Mál nr. 10/2022. Ákvörðun kærunefndar útboðsmála.

Ákvörðun kærunefndar útboðsmála 10. mars 2022
í máli nr. 10/2022:
Gleipnir verktakar ehf.
gegn
Reykjavíkurborg og
Bjössa ehf.

Lykilorð
Tilboð. Valforsendur. Sjálfkrafa stöðvun samningsgerðar aflétt.

Útdráttur
Kærunefnd útboðsmála féllst á kröfu varnaraðila að aflétta sjálfkrafa stöðvun samningsgerðar vegna útboðs á jarðvinnu og lagnavinnu á æfingasvæði íþróttafélagsins Þróttar í Laugardal, sbr. 2. mgr. 107. gr. og 1. mgr. 110. gr. laga nr. 120/2016 um opinber innkaup.

Með kæru móttekinni hjá kærunefnd útboðsmála 7. febrúar 2022 kærði Gleipnir verktakar ehf. ákvarðanir Reykjavíkurborgar (hér eftir vísað til sem varnaraðila) 26. janúar og 3. febrúar 2022 í tengslum við útboð nr. 15323 auðkennt „Þróttur – Laugardal. Æfingavellir – Gervigras – Jarðvinna og lagnir“. Kærandi krefst þess aðallega að felldar verði úr gildi ákvarðanir varnaraðila 26. janúar 2022, um að hafna tilboði kærandi sem ógildu, og 3. febrúar sama árs, um að ganga að tilboði Bjössa ehf. í útboði nr. 15323. Til vara krefst kærandi þess að kærunefnd útboðsmála láti í ljós álit sitt á skaðabótaskyldu varnaraðila gagnvart kæranda. Í báðum tilvikum krefst kærandi málskostnaðar úr hendi varnaraðila vegna kostnaðar við að hafa kæruna uppi.

Varnaraðila og Bjössa ehf. var kynnt kæran og gefinn kostur á að gera athugasemdir. Með greinargerð 17. febrúar 2022 krefst varnaraðili þess að sjálfkrafa stöðvun samningsgerðar í útboðinu verði aflétt hið fyrsta. Varnaraðili krefst þess þá aðallega að kærunefnd vísi kærunni frá og til vara er þess krafist að öllum kröfum kæranda verði hafnað. Með greinargerð 21. febrúar 2022 krefst varnaraðili Bjössi ehf. þess að banni við samningsgerð verið aflétt hið fyrsta, sbr. 2. mgr. 107. gr. laga nr. 120/2016 um opinber innkaup.

Í þessum hluta málsins verður tekin afstaða til fyrrgreindra krafna um að sjálfkrafa stöðvun samningsgerðar verði aflétt en úrlausn málsins bíður að öðru leyti endanlegs úrskurðar.

I

Málavextir eru þeir að í október 2021 auglýsti varnaraðili útboð nr. 15323 og óskaði eftir tilboðum í verk sem auðkennt var „Þróttur – Laugardal. Æfingavellir – Gervigras – Jarðvinna og lagnir“. Kærandi átti næst lægsta tilboðið í umræddu útboði, en varnaraðili ákvað að velja tilboð lægstbjóðanda, Verktækni ehf., þann 11. nóvember 2021. Kærandi kærði þá ákvörðun til kærunefndar útboðsmála og með ákvörðun, 20. desember 2021, féllst kærunefnd á kröfu varnaraðila í því máli um að aflétta sjálfkrafa stöðvun samningsgerðar.

