Úrskurður nr. 160/2017

KÆRUNEFND ÚTLENDINGAMÁLA

Þann 23. mars 2017 er kveðinn upp svohljóðandi

úrskurður nr. 160/2017

í stjórnsýslumáli nr. KNU16110058

Kæra […]

og barna hennar

á ákvörðun

Útlendingastofnunar

I. Kröfur, kærufrestir og kæruheimild

Þann 22. nóvember 2016 kærði […], fd. […], ríkisborgari […] (hér eftir nefnd kærandi) ákvarðanir Útlendingastofnunar, dags. 16. nóvember 2016, um að synja henni og börnum hennar, […], fd. […] og […], fd. […], um alþjóðlega vernd á Íslandi ásamt því að synja þeim um dvalarleyfi á grundvelli 12. gr. f þágildandi laga nr. 96/2002 um útlendinga. Kærandi sótti um alþjóðlega vernd hér ásamt eiginmanni sínum og börnum.

Kærandi krefst þess aðallega að ákvörðun Útlendingastofnunar verði felld úr gildi og að henni og börnum hennar verði veitt dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða á grundvelli 12. gr. f þágildandi útlendingalaga. Til vara er þess krafist að ákvörðun Útlendingastofnunar verði felld úr gildi og að mál kæranda verði sent til nýrrar meðferðar með vísan til 10. og 22. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993.

Fyrrgreind ákvörðun er kærð á grundvelli 30. gr. þágildandi laga um útlendinga og barst kæran fyrir lok kærufrests, sbr. 3. mgr. 30. gr. sömu laga.

Hinn 1. janúar 2017 tóku gildi ný lög um útlendinga nr. 80/2016. Samkvæmt 2. mgr. 121. gr. laganna gilda ákvæði þeirra um mál sem bárust kærunefnd útlendingamála fyrir gildistöku laganna en höfðu ekki verið afgreidd með úrskurði. Fer því um mál þetta samkvæmt ákvæðum laga nr. 80/2016.

II. Málsatvik og málsmeðferð

Kærandi sótti um alþjóðlega vernd fyrir sig og börn sín hér á landi þann 30. október 2015. Kærandi kom í viðtal hjá Útlendingastofnun m.a. þann 3. mars 2016 ásamt talsmanni sínum. Með ákvörðun, dags. 12. apríl 2016, synjaði Útlendingastofnun kæranda og börnum hennar um að taka umsókn þeirra um alþjóðlega vernd hér á landi til efnismeðferðar og að þau skuli endursend til Ítalíu á grundvelli 1. mgr. 12. gr. Dyflinnarreglugerðarinnar.

Kærandi kom í viðtal hjá kærunefnd útlendingamála þann 21. júlí 2016 og gerði grein fyrir máli sínu, sbr. 5. mgr. 3. gr. b þágildandi laga um útlendinga. Viðstaddir voru talsmaður kæranda og túlkur.

Með úrskurði kærunefndar, dags. 28. júlí 2016, var Útlendingastofnun gert að taka mál kæranda og barna hennar til efnismeðferðar á þeim grundvelli að kærandi tilheyri hópi sem sé í sérstaklega viðkvæmri stöðu og því ætti ekki að endursenda til Ítalíu á grundvelli Dyflinnarreglugerðarinnar. Með ákvörðun, dags. 16. nóvember 2016, synjaði Útlendingastofnun kæranda og börnum hennar um alþjóðlega vernd ásamt því að synja þeim um dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða. Var sú ákvörðun kærð til kærunefndar útlendingamála þann 22. nóvember 2016. Kærandi óskaði eftir frestun réttaráhrifa á meðan málið væri til meðferðar hjá kærunefnd. Með bréfi, dags. 23. nóvember 2016, féllst kærunefnd útlendingamála á beiðni kæranda um frestun réttaráhrifa. Kærunefnd barst greinargerð kæranda þann 7. desember 2016.

Kæra þessi hefur hlotið hefðbundna málsmeðferð, gagnaöflun er lokið og er málið hér með tekið til úrskurðar.

