Mál nr. 12/2025. Ákvörðun kærunefndar útboðsmála.

Ákvörðun kærunefndar útboðsmála 23. maí 2025
í máli nr. 12/2025:
GTS ehf.
gegn
Isavia ohf. og
Ferðaskrifstofu Icelandia ehf.

Lykilorð
Stöðvunarkröfu hafnað.

Útdráttur
Kærunefnd útboðsmála hafnaði stöðvunarkröfu kæranda þar sem skilyrði 1. mgr. 110. gr. laga nr. 120/2016 um opinber innkaup voru ekki talin uppfyllt.

Með kæru móttekinni hjá kærunefnd útboðsmála 28. apríl kærir GTS ehf. (hér eftir kærandi) útboð Isavia ohf. (hér eftir varnaraðili) nr. U24036 auðkennt „Facilities for Passenger Q-Bus Operations at KEF Airport“. Kærandi krefst þess aðallega að felldar verði úr gildi ákvarðanir varnaraðila um að vísa tilboði hans frá innkaupaferlinu og ganga að tilboði Ferðaskrifstofu Icelandia ehf., til vara að hið kærða útboð verði fellt úr gildi í heild sinni og lagt verði fyrir varnaraðila að bjóða út að nýju hin kærðu innkaup, en að því frágengnu að nefndin láti uppi álit sitt á skaðabótaskyldu varnaraðila gagnvart kæranda. Þá krefst kærandi málskostnaðar úr hendi varnaraðila. Kærandi krefst þess einnig að kærunefndin stöðvi innkaupaferlið þar til endanlega hefur verið skorið úr um kæru hafi kæran ekki í för með sér sjálfkrafa stöðvun.

Varnaraðili krefst þess í greinargerð 13. maí 2025 að öllum kröfum kæranda verði vísað frá eða hafnað. Þá verði stöðvunarkröfu kæranda hafnað eða sjálfkrafa stöðvun samningsgerðar aflétt verði hún talin til staðar.

Í greinargerð Ferðaskrifstofu Icelandia ehf. 12. maí 2025 er þess krafist að öllum kröfum kæranda verði hafnað og að banni við samningsgerð aflétt.

Í þessum hluta málsins verður tekin afstaða til stöðvunarkröfu kæranda en málið bíður að öðru leyti endanlegrar úrlausnar.

I

Varnaraðili auglýsti í nóvember 2024 útboð nr. U24036, á samgöngum með almenningsvögnum á Keflavíkurflugvelli. Um var að ræða valferli á grundvelli reglugerðar nr. 950/2017 um sérleyfissamninga um verk eða þjónustu yfir viðmiðunarfjárhæðum Evrópska efnahagssvæðisins.

Samkvæmt grein 8.1 í útboðsskilmálum skiptust valforsendur valferlisins í mat á tæknilegum hluta tilboða, er vó 40%, og fjárhagslegum hluta tilboða, er vó 60%. Var það lágmarkskrafa að tilboð fengi að lágmarki 3 í einkunn fyrir hvert svar við öllum spurningum í tæknilegum hluta til að vera gilt. Fram kom að þrír matsmenn legðu mat á tæknilega hluta tilboða og skyldu komast að sameiginlegri niðurstöðu um einkunn fyrir hverja spurningu.

Í viðauka 2 var að finna 17 matsspurningar, í sjö yfirflokkum, sem gefnar voru einkunnir fyrir. Fyrir hverja matsspurningu var tiltekið vægi matsspurningar, krafa um efnistök sem svar þyrfti að minnsta kosti að innihalda, hámarkslengd svars og tilvísun í umfjöllun í gögnum. Í skjalinu var auk þess lýst aðferðarfræði við mat. Þar kom fram að svör bjóðenda fengju einkunnir á bilinu 0 - 5, og gerð grein fyrir þeim kröfum sem svar bjóðenda þyrfti að uppfylla til að fá hverja einkunn.