Lægstbjóðandi féll hins vegar síðar frá því að taka verkið að sér. Í kjölfarið hafði varnaraðili samband við kæranda og óskaði eftir staðfestingu annars vegar á því hvort kærandi vildi framlengja gildistíma tilboðsins til 31. janúar 2022 og hins vegar hvort kærandi gæti staðið við að afhenda verkið þann 20. maí 2022 í samræmi við útboðsgögn. Kærandi svaraði varnaraðila þess efnis að hann væri reiðubúinn að framlengja gildistíma tilboðsins og einnig að hann gæti staðið við verktíma „eins og hann væri afmarkaður í útboðsgögnum“. Tók kærandi jafnframt fram í svari sínu að samkvæmt útboðsgögnum mætti verktaki gera ráð fyrir að hægt væri að byrja framkvæmdir eigi síðar en 6 vikum frá opnunardegi tilboðs. Þær vikur sem að bættust við umfram það skildi kærandi sem svo að væri framlenging á skiladegi verksins. Varnaraðili óskaði eftir frekari skýringum á svari kæranda, m.a. hvort kærandi væri að skilyrða tilboð sitt á þann hátt að skiladagur verksins væri í kringum 7. júlí 2022 í stað 20. maí s.á. Kærandi svaraði því til að hann gæti staðið við að skila verkinu þann 7. júlí 2022 enda væri þá um sama lágmarks dagafjölda að ræða sem verktaki fengi til að klára verkið samkvæmt útboðsgögnum.

Varnaraðili sendi kæranda því næst tölvupóst, dagsettan 26. janúar 2022, þar sem tekið var fram að það væri forsenda af hans hálfu að upphaflegur skiladagur verksins, 20. maí 2022, myndi standast. Tilkynnti varnaraðili kæranda að það væri hans skilningur að kærandi hefði hafnað því að framlengja gildistíma upphaflegs tilboðs síns en þess í stað gert nýtt tilboð, sem skilyrt væri með breytingu á verklokum og væri því frávikstilboð. Teldi varnaraðili því upphaflegt tilboð kæranda fallið úr gildi, enda væri bjóðendum í útboðinu óheimilt að gera frávikstilboð, breyta tilboðum sínum eða leggja fram ný tilboð eftir skilafrest tilboða. Með tilkynningu 3. febrúar 2022 tilkynnti varnaraðili að ákveðið hefði verið að taka tilboði Bjössa ehf., sem hafði átt þriðja lægsta tilboðið í verkið.

II

Kærandi byggir að meginstefnu til á því að ákvörðun varnaraðila frá 26. janúar 2022, um að meta tilboð hans ógilt, sé ólögmæt. Kærandi hafi átt lægsta gilda tilboðið í útboðinu og varnaraðila hafi verið óheimilt að velja tilboð Bjössa ehf. Kærandi bendir á að grundvöllur ákvörðunar varnaraðila byggi á því að kærandi hafi skilyrt tilboð sitt í andstöðu við fyrirmæli útboðsgagna. Kærandi telur ekki standast að sú forsenda varnaraðila að í útboðsgögnum hafi falið í sér óundanþægt skilyrði um að verkinu skyldi lokið þann 20. maí 2022. Samkvæmt greinum 0.1.2 og 0.1.7 í útboðsgögnum hafi upphaf framkvæmdatíma verksins miðast við töku tilboðs og hafi skiladagur verið 20. maí 2022. Útboðsgögnin hafi því ekki tekið skýrlega af skarið um upphaf og lengd framkvæmdatíma verksins. Í útboðsgögnum hafi komið fram að opnun tilboða færi fram 21. október 2021 og að gildistími þeirra væri 6 vikur frá opnun þeirra, sbr. grein 0.4.4. Því hafi verið gert ráð fyrir því í útboðinu að tilboð yrði samþykkt innan gildistíma þeirra, sbr. 3. og 4. mgr. 86. gr. laga um opinber innkaup. Af þessu leiði að upphaf framkvæmdatímans hafi í síðasta lagi verið 6 vikum eftir opnun tilboða, eða 2. desember 2021. Hafi bjóðendur því mátt miða við að lágmarksframkvæmdatími verksins væri frá 2. desember 2021 til 20. maí 2022, eða 170 dagar (að báðum meðtöldum). Allan vafa um túlkun útboðsgagna beri að skýra varnaraðila í óhag, enda hafi hann samið útboðsgögnin og hafi þar átt að mæla fyrir um framkvæmdatíma með skýrum hætti, sbr. f-lið 1. mgr. 47. gr. laga um opinber innkaup. Kærandi bendir á að það skipti töluverðu máli fyrir verktaka að hægt sé að framkvæma verkið í samræmi við framangreindar forsendur, enda hafi komið fram í útboðsgögnum að skila ætti verkinu 20. maí 2022 að viðlögðum dagsektum að fjárhæð 100.000 kr. á dag. Þegar varnaraðili hafi haft samband við kæranda, þann 18. janúar 2022, höfðu því liðið 48 dagar frá þeim tíma sem útboðsgögnin hafi í síðasta lagi gert ráð fyrir að bjóðendur gætu hafið verkið. Því hafi forsendur fyrir því að skila verkinu á umræddri dagsetningu brostið. Að mati kæranda hafi svör hans við fyrirspurnum varnaraðila verið í fullu samræmi við það svigrúm sem kærunefnd útboðsmála hafi játað bjóðendum til að árétta forsendur samnings, sbr. úrskurði nefndarinnar nr. 7/2020 og 27/2017. Bjóðanda sé samkvæmt þessum úrskurðum heimilt að árétta þær forsendur samnings sem leiða af útboðsgögnum og almennum reglum og ætla verði að bjóðandi hafi enn frekara svigrúm til þessa eftir að tilboði hefur verið skilað og forsendur breytast síðan í töluverðum atriðum, svo sem hér eigi við.