III. Ákvörðun Útlendingastofnunar

Niðurstaða ákvörðunar Útlendingastofnunar í máli kæranda var sú að kærandi sé ekki flóttamaður og henni skuli synjað um alþjóðlega vernd á Íslandi skv. ákvæðum 44. gr. þágildandi laga um útlendinga. Þá verði kæranda ekki veitt dvalarleyfi á grundvelli 12. gr. j þágildandi laga um útlendinga. Kæranda var jafnframt synjað um dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða og vegna sérstakra tengsla við landið skv. 12. gr. f þágildandi laga um útlendinga. Þá taldi stofnunin að ákvæði 45. gr. sömu laga stæðu endursendingu til heimalands ekki í vegi.

Í ákvörðun Útlendingastofnunar í máli barna kæranda kom fram að ekkert í frásögn foreldra þeirra benti til þess að umsóknir þeirra væri byggð á öðrum málsástæðum en umsóknir foreldra þeirra. Var úrlausn um réttindi barna kæranda því grundvölluð á framburði foreldra þeirra. Fram kom að foreldrum þeirra hefði verið synjað um alþjóðlega vernd og dvalarleyfi hérlendis og var það niðurstaða Útlendingastofnunar með vísan til niðurstöðu í máli foreldra þeirra, að gættum ákvæðum barnasáttmála Sameinuðu þjóðanna, útlendingalaga og barnaverndarlaga að börnum kæranda væri ekki stefnt í hættu með því að þau fylgi foreldrum sínum til […].

Kæranda og börnum hennar var vísað frá landinu á grundvelli c-liðar 1. mgr. 18. gr. þágildandi laga um útlendinga, sbr. 2. mgr. 56. gr. reglugerðar nr. 53/2003 um útlendinga. Útlendingastofnun tilkynnti kæranda jafnframt að kæra frestaði ekki réttaráhrifum ákvarðananna, sbr. c-lið 1. mgr. 32. gr. sömu laga.

IV. Málsástæður og rök kæranda

Í greinargerð kæranda kemur fram að aðalástæða fyrir flótta hennar frá […] séu bágar efnahagslegar ástæður hennar þar. Kærandi sé ómenntuð og hafi unnið sem húshjálp í […]. Hafi kærandi ekki í nein hús að venda snúi hún aftur til heimalands, en bæði móðir hennar og amma séu látnar. Einnig hafi […] sem tók hana í fóstur fallið frá á meðan kærandi hafi dvalið á Ítalíu. Í viðtali hjá Útlendingastofnun kemur fram að kærandi og eiginmaður hennar séu í leit að betra lífi fyrir börn þeirra.

Þá kemur m.a. fram í greinargerð að þrátt fyrir að efnahagslegar aðstæður í […] séu ekki jafn slæmar og í mörgum öðrum ríkjum í […], og hafi almennt batnað undanfarin ár, þá komi fram í nýlegri skýrslu um […] að fátækt og ójöfnuður hafi aukist á mörgum stöðum í landinu. […]. Kærandi heldur því fram að þrátt fyrir að hlutfall þeirra sem búi við fátækt hafi minnkað síðan árið 2006 sé ljóst að minni fátækt haldist ekki í hendur við fólksfjölgun.

Í greinagerð kæranda er vísað í skýrslu bandaríska utanríkisráðuneytisins frá 2015, þar komi fram að alvarleg mannréttindabrot eigi sér stað í […]. Megi þar helst nefna mansal, barnaþrælkun og lífshættulegar aðstæður í fangelsum. Þá sé óhófleg valdbeiting lögreglu jafnframt vandamál í landinu. Pyndingar og ill meðferð hafi átt sér reglulega stað á árinu samkvæmt skýrslu Amnesty International frá 2015-2016. Einnig sé ofbeldi gegn konum vandamál. […]. Þó að […] stjórnvöld séu meðvituð um ástandið og hafi reynt að koma í veg fyrir barnaþrælkun þá þurfi stjórnvöld að grípa til frekari aðgerða.

[…]

Kærandi bendir á að börn teljist til sérstaklega viðkvæms hóps hælisleitenda. Sé þess óskað að tekið verði tillit til þeirrar verndar sem þau eigi rétt á samkvæmt Barnasáttmála Sameinuðu þjóðanna, íslenskum lögum og öðrum þjóðréttarlegum skuldbindingum íslenskra stjórnvalda.