Frestur til að skila upphaflegum tilboðum var veittur til 15. janúar 2025. Þann 22. janúar 2025 voru kærandi og Ferðaskrifstofa Icelandia ehf. upplýstir um það að þeir uppfylltu hæfisskilyrði. Í kjölfarið voru tilboð metin, bjóðendum veitt skrifleg endurgjöf og viðræðufundir haldnir með hvorum fyrir sig 31. janúar 2025. Frestur til að skila endanlegum tilboðum var til 20. mars 2025.

Með bréfi 16. apríl 2025 var kæranda tilkynnt um að varnaraðili hefði metið tilboð bjóðenda og að tilboði hans væri hafnað þar sem það náði ekki lágmarkseinkunn fyrir svör við öllum spurningum í tæknilegum hluta. Jafnframt var kæranda tilkynnt um að tilboð Ferðaskrifstofu Icelandia ehf. hefði verið metið fjárhagslega hagkvæmasta tilboðið í útboðinu. Tilkynningunni fylgdi yfirlit yfir einkunnargjöf kæranda fyrir tæknilegar spurningar og endurgjöf og rökstuðningur frá matsnefnd fyrir þær spurningar sem ekki náðu lágmarkseinkunn, nánar tiltekið fyrir spurningar „3.1 Organization“, „3.2 Staffing“, „4.3 Q-bus Hub“, „6.1 Fleet Operations, „Sustainability and Fleet Composition Plan“, „7.1 Perfomance Monitoring Plan“ og „7.2 Quarterly Report“. Þar sem tilboðið var ekki talið uppfylla lágmarkskröfur í tæknilegum hluta var fjárhagslegur hluti þess ekki metinn.

I

Kærandi byggir á því að tilboð hans hafi verið í samræmi við útboðsgögn og því hafi ekki verið heimilt að hafna því. Byggir kærandi á því að við ákvörðun um útilokun hans og stigagjöf matsnefndar hafi ekki verið gætt sjónarmiða um að þátttökuskilyrði skuli vera í réttu hlutfalli við þörfina á að tryggja að sérleyfishafinn hafi getu til þess að efna þær skyldur sem kveðið er á um í sérleyfinu, sbr. 39. gr. reglugerðar nr. 950/2017, og vafa um túlkun skilyrða sé skýrður bjóðendum í hag, þannig að bjóðendur verði ekki útilokaðir að óþörfu.

Kærandi byggir á því að tilboð hans hafi uppfyllt lágmarkskröfur útboðsins til skipulags starfseminnar, mönnunar, Q-bus hub svæðis, sjálfbærni, um eftirlit með framkvæmd samnings og skýrslu sem miðlað yrði til varnaraðila á samningstíma, en ella að ætlaðir annmarkar á tilboði hans hafi verið smávægilegir og hafi ekki átt að leiða til stigagjafar undir lágmarksstigum. Er þetta nánar rökstutt í kæru.

Kærandi byggir á því að hann hafi verið útilokaður frá þátttöku í útboðinu á grundvelli huglægs mats sem byggt hafi á óljósum og óskýrum forsendum í útboðsgögnum. Þannig hafi ýmist verið gerðar aðrar eða ríkari kröfur en leitt hafi af útboðsgögnum auk þess sem hæfisskilyrðum hafi verið beitt með huglægum hætti. Kveður kærandi matsnefnd hafa haft í hendi sér hvað fælist raunverulega í hæfisskilyrðunum og metið eftir á hvaða vægi einstök atriði hefðu í matinu. Telur hann að beiting varnaraðila á hæfisskilyrðunum leiði til þess að hæfiskröfum og valforsendum hafi verið blandað saman með ólögmætum hætti.

Kærandi telur sig hafa leitt verulegar líkur að broti gegn lögum nr. 120/2016 og reglugerð nr. 950/2017 sem leitt getur til ógildingar á ákvörðun varnaraðila eða ógildingu útboðsins.