Þá gerir kærandi athugasemd við afstöðu varnaraðila þess efnis að hann stefni að því að semja við þann bjóðanda sem sé reiðubúinn að standa við skiladagsetningu í samræmi við útboðsgögn ellegar fella útboðið niður. Bendir kærandi á að skilyrðið um skiladag verksins eigi sér ekki stoð í skilmálum útboðsins, svo sem rakið er hér að framan. Kærandi bendir einnig á að afstaða varnaraðila að þessu leyti sé ómálefnaleg, ósanngjörn og í ósamræmi við meðalhófsreglu útboðsréttar. Rúmur hálfur mánuður hafi liðið frá því tímamarki sem verktaki hafi í síðasta lagi mátt gera ráð fyrir að geta hafið framkvæmdir þegar varnaraðili hafi haft samband við kæranda. Jafnframt telur kærandi að ákvörðun varnaraðila feli í sér varhugavert fordæmi fái hún að standa óbreytt, en tafir á upphafi framkvæmda á þessu verki megi að hluta rekja til þess að kærandi nýtti sér lögbundinn rétt sinn samkvæmt 1. mgr. 105. gr. laga um opinber innkaup til að kæra útboðið. Vitað sé að forsendur varðandi upphaf framkvæmdatíma geti breyst, enda alltaf raunhæfur möguleiki á að bjóðendur nýti sér þennan rétt sinn og allt verði sett á bið á meðan leyst er úr kæru. Gera megi því ráð fyrir að framkvæmdir geti tafist um 3-4 vikur eða jafnvel lengur sé útboð kært.

Þá gerir kærandi athugasemdir við tölvupóstsamskipti sín við varnaraðila í kjölfar þess að fallið var frá því að Verktækni ehf. tæki að sér verkið. Telur kærandi að fyrirætlanir varnaraðila, sem fram hafi komið í tölvupóstum hans, hafi verið mjög óljósar og að spurningum kæranda hafi ekki verið svarað, m.a. spurningu um hvort varnaraðili hefði annan skilning eða óskir varðandi skiladag verksins. Þegar kærandi hafi lýst þeim skilningi sínum að litið yrði til þeirra tafa sem hafi þegar orðið á verkinu og að sú töf yrði til þess að ógerlegt væri að standa við verklok þann 20. maí 2022 hafi varnaraðili fyrirvaralaust hafnað tilboði kæranda. Kærandi bendir loks á að þar sem verð hafi verið eina valforsenda útboðsins samkvæmt grein 0.4.6 í útboðsgögnum og kærandi hafi átt lægsta gilda tilboðið hafi varnaraðila borið að ganga til samninga við hann og um leið hafi verið óheimilt að semja við Bjössa ehf.

