og fyrir opnun tilboða. Ef einstökum bjóðendum væri veittur viðbótarfrestur væri með því brotið gegn áðurgreindri meginreglu um jafnræði bjóðenda.
Kærði vísar til þess að í kafla 1.11 í útboðsgögnum sé með skýrum og afdráttarlausum hætti tilekið hvaða kröfur séu gerðar í útboðinu með tilliti til framlagningar gagna um gæðakerfi. Kærði heldur því fram að þær almennu upplýsingar um gæðakerfi kæranda, sem fylgdu tilboði hans, komist hvergi nærri því að uppfylla áðurgreindar kröfur og að af hálfu kærða sé litið svo á að engin tilskilin gögn um gæðakerfi, sbr. kafla 1.11 í útboðsgögnum, hafi borist frá kæranda með tilboði hans. Samkvæmt því hafi kærða verið bæði heimilt og skylt að vísa tilboði kæranda frá, enda hafi tilboðið ekki fullnægt áskilnaði útboðsgagna. Skortur kæranda á skila inn tilskyldum gögnum með tilboði sínu í hinu kærða útboði hafi leitt til þess að hann hafi ekki sýnt fram á að hann uppfyllt kröfur útboðsgagna um gæðastjórnun og þar með ekki kröfur um tæknilega getu, sbr. 50. gr. laga nr. 84/2007.
Kærði mótmælir staðhæfingu kæranda þess efnis að fyrrgreindur annmarki geti talist minniháttar annmarki á tilboði kæranda og telur þvert á móti að um sé að ræða meiriháttar annmarka, enda hafi engin tilskilinna gagna um gæðakerfi kæranda borist með tilboði hans. Kærði heldur því fram að þau gögn sem fylgdu tilboði kæranda hafi einungis falið í sér takmarkaðar upplýsingar um notkun gæðakerfis í starfsemi kæranda fram til ársins 2008. Þar sé fullyrt að kærandi sé í forystu í notkun gæðakerfis sem byggi á grunni Samtaka iðnaðarins, án þess að þar sé nokkra lýsingu að finna á gæðakerfi kærandans. Þá heldur kærði því fram að staðhæfing kæranda, um að hann sé í fremstu röð á sviði gæðamála, feli ekki í sér staðfestingu um það efni. Kærði áréttar, með hliðsjón af upplýsingum í tilboði kæranda, að litið hafi verið svo á að tilboð kæranda hafi skort öll tilskilin gögn um gæðakerfi. Ekki sé unnt að fallast á að slíkt geti talist minniháttar annmarki. Kærði mótmælir einnig málatilbúnaði kæranda að því er varðar afleiðingar af minniháttar ágalla á tilboði og telur hann staðhæfingar kæranda þar að lútandi ekki eiga sér stoð í lögum nr. 84/2007. Hvað tilvísun kæranda til 2. mgr. 73. gr. laganna varðar bendir kærði á að það ákvæði hafi að geyma sérreglu um meðferð þeirra tilboða sem virðast óeðlilega lág. Í málinu reyni ekki á það hvort tilboð kæranda sé óeðlilega lágt og því eigi ákvæðið ekki við.
Kærði hafnar því að sér hafi borið að veita kæranda kost á að bæta úr áðurgreindum annmarka eftir opnun tilboða og telur að slíkt hefði óhjákvæmilega haft í för með sér röskun á jafnræði bjóðenda og þar með brot á þeirri meginreglu útboðsréttar.
Kærði mótmælir staðhæfingum kæranda um ætlaða stjórnsýsluframkvæmd og telur þær rangar. Heldur kærði því fram að hann hafi í framkvæmd litið á tilboð sem ógild, þegar ekki berast með þeim þau gögn og upplýsingar sem áskilin eru í útboðsgögnum. Því til viðbótar upplýsir kærði um að breytingar hafi verið gerðar á stöðluðum útboðsgögnum kærða í septembermánuði 2010. Fyrir þann tíma hafi kærði allajafna kallað eftir gögnum frá þremur lægstbjóðendum eftir opnun tilboða. Frá þeim tíma hafi í útboðsgögnum verið gerð skýrari krafa um að öll gögn varðandi hæfi bjóðenda skuli fylgja tilboðum þeirra. Því eigi fyrrgreindar athugasemdir kæranda, varðandi ætlaða stjórnsýsluframkvæmd kærða, og tilvísun hans til úrskurðar kærunefndar útboðsmála frá 6. september 2010 í máli nr. 21/2010, ekki við í málinu.
Kærði áréttar að óhjákvæmilegt hafi verið að hafna tilboði kæranda, eins og atvikum málsins var háttað, og að ákvörðun um að vísa tilboði kæranda frá hafi verið lögum samkvæmt. Nauðsynlegt sé að gera ríkar kröfur til bjóðenda í þessu samhengi, svo að unnt sé að ganga úr skugga um að þeir geti staðið við skuldbindingar sínar. Eftirgjöf skilyrða í útboðsgögnum gagnvart einum bjóðanda sé til þess fallin að brjóta gegn jafnræði annarra bjóðenda og eftir atvikum annarra aðila, sem kynnu að hafa viljað taka þátt í útboði en gerðu það ekki vegna hæfiskrafna útboðsgagna. Telur kærði að framkvæmd kærunefndar útboðsmála styðji málatilbúnað sinn og vísar því til stuðnings t.d. til ákvörðunar nefndarinnar 5. júlí 2011 í máli nr. 17/2011 og úrskurða hennar í málum nr. 26/2011, 23/2011 og 30/2010 málatilbúnaði sínum til stuðnings.