Varðandi aðalkröfu kæranda um að hún og börn hennar fái dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða vísi kærandi í athugasemdir með frumvarpi til laga nr. 115/2010, um breytingar á lögum um útlendinga. Þar komi fram að ekki sé um tæmandi talningu að ræða í 12. gr. f þágildandi útlendingalaga á forsendum dvalarleyfis á grundvelli mannúðarsjónarmiða, þar sem veita verði stjórnvöldum svigrúm við mat á því hvenær rétt sé að veita dvalarleyfi skv. greininni. Taka verði mið af svipuðum sjónarmiðum og gert sé í málum skv. VII. kafla laganna s.s. almennra aðstæðna í heimalandi hælisleitanda, þ. á m. hvort grundvallarmannréttindi séu nægilega tryggð. Þurfi heildarmat að fara fram á öllum þáttum máls áður en leyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða sé veitt.

Þá séu aðstæður kæranda mjög erfiðar, en kærandi eigi engan að í heimalandi og hafi hún og börnin hennar flakkað um Ítalíu við afar slæmar aðstæður áður en þau hafi komið hingað. Félagslegar aðstæður þeirra séu sérstaklega erfiðar þar sem kærandi sé barnshafandi ásamt því að vera með tvö börn á sínu framfæri. Kærandi sjái fram á sárafátækt verði hún og fjölskylda hennar send til […]. Ekki sé útilokað skv. orðanna hljóðan að veita dvalarleyfi á grundvelli mannúðasjónarmiða skv. 12. gr. f þágildandi laga um útlendinga vegna efnahagslegra aðstæðna á borð við fátækt og húsnæðisskort, þó meginreglan sé að slíkt sé að jafnaði ekki gert. Af ofangreindu megi ætla að aðstæður kæranda í heimalandi séu svo bágbornar að rétt sé að veita kæranda dvalarleyfi hér á landi af mannúðarástæðum.

Að lokum krefst kærandi þess að ákvörðun Útlendingastofnunar verði felld úr gildi þar sem stofnunin hafi brotið gegn rannsóknarreglu 10. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993 og rökstuðningsreglu 22. gr. sömu laga. Af hálfu kæranda sé gerð athugasemd við vinnubrögð Útlendingastofnunar þar sem ekki hafi farið fram eiginleg rannsókn og/eða einstaklingsbundið mat á aðstæðum barna kæranda af hálfu stofnunarinnar. Kærandi telji að framfærsla barna sinna sé ótrygg í […] og að mat Útlendingastofnunar á að til staðar séu fullnægjandi félagsmálastofnanir í […] sem geti aðstoðað kærendur í heimalandinu sé rangt. Þrátt fyrir að svo virðist sem einhver skref til framfara hafi verið tekin í […] hvað félagslega aðstoð varði þá telji kærandi að Útlendingastofnun hefði borið að rannsaka með ítarlegri hætti en gert var hvort og þá nákvæmlega hvaða rétt kærandi og börn hennar eigi til félagslegrar aðstoðar við heimkomuna. Ákvörðun Útlendingastofnunar skorti umfjöllun um að hvaða marki tekið hafi verið tilhlýðilegt tillit til þeirrar verndar sem börn eigi rétt á samkvæmt ákvæðum Barnasáttmála Sameinuðu þjóðanna, íslenskum lögum og öðrum þjóðréttarreglum, en Útlendingastofnun vísi einungis með almennum hætti til íslenskra laga og alþjóðasamninga um réttindi barnsins án nánari tilgreiningar.

V. Niðurstaða kærunefndar útlendingamála

Lagarammi

Í máli þessu gilda ákvæði laga um útlendinga nr. 80/2016, sbr. 121. gr. laganna, reglugerð nr. 53/2003 um útlendinga með áorðnum breytingum að því leyti sem hún hefur enn lagastoð, ákvæði stjórnsýslulaga nr. 37/1993, stjórnarskrá lýðveldisins Íslands nr. 33/1944 og mannréttindasáttmáli Evrópu, sbr. lög nr. 62/1994. Jafnframt ber að líta til ákvæða alþjóðasamnings um stöðu flóttamanna frá 1951, ásamt viðauka við samninginn frá 1967, og annarra alþjóðlegra skuldbindinga Íslands á sviði mannréttinda eftir því sem tilefni er til.

Auðkenni

Í ákvörðun Útlendingastofnunar kemur fram að til að sanna á sér deili hafi kærandi framvísað […] vegabréfi fyrir sig og börn sín. Telur kærunefndin því ljóst að kærandi og börn hennar séu […] ríkisborgarar.