III

Varnaraðili bendir á að gildistími tilboða í hinu kærða útboði hafi verið til 2. desember 2021 og því hafi öll tilboð verið fallin úr gildi þegar ákvörðun kærunefndar útboðsmála um afléttingu sjálfkrafa stöðvunar í máli 47/2021 var tilkynnt varnaraðila þann 20. desember 2021. Varnaraðili hafi boðið kæranda að framlengja gildistíma tilboðsins en kærandi hafi hins vegar lýst því yfir að ef verklok myndu verða síðar þá gæti hann framlengt tilboð sitt. Af þessu leiði að allt frá því að gildistími tilboðs kæranda hafi runnið út þá hafi ekkert tilboð af hálfu kæranda verið fyrir hendi og sökin á því hvíli á herðum kæranda. Varnaraðili þurfti því hvorki né gat tekið ákvörðun um að lýsa tilboð kæranda ógilt þar sem það hafi ekki verið lengur til staðar. Varnaraðili telji því að ómögulegt sé að taka afstöðu til þeirrar kröfu kæranda, um að fella úr gildi ákvörðun varnaraðila 26. janúar 2022 um að hafna tilboði kæranda sem ógildu þar sem engin slík ákvörðun hafi verið tekin. Þegar kærandi ákvað sjálfur að framlengja ekki gildistíma tilboðs síns hafi hann ekki lengur haft lögvarða hagsmuni af niðurstöðu þessa útboðsferlis og sé honum því ekki heimilt að skjóta málinu til kærunefndar útboðsmála, sbr. 1. mgr. 105. gr. laga nr. 120/2016 um opinber innkaup. Krefst varnaraðili þess því aðallega að kröfum kæranda verði vísað frá kærunefnd.

Til stuðnings varakröfu sinni vísar varnaraðili til 4. mgr. 76. gr. laga um opinber innkaup sem kveði á um þá meginreglu að kaupendum sé óheimilt að breyta skilmálum útboða og að bjóðendum sé óheimilt að breyta tilboðum sínum eftir að tilboð hafi verið opnuð. Ein mikilvægasta forsenda útboða sé hvenær bjóðendum beri að afhenda þá vöru, þjónustu eða verk sem óskað sé tilboða í. Sé kaupanda að leggja mat á það hvenær hann hafi þörf fyrir þá vöru, þjónustu eða verk sem hann óski eftir. Í hinu kærða útboði hafi verið kveðið á um að verklok skyldu vera 20. maí 2022, sbr. grein 0.1.2 í útboðslýsingu Í útboðsskilmálum hafi ekki verið að finna ákvæði um hvenær umrætt verk skyldi hefjast en kveðið hafi verið á um að gildistími tilboða skyldi vera sex vikur. Bjóðendum hafi mátt vera ljóst að upphaf verks kynni að dragast umfram þann tíma, t.a.m. ef svo færi að niðurstaða útboðsins yrði kærð. Verklokatíminn hafi því verið ákveðinn í endanlegum útboðsgögnum og að um hafi verið að ræða tiltekna dagsetningu en ekki tímabil frá töku tilboðs. Í grein 0.1.7 í útboðsgögnum sé jafnframt að finna hefðbundið ákvæði sem lúti að frestun verkloka á samningstíma, sbr. og 3. mgr. greinar 0.5.4 í útboðsskilmálum. Þar sé fjallað um dagsektir og vísað til greinar 5.2 í staðlinum ÍST 30:2012. Verktaka beri að haga framkvæmdum þannig að verkinu eða einstökum hlutum þess verði lokið innan þeirra tímamarka sem hafi verið sett í verksamningi, en jafnframt er fjallað um hvað verktaka beri að gera ef hann telji að fresta beri verklokum á verktíma. Ákvæði þessi feli ekki í sér heimildir fyrir verktaka eða verkkaupa til að krefjast breytinga á verktíma eða verkskilum áður en tilboði er tekið.

Varnaraðili bendir jafnframt á að í útboðsgögnum hafi verið tekið fram að frávikstilboð væru ekki heimiluð. Á hinn bóginn hafi verið gert ráð fyrir að bjóðendur gætu gert athugasemdir við útboðsgögnin og slíkt gæti mögulega leitt til breytinga á útboðsgögnum sem allir bjóðendur hefðu haft aðgang að. Kærandi hafi engar slíkar athugasemdir gert við útboðsgögnin. Varnaraðili bendir jafnframt á að ákvæði útboðsgagna um dagsektir sé mikilvægt til að knýja verktaka um lúkningu verka og hafi óneitanlega bein fjárhagsleg áhrif á viðsemjendur varnaraðila. Að fella niður slíkt ákvæði í útboðsgögnum skekki fjárhagslegt jafnræði varnaraðila og viðsemjenda hans. Í því felist ólögmæt breyting á útboðsgögnum ef ekki sé hafið nýtt innkaupaferli, sbr. 5. mgr. 90. gr. laga um opinber innkaup.

