Mál nr. 39/2020. Ákvörðun kærunefndar útboðsmála.

Ákvörðun kærunefndar útboðsmála 17. september 2020
í máli nr. 39/2020:
Línuborun ehf.
gegn
Isavia Innanlandsflugvöllum ehf.

Lykilorð
Tæknilegt hæfi. Reglugerð nr. 340/2017. Valdsvið kærunefndar. Kröfu um stöðvun útboðs hafnað.

Útdráttur
Hafnað var kröfu kæranda um að stöðva um stundarsakir innkaupaferli um lagnavinnu vegna flugbrautarljósa á Hornafjarðarflugvelli, sbr. 1. mgr. 110. gr. laga nr. 120/2016 um opinber innkaup.

Með kæru móttekinni hjá kærunefnd útboðsmála 2. september 2020 kærir Línuborun ehf. ákvörðun Isavia Innanlandsflugvalla ehf. (hér eftir vísað til sem „varnaraðila“) um að vísa frá sem ógildu tilboði kæranda í verkið V20025 auðkennt „Lagnavinna vegna flugbrautarljósa“. Kærandi krefst þess að felld verði úr gildi ákvörðun varnaraðila 27. ágúst 2020 um að vísa tilboði kæranda í verkið frá sem ógildu. Jafnframt krefst kærandi þess að kærunefnd útboðsmála láti í ljós álit á bótaskyldu varnaraðila vegna framangreindrar ákvörðunar. Þá krefst kærandi málskostnaðar úr hendi varnaraðila. Í greinargerð varnaraðila 4. september 2020 er þess krafist að kærunni verði vísað frá eða öllum kröfum kæranda hafnað. Þá er þess krafist að kærandi greiði málskostnað samkvæmt 2. málsl. 3. mgr. 111. gr. laga nr. 120/2016 um opinber innkaup. Í þessum hluta málsins tekur kærunefnd útboðsmála afstöðu til kröfu kæranda um stöðvun innkaupaferlis um stundarsakir, en úrlausn málsins bíður að öðru leyti endanlegs úrskurðar.

Hinn 16. júlí 2020 auglýsti varnaraðili verðfyrirspurn á útboðsvef sínum, sem og á vefsvæðinu utbodsvefur.is, vegna lagnavinnu fyrir flugbrautarlýsingu á Hornafjarðarflugvelli og var tilboðsfrestur til 6. ágúst 2020. Í kafla 11.2.4 í tækni- og verklýsingu verðfyrirspurnarinnar sagði að verksali skyldi grafa skurði fyrir rör, leggja jarðvír, koma fyrir aðvörunarborða og þjappa, moka yfir og ganga frá jarðvegsyfirborði eftir að rör og strengir hefðu verið lagðir. Þrjár breiddir skurða yrðu í verkinu. Þar var jafnframt mælt nánar fyrir um breidd og dýpt skurðanna. Fyrir liggur að áætlaður kostnaður varnaraðila af verkinu var 74 milljónir króna. Þrjú tilboð bárust í verkið, en einu þeirra var strax vísað frá sem ógildu. Heildartilboðsfjárhæðir voru birtar bjóðendum í gegnum útboðsvef varnaraðila 7. ágúst 2020. Tilboð kæranda var lægst og nam 47.852.800 krónum, en hitt gilda tilboðið nam 54.098.829 krónum. Sama dag óskaði varnaraðili eftir því að kærandi skilaði inn gögnum sem staðfestu að hann uppfyllti hæfiskröfur vegna verðfyrirspurnarinnar og var sú beiðni ítrekuð 11. ágúst 2020. Kærandi skilaði slíkum upplýsingum 12. ágúst 2020. Í framhaldinu sátu fulltrúar kæranda og varnaraðila skýringarfund 13. ágúst 2020 þar sem óskað var eftir nánari upplýsingum um það hvernig kærandi hygðist framkvæma verkið í samræmi við verklýsingu. Í fundargerð vegna fundarins sem var unnin af varnaraðila segir að hann muni ekki víkja frá verklýsingu. Þar segir jafnframt að fulltrúi kæranda hafi staðfest að kærandi myndi fara nákvæmlega eftir verklýsingu og myndi ekki nota boðna línuborvél. Annar skýringarfundur var haldinn 26. ágúst 2020 en samkvæmt fundargerð varnaraðila tefldi fulltrúi kæranda á þeim fundi fram þeim sjónarmiðum að ekkert í verklýsingu eða útboðsgögnum kæmi í veg fyrir notkun strenglagningarvélar við stóran hluta verksins, en fulltrúi varnaraðila hafnaði því þar sem ekki væri hægt að taka út hvernig vélin myndi leggja lagnir. Þann 27. ágúst 2020 sendi varnaraðili kæranda tilkynningu þar sem segir orðrétt:

Línuborun ehf. hefur staðfest á skýringarfundi nr. 2 þann 26.08.2020 að forsendur tilboðs þeirra fyrir verkefni V20025 sé notkun á strenglagningarvél og þeir muni ekki geta framkvæmt verkið með öðrum hætti.
Notkun strenglagnavélar í verkefninu kemur í veg fyrir að verkkaupi geti haft verkeftirlit með því að unnið sé samkvæmt verklýsingu V20025 í fylgiskjali 3 kafla 11.2.4 skurðir.
Ómögulegt yrði að fá staðfestingu á því að lögn á sandi og frágangur uppfylli verklýsingu V20025 í fylgiskjali 3 kafla 11.2.4 skurðir.
Því er ljóst að tilboð Línuborunar í verðfyrirspurn nr. V20025 felur í sér frávik frá Tækni og verklýsingu, bæði samkvæmt tilboði Línuborunar ehf. og svörum á fundi 26.08.2020.
Kveðið er á um í verðfyrirspurnargögnum V20025 fylgiskjali 3, nánar tiltekið Tækni og verklýsing, kafli 4.1.3 Frávikstilboð, Frávikstilboð eru ekki heimil.
Í ljósi ofangreinds er tilboðinu vísað frá sem ógildu skv. 77. gr. reglugerðar nr. 340/2017.

Kærandi byggir að meginstefnu á því að þótt áætlað virði verksins hafi verið undir viðmiðunarfjárhæð reglugerðar nr. 340/2017 um innkaup aðila sem annast vatnsveitu, orkuveitu, flutninga og póstþjónustu, þá hafi ákvæði hennar gilt um hið kærða innkaupaferli, sbr. 2. mgr. 103. gr. laga nr. 120/2016. Varnaraðili hafi sjálfur vísað til þess að um innkaupferlið gilti reglugerð nr. 340/2017, meðal annars í verðfyrirspurnarskjali, og með þeim hætti samið sig undir reglugerðina. Jafnvel þótt innkaup séu undir viðmiðunarfjárhæðum beri kærunefnd útboðsmála að úrskurða um það hvort kaupendur hafi brotið gegn þeim reglum sem þó gildi, sbr. 16. gr. reglugerðar nr. 340/2017. Tilboð kæranda hafi ráðgert að vinna við meiri hluta verksins yrði framkvæmd með sérstakri strenglagnavél, eða 91% af heildarlengd þeirra skurða sem grafa skyldi, í fullu samræmi við þau skilyrði sem sett voru fram í gögnum innkaupaferlisins. Auðvelt sé að hafa eftirlit með því að vélin framkvæmi verkið í samræmi við verklýsingu, svo sem með því að standa á eða við hana um leið og hún vinni verkið eða með gerð prufuhola. Með því að hafna tilboði kæranda hafi varnaraðili brotið gegn eigin skilmálum um innkaupin sem og 16. gr. reglugerðar nr. 340/2017.