II

Varnaraðili byggir á því að sjálfkrafa stöðvun samningsgerðar sé ekki til staðar og að hafna eigi stöðvunarkröfu, ellegar að sjálfkrafa stöðvun sé aflétt. Varnaraðili telur að kærufrestur sé liðinn vegna þeirra þátta sem lágu fyrir á endurgjafarfundi með kæranda eftir upphafleg tilboðsskil 31. janúar 2025 en þá hafi kæranda í síðasta lagi mátt vera ljóst hvernig matslyklinum væri beitt, hvernig útboðsgögn voru túlkuð og tilboð metin. Þá árétti varnaraðili að kæranda hafi ekki verið vísað frá útboðsferlinu vegna skorts á hæfi heldur hafi tilboði hans verið hafnað þar sem það uppfyllti ekki lágmarkskröfur útboðsgagna. Ákvæði 39. gr. sérleyfisreglugerðarinnar, úrskurðir og sjónarmið sem kærandi tefli fram um hæfi og þætti sem kaupandi eigi að líta til við útilokun þátttakenda í útboði eigi því ekki við í málinu. Varnaraðili byggir á því að mat á tilboð kæranda hafi ekki verið í verulegum atriðum eða bersýnilega rangt.

Varnaraðili byggir á því að útboðsgögn, m.a. valforsendur, lágmarkskröfur og matslykill, hafi verið skýr, málefnaleg og að beiting hafi verið fyrirsjáanleg, enda hafi kærandi fengið endurgjöf eftir fyrri skil og hafi því mátt vita eftir þann tíma hvað hann hafi þyrfti að bæta og hvernig matið færi fram. Við framkvæmd matsins hafi verið gætt að jafnræði bjóðenda, auk þess sem matið hafi farið fram í fyrri og seinni skilum. Mat á lokatilboði bjóðenda hafi grundvallast á þeim gögnum og upplýsingum sem skilað hafi verið í lokatilboði. Vísar varnaraðili til þeirrar meginreglu í opinberum innkaupum að bjóðendur beri ábyrgð á eigin tilboðum og að þeim sé skilað í samræmi við kröfur útboðsgagna. Allar nánari upplýsingar eða skýringar kæranda á tilboði sínu, sem fyrst komi fram í kæru málsins hafi enga þýðingu við mat á einkunnargjöf tilboðsins.

Varnaraðili byggir á því að mat á tilboði kæranda hafi verið lögmætt og rétt. Er það nánar rökstutt í greinargerð varnaraðila fyrir hvern flokk þar sem kærandi fékk tvö stig eða lægra í einkunn. Varnaraðili áréttar að lægri einkunn en þrír fyrir einhvern af flokkunum hefði leitt til höfnunar á tilboði kæranda.

Ferðaskrifstofa Icelandia ehf. telur þau atriði sem kærandi tiltekur í kæru ekki réttlæta stöðvun innkaupaferlis og séu flest of seint fram komin. Þá bendi ekkert til þess að farið hafi verið á svig við þau lög og reglur sem við eigi.

III

Með hinu kærða útboði stefnir varnaraðili að gerð sérleyfissamnings í skilningi 23. tölul. 1. mgr. 2. gr. laga nr. 120/2016 um opinber innkaup og 5. tölul 2. mgr. 5. gr. reglugerðar nr. 950/2017 um sérleyfissamninga um verk eða þjónustu yfir viðmiðunarfjárhæðum Evrópska efnahagssvæðisins.

Í 2. mgr. 12. gr. laga nr. 120/2016 kemur fram að ákvæði XI. og XII. kafla laganna gildi um opinbera sérleyfissamninga sem eru yfir viðmiðunarfjárhæðum reglugerðar nr. 950/2017 en að öðru leyti gildi lögin ekki um slíka samninga. Af þessu leiðir að 86. gr. laga nr. 120/2016, sem mælir meðal annars fyrir um biðtíma samningsgerðar og er að finna í VI. kafla laganna, á ekki við um sérleyfissamninga og er ekki að finna ákvæði í reglugerð nr. 950/2017 sem svarar til fyrrnefndrar 86. gr. Af þessum ástæðum gat kæra málsins ekki leitt til sjálfkrafa stöðvunar samningsgerðar samkvæmt 107. gr. laga nr. 120/2016, sbr. ákvörðun nefndarinnar í máli nr. 35/2022 og 47/2024.