Samkvæmt öllu framangreindu krefst kærði þess að hafna beri öllum kröfum kæranda.
IV.
Í þeim innkaupum sem mál þetta lýtur að hefur þegar komist á bindandi samningur samkvæmt 76. gr. laga nr. 84/2007 um opinber innkaup. Eftir að bindandi samningur er kominn á verður hann ekki felldur úr gildi eða honum breytt þótt ákvörðun kaupanda um framkvæmd útboðs eða gerð samnings hafi verið ólögmæt, sbr. 1. mgr. 100. gr. laganna. Þegar af þessum sökum verður að hafna kröfum kæranda um að kærunefnd útboðsmála ógildi ákvörðun kærða um að vísa frá tilboði kæranda og felli úr gildi ákvörðun kærða um að hefja samningsgerð við bjóðandann Borgarverk ehf., sbr. 1. mgr. 97. gr. laga nr. 84/2007.
Kærandi krefst þess að kærunefnd útboðsmála láti í ljós álit sitt á skaðabótaskyldu kærða. Í 1. mgr. 101. gr. laga nr. 84/2007 er kveðið á um skaðabótaskyldu vegna tjóns sem hlotist hefur vegna brota kaupanda á lögum og reglum um opinber innkaup. Samkvæmt ákvæðinu eru sett tvö skilyrði fyrir skaðabótaskyldu. Annars vegar þarf að vera um að ræða brot á lögum eða reglum um opinber innkaup. Hins vegar þarf bjóðandi að sanna að hann hafi átt raunhæfa möguleika á að verða valinn af kaupanda og að möguleikar hans hafi skerst við brotið.
Kaupandi í opinberum innkaupum getur sett skilyrði í útboðsgögn um tæknilega getu þeirra fyrirtækja sem gera tilboð. Slík skilyrði eru nauðsynleg til þess að ganga úr skugga um að tæknileg geta fyrirtækis sé nægjanlega trygg til að fyrirtækið geti staðið við skuldbindingar sínar gagnvart kaupanda, verði tilboð þess valið. Gera verður strangar kröfur til þess að fyrirtæki uppfylli þær hæfiskröfur sem gerðar eru enda myndi annars skapast hætta á að fyrirtæki sem verður fyrir valinu geti ekki efnt samninginn. Þá myndi eftirgjöf á skilyrðunum í mörgum tilvikum fela í sér brot gagnvart öðrum fyrirtækjum sem tóku þátt í innkaupunum og jafnvel einnig gagnvart fyrirtækjum sem höfðu hug á að taka þátt en gerðu ekki vegna hæfiskrafna. Í samræmi við þetta segir í 71. gr. laga nr. 84/2007 um opinber innkaup að við ákvörðun kaupanda um gerð samnings skuli eingöngu litið til tilboða frá fyrirtækjum sem fullnægi hæfiskröfum. Ekki þarf sérstakan áskilnað í útboðsgögnum um að hafna skuli tilboðum bjóðenda sem ekki uppfylla hæfiskröfur útboðsgagna.
Samkvæmt útboðsgögnum hins kærða útboðs bar bjóðendum að skila inn með tilboðum sínum nánar tilteknum upplýsingum, þ. á m. um gæðakerfi verktaka. Í því fólst að bjóðendum bar meðal annars að skila inn með tilboðum sínum upplýsingum um það gæðastjórnunarkerfi sem þeir hygðust vinna eftir og reynslu þeirra af slíkum kerfum, samkvæmt nánari fyrirmælum útboðsgagna, eða eftir atvikum vottunarskírteini vegna vottaðs gæðastjórnunarkerfis, og að auki gæðaskipulags- og gæðastýringaráætlunum vegna verksins. Af gögnum málsins verður ráðið að kærandi skilaði ekki inn með tilboði sínu gögnum með áðurgreindum upplýsingum, þrátt fyrir áskilnað útboðsgagna þar um. Samkvæmt því var kærða heimilt að vísa tilboði kæranda frá í hinu kærða útboði.
Af framangreindum ástæðum telur kærunefnd útboðsmála að kærði hafi ekki brotið gegn lögum nr. 84/2007 með því að vísað tilboði kæranda frá. Því er það álit kærunefndar útboðsmála að kærði hafi ekki bakað sér skaðabótaskyldu gagnvart kæranda samkvæmt 1. mgr. 101. gr. laga nr. 84/2007.
Kærandi hefur krafist þess að kærða verði gert að greiða honum kostnað við að hafa kæruna uppi, sbr. fyrri málslið 97. gr. laga nr. 84/2007. Með hliðsjón af úrslitum málsins eru ekki skilyrði til að verða við kröfunni og henni er því hafnað.
Úrskurður þessi hefur dregist sökum anna hjá kærunefnd útboðsmála.
Úrskurðarorð:
Hafnað er kröfum kæranda, Verktakafélagsins Glaums ehf., vegna útboðs kærða, Vegagerðarinnar, vegna útboðs kærða „Strandavegur (643): Djúpvegur – Geirmundarstaðavegur“.
Reykjavík, 20. desember 2012.
Páll Sigurðsson,
Auður Finnbogadóttir,
Stanley Pálsson
Rétt endurrit staðfestir,
Reykjavík,