Mat á því hvort kærandi sé í sérstaklega viðkvæmri stöðu

Samkvæmt 6. tölul. 3. gr. laga um útlendinga teljast einstaklingar vera í sérstaklega viðkvæmri stöðu ef þeir, vegna tiltekinna persónulegra eiginleika eða aðstæðna hafa sérþarfir sem taka þarf tillit til við meðferð máls eða þeir geta ekki að fullu eða með engu móti nýtt sér rétt eða uppfyllt skyldur sem kveðið er á um í lögum þessum án aðstoðar eða sérstaks tillits. Sem dæmi um einstaklinga í sérstaklega viðkvæmri stöðu nefnir ákvæðið fylgdarlaus börn, fatlað fólk, fólk með geðraskanir eða geðfötlun, aldrað fólk, þungaðar konur, einstæða foreldra með ung börn, fórnarlömb mansals, alvarlega veika einstaklinga og einstaklinga sem hafa orðið fyrir pyndingum, kynfæralimlestingum, nauðgun eða öðru alvarlegu andlegu, líkamlegu eða kynferðislegu ofbeldi.

Kærandi, sem er barnshafandi, er hér á landi ásamt eiginmanni sínum og börnum þeirra. Tekur meðferð málsins mið af því.

Réttarstaða barna kæranda

Almennt er viðurkennt að eðlilegur þroski barns sé best tryggður með því að vernda fjölskylduna. Sé ólögráða barn í fylgd annars eða beggja foreldra sinna eða annars úr fjölskyldunni sem hefur það á framfæri sínu og sá fer fram á réttarstöðu flóttamanns, ber að ákvarða réttarstöðu barnsins í samræmi við meginregluna um einingu fjölskyldunnar.

Staða barna á flótta ræðst af viðeigandi reglum í þjóðarétti og landsrétti. Í 3. mgr. 76. gr. stjórnarskrár lýðveldisins Íslands nr. 33/1944 segir: „Börnum skal tryggð í lögum sú vernd og umönnun sem velferð þeirra krefst.“ Ákvæðið sækir einkum fyrirmynd til samnings Sameinuðu þjóðanna um réttindi barnsins, sbr. lög nr. 19/2013, sjá einkum 3. gr. samningsins.

Í 1. mgr. 1. gr. barnalaga nr. 76/2003, segir að barn eigi rétt á að lifa, þroskast og njóta verndar, umönnunar og annarra réttinda í samræmi við aldur sinn og þroska og án mismununar af nokkru tagi. Í 2. mgr. 1. gr. laganna segir að það sem barni er fyrir bestu skuli ávallt hafa forgang þegar teknar eru ákvarðanir um málefni þess. Þá er í 2. mgr. 10. gr. laga um útlendinga nr. 80/2016 sérstaklega áréttað að ákvarðanir sem varða barn skuli teknar með það sem því er fyrir bestu að leiðarljósi, því tryggður réttur til að tjá skoðanir sínar í málum sem það varðar og tekið tillit til skoðana barnsins í samræmi við aldur þess og þroska. Í 3. mgr. 25. gr. laga um útlendinga kemur fram að við ákvörðun sem er háð mati stjórnvalds skal huga að öryggi barns, velferð þess og félagslegum þroska og möguleika þess til að sameinast fjölskyldu sinni.

Sérstaklega er fjallað um mat stjórnvalda á umsóknum barna um alþjóðlega vernd í 5. mgr. 37. gr. laga um útlendinga. Þar segir að við mat á því hvort barn teljist flóttamaður samkvæmt lögunum skuli það sem barninu er fyrir bestu haft að leiðarljósi. Við mat á því hvað barni er fyrir bestu skuli stjórnvöld líta til möguleika barns á fjölskyldusameiningu, öryggis þess, velferðar og félagslegs þroska auk þess sem taka skal tillit til skoðana barnsins í samræmi við aldur þess og þroska. Við ákvörðun í máli er varðar hagsmuni barns skuli stjórnvöld taka skriflega afstöðu til þessara atriða.

Í 22. gr. samnings Sameinuðu þjóðanna um réttindi barnsins segir í fyrsta lagi að aðildarríki skulu gera viðeigandi ráðstafanir til að tryggja að barn sem leitar eftir réttarstöðu sem flóttamaður, eða sem talið er flóttamaður samkvæmt viðeigandi reglum eða starfsháttum þjóðaréttar eða landslaga, fái, hvort sem það er í fylgd foreldra eða annarra eða ekki, viðeigandi vernd og mannúðlega aðstoð við að nýta sér þau réttindi sem við eiga og kveðið er á um í samninginum.