Í ákvörðun þessari er því til úrlausnar krafa kæranda um að innkaupaferlið verði stöðvað um stundarsakir. Samkvæmt 1. mgr. 110. gr. laga nr. 120/2016 um opinber innkaup, sem er að finna í XI. kafla laganna, er kærunefnd útboðsmála, að kröfu kæranda, heimilt að stöðva innkaupaferli um stundarsakir þar til endanlega hefur verið skorið úr kæru, enda hafi verulegar líkur verið leiddar að broti gegn lögunum eða reglum settum samkvæmt þeim við tiltekin innkaup sem leitt getur til ógildingar ákvörðunar eða annarra athafna varnaraðila.

Að því marki sem athugasemdir kæranda beinast að lögmæti skilmála útboðsins verður á þessu stigi málsins að miða við að kærufrestur vegna slíkra athugasemda hafi verið liðinn við móttöku kæru, sbr. 1. mgr. 106. gr. laga nr. 120/2016.

Fyrir liggur að kærandi var talinn uppfylla hæfiskröfur útboðsins. Lýtur mál þetta í meginatriðum að einkunnagjöf varnaraðila varðandi tæknilegan hluta tilboðs kæranda. Eins og áður er rakið skiptist mat á tæknilegum hluta tilboða í 17 matsspurningar í sjö yfirflokkum. Í útboðsgögnum var meðal annars kröfum til efnistaka og svara nánar lýst. Þá var því lýst í útboðsgögnum að matsnefnd færi yfir tilboð bjóðenda með tilteknum hætti og tiltekið hvaða atriði matsnefndin skyldi horfa til við stigagjöfina. Samkvæmt útboðsgögnum leiddi lægri einkunn en þrír fyrir svar við einhverri spurninganna til höfnunar á tilboði. Tilboð kæranda fékk einkunn á bilinu 0 - 2 fyrir svör við sex spurningum.

Kærunefnd útboðsmála hefur kynnt sér fyrirliggjandi gögn, þar með talið endanlegt tilboð kæranda, tilboð hagsmunaaðila og matsblöð matsnefndarinnar vegna tæknilegs hluta tilboðanna þar sem meðal annars er að finna umfjöllun matsnefndarmanna um hverja og eina spurningu. Er það mat kærunefndarinnar að á þessu stigi málsins fáist ekki séð að þeir annmarkar séu á einkunnagjöf tilboðanna að áhrif geti haft á niðurstöðu útboðsins. Þá er ekkert sem bendir til þess að hæfiskröfum og valforsendum hafi verið blandað saman með ólögmætum hætti er leitt geti til þess að hið kærða útboð verði fellt úr gildi.

Að framangreindu gættu og að virtum málatilbúnaði aðila að öðru leyti verður að telja að ekki hafi verið leiddar verulegar líkur að broti gegn lögum nr. 120/2016 eða reglum settum samkvæmt þeim þannig að leitt geti til ógildingar ákvörðunar eða annarra athafna varnaraðila, sbr. 1. mgr. 110. gr. laga nr. 120/2016. Verður því að hafna stöðvunarkröfu kæranda.

Ákvörðunarorð

Hafnað er kröfu kæranda, GTS ehf., um að útboð varnaraðila, Isavia ohf., nr. U24036, auðkennt „Facilities for Passenger Q-Bus Operations at KEF Airport“, verði stöðvað um stundarsakir.

Reykjavík, 23. maí 2025

Reimar Pétursson

Kristín Haraldsdóttir

Auður Finnbogadóttir