Varnaraðili byggir að meginstefnu á því að málið falli ekki undir valdsvið kærunefndar útboðsmála. Samkvæmt 1. mgr. 9. gr. laga nr. 120/2016 gildi lögin almennt ekki um innkaup aðila sem annist vatnsveitu, orkuveitu, flutninga og póstþjónustu ef samningar eru gerðir vegna slíks reksturs. Í 2. mgr. 9. gr. laga nr. 120/2016 sé mælt fyrir um skyldu fjármála- og efnahagsráðherra til þess að mæla fyrir um innkaup fyrrgreindra aðila í reglugerð. Í reglugerð nr. 340/2017, sem sett hafi verið á grundvelli fyrrgreinds lagaákvæðis, segi að viðmiðunarfjárhæð vegna verksamninga sé 697.439.000 krónur, sbr. reglugerð nr. 261/2020 um breytingu á reglugerð nr. 340/2017, um innkaup aðila sem annast vatnsveitu, orkuveitu, flutninga og póstþjónustu. Innkaup varnaraðila hafi ekki náð viðmiðunarfjárhæð samkvæmt reglugerð nr. 340/2017 og séu því ekki útboðsskyld samkvæmt 15. gr. hennar. Þótt varnaraðili hafi við framkvæmd verðfyrirspurnar vísað til 16. gr. reglugerðar nr. 340/2017, sem mæli fyrir um að gæta skuli að hagkvæmni og meginreglum um jafnræði, gagnsæi og banni við mismunun. séu innkaupin undir viðmiðunarfjárhæðum og það úrræði að beina kæru til kærunefndar útboðsmála bundin við innkaup yfir viðmiðunarfjárhæðum.

Niðurstaða

Samkvæmt 1. mgr. 9. gr. laga nr. 120/2016 um opinber innkaup gilda lögin að meginstefnu til ekki um innkaup aðila sem annast vatnsveitu, orkuveitu, flutninga og póstþjónustu. Um þau innkaup gildir aftur á móti sérstök reglugerð nr. 340/2017 um innkaup aðila sem annast vatnsveitu, orkuveitu, flutninga og póstþjónustu. Reglugerðin fól í sér innleiðingu tilskipunar nr. 2014/25/ESB um innkaup aðila sem annast vatnsveitu, orkuveitu, flutninga og póstþjónustu í íslenskan rétt. Í máli þessu verður að miða við að varnaraðili, sem rekur flugvelli og er dótturfélag Isavia ohf., hafi með höndum starfsemi sem fellur undir reglugerð nr. 340/2017, sbr. 12. gr. hennar. Þá verður að miða við að með hinum kærðu innkaupum hafi varnaraðili stefnt að gerð verksamnings í skilningi reglugerðarinnar. Reglugerðin gildir um innkaup á vörum, þjónustu eða verki er varðar starfsemi sem fellur undir reglugerðina þar sem áætlað verðmæti án virðisaukaskatts er jafnt eða meira en þær viðmiðunarfjárhæðir sem tilgreindar eru í 15. gr. hennar, sbr. breytingar sem gerðar voru á ákvæðinu með 1. gr. reglugerðar nr. 261/2020. Viðmiðunarfjárhæð reglugerðarinnar nemur nú 697.439.000 krónum þegar um er að ræða verksamninga. Ráðið verður af þeim gögnum sem liggja fyrir að áætlaður verkkostnaður varnaraðila og þau tilboð sem bárust hafi verið töluvert undir þeirri fjárhæð. Eins og mál þetta liggur fyrir nú verður því að miða við að framangreind innkaup hafi verið undir áðurnefndri viðmiðunarfjárhæð og reglugerðin því ekki gilt um innkaupin.

Vald kærunefndar útboðsmála, að því er varðar opinbera aðila sem annast vatnsveitu, orkuveitu, flutninga og póstþjónustu, takmarkast við þau mál sem falla undir reglugerð nr. 340/2017. Samkvæmt framansögðu falla þau innkaup sem um er deilt utan nefndrar reglugerðar og ágreiningur aðila þar af leiðandi utan úrskurðarvalds kærunefndar útboðsmála. Þegar af þeirri ástæðu eru ekki fyrir hendi skilyrði fyrir stöðvun innkaupaferlis að kröfu kæranda.

Ákvörðunarorð:

Hafnað er kröfu kæranda, Línuborunar ehf., um að stöðva um stundarsakir innkaupaferli varnaraðila, Isavia Innanlandsflugvalla ehf., vegna verks V20025 auðkennt „Lagnavinna vegna flugbrautarljósa“.

Reykjavík, 17. september 2020

Ásgerður Ragnarsdóttir

Sandra Baldvinsdóttir

Auður Finnbogadóttir