Svo sem fram er komið kom kærandi hingað til lands ásamt eiginmanni sínum og börnum. Haldast úrskurðir er varða foreldra og börn þeirra í hendur í samræmi við meginregluna um einingu fjölskyldunnar, þegar barn er í fylgd annars eða beggja foreldra. Ljóst er að börn þau sem hér um ræðir eru í fylgd beggja foreldra sinna.

Landaupplýsingar

Kærunefnd útlendingamála hefur lagt mat á aðstæður í […] m.a. með hliðsjón af eftirfarandi skýrslum:

[…]

Af gögnum má ráða að nokkuð skorti á réttindavernd kvenna, barna og frelsissviptra, svo og réttindi tiltekinna minnihlutahópa, þ.á m. fatlaðs fólks, hinsegin fólks og alnæmissjúklinga. Samkvæmt skýrslu utanríkisráðuneytis Bandaríkjanna frá árinu 2016 snúi alvarlegustu mannréttindabrotin í landinu að mansali, óviðunandi fangelsisaðstæðum og misnotkun barna í hagnaðarskyni, þ.á m. barnaþrælkun.

[…]

Af ofangreindum gögnum verður ekki annað séð en að miklar framfarir hafi orðið í […] á síðustu árum þar sem stjórnvöldum hafi tekist að örva hagvöxt, draga úr fátækt og bæta stjórnarhætti landsins.

Ákvæði 1. mgr. 37. gr. laga um útlendinga

Til að teljast flóttamaður hér á landi þarf kærandi að sýna fram á að aðstæður hans séu slíkar að þær falli undir 1. mgr. 37. gr. laga um útlendinga, sbr. flóttamannasamning Sameinuðu þjóðanna, eða 2. mgr. 37. gr. sömu laga. Kærandi ber fyrir sig bágar efnahagslegar aðstæður í heimaríki sínu. Kærandi og eiginmaður hennar séu að leita að betri framtíð fyrir börn sín.

Í 1. mgr. 37. gr. laga nr. 80/2016 um útlendinga, sem byggir á A-lið 1. gr. flóttamannasamningsins, segir:

Flóttamaður samkvæmt lögum þessum telst vera útlendingur sem er utan heimalands síns af ástæðuríkum ótta við að vera ofsóttur vegna kynþáttar, trúarbragða, þjóðernis, aðildar að tilteknum þjóðfélagshópi eða vegna stjórnmálaskoðana og getur ekki eða vill ekki vegna slíks ótta færa sér í nyt vernd þess lands; eða sá sem er ríkisfangslaus og er utan þess lands þar sem hann áður hafði reglulegt aðsetur vegna slíkra atburða og getur ekki eða vill ekki vegna slíks ótta hverfa aftur þangað, sbr. A-lið 1. gr. alþjóðasamnings um réttarstöðu flóttamanna frá 28. júlí 1951 og bókun við samninginn frá 31. janúar 1967, sbr. einnig 38. gr. laga þessara.

Í 38. gr. útlendingalaga eru sett fram viðmið um það hvað felist í hugtakinu ofsóknir skv. 1. mgr. 37. gr., á hvaða grundvelli ofsóknir geta byggst og hvaða aðilar geta verið valdir að þeim. Í 1. mgr. ákvæðisins segir:

Ofsóknir skv. 1. mgr. 37. gr. eru þær athafnir sem í eðli sínu eða vegna þess að þær eru endurteknar fela í sér alvarleg brot á grundvallarmannréttindum, einkum ófrávíkjanlegum grundvallarmannréttindum á borð við réttinn til lífs og bann við pyndingum eða ómannúðlegri eða vanvirðandi meðferð eða refsingu, bann við þrældómi og þrælkun og bann við refsingum án laga. Sama á við um samsafn athafna, þ.m.t. ólögmæta mismunun, sem hafa eða geta haft sömu eða sambærileg áhrif á einstakling.