Varnaraðili telur að ef fallist verði á kröfu kæranda yrði sett hættulegt fordæmi þar sem lagt yrði í hendur bjóðenda að ákveða hvort þeir ætli að standa við afhendingartíma í tilboðum sínum eða ekki. Slíkt raski áætlunum kaupenda og setji óhóflegt vald í hendur bjóðenda, auk þess sem það gengi í berhögg við meginreglur útboðsréttar. Mál þetta varði fótboltavöll, sem eðli máls samkvæmt séu notaðir meira á sumarmánuðum en öðrum tímum ársins, og því mikilvægt fyrir varnaraðila að umræddu verki verði lokið fyrir 20. maí 2022. Það sé því eðlilegt að verkkaupi geri þá kröfu að staðið sé við verklok eins og þau hafi verið skilgreind í útboðsgögnum. Þá telji kærandi að ef fallist yrði á kröfu kæranda myndi það einnig hafa í för með sér að í þeim útboðum þar sem tilgreindar séu verklokadagsetningar eða afhendingardagsetningar yrðu kaupendur að sætta sig við að verklok eða afhendingar frestist sem nemi töfum sem verði á útboðsferlinu, t.a.m. þess tíma sem mál taki fyrir kærunefnd útboðsmála.

Varnaraðili bendir auk þess á að ef aðalkröfu kæranda sé hafnað þá feli það í sér að kærunefndin telji að varnaraðili hafi ekki brotið gegn lögum um opinber innkaup. Við slíkar aðstæður geti ekki verið fyrir hendi skaðabótaábyrgð af hálfu varnaraðila og því sé ekki annað unnt en að hafna varakröfu kæranda. Kærandi hafi ekki sýnt fram á að hann hafi átt raunhæfa möguleika á að verða valinn af varnaraðila og að möguleikar hans hafi skerst við hið meinta brot. Ef fallist verði á aðalkröfu kæranda leiðir það til þess að lægstbjóðandi hefði átt að njóta sömu breytinga á útboðsgögnum og kærandi fari fram á.

Varnaraðili hafnar málskostnaðarkröfu kæranda og gerir þá kröfu að kærandi verði úrskurðaður til greiðslu málskostnaðar á grundvelli síðari málsliðar 3. mgr. 111. gr. laga um opinber innkaup, enda sé kæra málsins með öllu tilefnislaus og einungis orsökuð af háttsemi kæranda.

Varnaraðili Bjössi ehf. bendir í greinargerð sinni á að hann hafi átt lægsta gilda tilboðið í útboðinu og að tilboð kæranda hafi verið ógilt. Þá áréttar varnaraðili Bjössi ehf. að skuldbindandi samningur sé kominn á milli varnaraðila, vinna við verkið hafin, verkferlar skipulagðir og félagið hafi gengist undir fjárskuldbindingar vegna þess. Ef ekki verði af verkinu í samræmi við þá skilmála og þau verklok sem samið hafi verið um myndi það hafa verulegt tjón fyrir félagið. Óskar varnaraðili Bjössi ehf. þess því að aflétt verði banni við samningsgerð, sbr. 2. mgr. 107. gr. laga um opinber innkaup.

IV

Kæra málsins hafði í för með sér sjálfkrafa stöðvun samningsgerðar samkvæmt 1. mgr. 107. gr. laga nr. 120/2016 um opinber innkaup. Í 1. mgr. 107. gr. laganna kemur fram að ef ákvörðun um val tilboðs er kærð innan lögboðins biðtíma samkvæmt 86. gr. laganna sé gerð samnings óheimil þar til kærunefnd útboðsmála hefur endanlega leyst úr kærunni. Samkvæmt 2. mgr. sömu greinar getur kærunefnd, hvort heldur að kröfu varnaraðila eða að eigin frumkvæði, ákveðið að aflétta banni við samningsgerð, en við slíka ákvörðun gilda ákvæði 110. gr. laganna eftir því sem við á. Í því felst að einungis á að viðhalda stöðvun hafi verulegar líkur verið leiddar að broti gegn lögum um opinber innkaup eða reglum settum samkvæmt þeim við tiltekin innkaup sem leitt getur til ógildingar ákvörðunar eða annarra athafna varnaraðila.

Meðal gagna málsins eru tölvupóstsamskipti milli varnaraðila og kæranda frá 18. janúar til 1. febrúar 2022. Af þeim verður ráðið að varnaraðili hafi óskað eftir upplýsingum frá kæranda um hvort kærandi myndi vilja framlengja gildistíma tilboðsins til 31. janúar 2022 og standa við lok framkvæmdatíma eins og kveðið væri á um í útboðsgögnum. Kærandi svaraði því til að hann væri tilbúinn að framlengja gildistíma tilboðsins en tók fram að það væri hans skilningur að verklok yrðu um 6 vikum síðar en kæmi fram í útboðsgögnum, þann 7. júlí 2022. Kvað kærandi jafnframt að með þessu fælist skýr krafa um breytingu á útboðsgögnum af hálfu verkkaupa. Verður þetta ekki skilið öðruvísi en svo en að kærandi hafi óskað þess að útboðsgögnum yrði breytt á þann veg að verklok skyldu miðast við 7. júlí 2022 eða í öllu falli að dagsektir yrðu felldar niður að því gefnu að kæranda tækist ekki að vinna upp þá töf sem hafi orðið á verkinu.

Í greinum 0.1.2 og 0.1.7 í útboðsgögnum var tekið fram að framkvæmdum skyldi vera lokið eigi síðar en 20. maí 2022. Þá kom fram að framkvæmdatími hæfist þegar verkkaupi hefði með formlegum hætti tekið tilboði verktaka. Í C-lið greinar 0.4.1 var kveðið á um að ekki væri heimilt að gera tilboð í aðra tilhögun verksins en þá sem lýst væri í útboðsgögnum. Útboðsgögn voru skýr um að framkvæmdum skyldi lokið 20. maí 2022. Að þessu virtu virðist, eins og mál þetta liggur fyrir nú, að kærandi hafi ekki viljað framlengja tilboð sitt fyrirvaralaust, heldur aðeins ef varnaraðili féllist á breytingar á lokaskiladegi verksins.

Samkvæmt 66. gr. laga nr. 120/2016 er skilyrði þess að gerður verði samningur á grundvelli tilboðs að það uppfylli kröfur, skilyrði og viðmiðanir sem kom fram í útboðsgögnum. Af því leiðir að bjóðandi getur almennt ekki krafist þess að gerðar séu breytingar á þeim skilmálum sem þar birtast. Með hliðsjón af þessu og jafnræðissjónarmiðum, sbr. 1. og 15. gr. laga nr. 120/2016, má leggja til grundvallar á þessu stigi að kærandi ekki hafa leitt nægjanlegar líkur að því að ákvörðun varnaraðila, um að hafna ósk kæranda um breytingar á skilmálum útboðsgagna og þar með tilboði hans, hafi brotið gegn lögum nr. 120/2016 með þeim hætti að leitt geti til ógildingar ákvörðunar eða annarra athafna varnaraðila, sbr. 1. mgr. 110. gr. laganna. Verður því fallist á kröfu varnaraðila og Bjössa ehf. að aflétta stöðvun samningsgerðar í hinu kærða útboði, sbr. 2. mgr. 107. gr., sbr. 1. mgr. 110. gr. laga nr. 120/2016.

Ákvörðunarorð

Aflétt er stöðvun samningsgerðar milli varnaraðila, Reykjavíkurborgar, og Bjössa ehf., í kjölfar útboðs nr. 15323 auðkennt „Þróttur – Laugardal. Æfingavellir – Gervigras – Jarðvinna og lagnir“.

Reykjavík, 10. mars 2022

Reimar Pétursson

Kristín Haraldsdóttir

Auður Finnbogadóttir