Samkvæmt 2. mgr. 38. gr. laga um útlendinga geta ofsóknir m.a. falist í:

a. andlegu, líkamlegu eða kynferðislegu ofbeldi,

b. löggjöf og aðgerðum stjórnvalda, lögreglu og dómstóla sem fela í sér mismunun að efni eða vegna þess hvernig þær eru framkvæmdar,

c. saksókn eða refsingu sem er óhófleg eða mismunar einstaklingum á ómálefnalegum grundvelli,

d. synjun um notkun réttarúrræða sem leiðir til óhóflegrar og mismunandi refsingar,

e. saksókn eða refsingu fyrir að neita að gegna herþjónustu í átökum þar sem þátttaka í slíkri herþjónustu mundi fela í sér glæpi eða athafnir skv. b-lið 2. mgr. 40. gr.

Í 3. mgr. 38. gr. eru þær ástæður sem ofsóknir þurfa að tengjast skilgreindar nánar en þar segir:

a. kynþáttur vísar einkum til hópa sem deila húðlit eða öðrum sameiginlegum líffræðilegum einkennum og þjóðfélagshópa af tilteknum uppruna og ber að túlka í víðri merkingu,

b. trúarbrögð vísa einkum til trúarskoðana og annarra lífsskoðana, þ.m.t. guðleysis, og tjáningar þeirra, þátttöku í hvers konar trúarsamkomum, opinberum eða ekki, eða ákvörðunar um að taka ekki þátt í þeim, aðgerða sem byggjast á trúarskoðunum og frelsis til að skipta um trú,

c. þjóðerni tekur ekki aðeins til ríkisborgararéttar eða ríkisfangsleysis heldur geta fallið þar undir þeir sem tilheyra tilteknum kynþætti eða tilteknum hópi fólks sem talar sama tungumál eða hefur sameiginlega menningarlega sjálfsmynd, sameiginlegan uppruna, landfræðilega eða pólitískt, eða hópi sem er skilgreindur út frá tengslum við hóp fólks á landsvæði annars ríkis,

d. þjóðfélagshópur vísar einkum til hóps fólks sem umfram það að sæta ofsóknum hefur áþekkan uppruna, bakgrunn, venjur og félagslega stöðu eða hefur sameiginleg einkenni eða lífsskoðanir, svo sem kyngervi, sem eru svo mikilvæg fyrir sjálfsmynd þess að ekki ætti að gera kröfu til að þeim verði breytt, eða hóps fólks sem er álitinn frábrugðinn öðrum í samfélaginu; þá skulu fyrrverandi fórnarlömb mansals teljast meðlimir tiltekins þjóðfélagshóps,

e. stjórnmálaskoðanir vísa einkum til skoðana á stefnumótun og aðferðum stjórnvalda sem kunna að beita ofsóknum án tillits til þess hvort viðkomandi hefur aðhafst eitthvað til að tjá skoðanir sínar.

Í 4. mgr. 38. gr. kemur fram að þeir aðilar sem geta verið valdir að ofsóknum eða ómannúðlegri eða vanvirðandi meðferð séu:

a. ríkið,

b. hópar eða samtök sem stjórna ríkinu eða verulegum hluta landsvæðis þess,

c. aðrir aðilar, sem ekki fara með ríkisvald, ef sýnt er fram á að ríkið eða hópar eða samtök skv. b-lið, þ.m.t. alþjóðastofnanir, geti ekki eða vilji ekki veita vernd gegn ofsóknum eða meðferð sem fellur undir 2. mgr. 37. gr., m.a. með því að ákæra og refsa fyrir athafnir sem fela í sér ofsóknir.

Almennt ber að telja ótta umsækjanda um alþjóðlega vernd ástæðuríkan ef hann getur á nægilega skýran hátt sýnt fram á að áframhaldandi dvöl í heimalandi sé honum óbærileg af ástæðum sem tilgreindar eru í 1. mgr. 37. gr. eða yrði óbærileg af sömu ástæðum ef hann sneri aftur. Hugtakið „ástæðuríkur ótti við ofsóknir“ inniheldur huglæga og hlutlæga þætti og þarf að taka tillit til hvors tveggja þegar mat er lagt á umsókn um alþjóðlega vernd. Mat á því hvort ótti umsækjanda sé ástæðuríkur getur verið byggt á persónulegri reynslu umsækjanda sem og á upplýsingum um ofsóknir sem aðrir í hans umhverfi eða þeir sem tilheyra sama hópi hafa orðið fyrir. Umsækjandi sem hefur sýnt fram á að hann hafi þegar orðið fyrir ofsóknum í heimaríki, sbr. 1. mgr. 38. gr. laga um útlendinga, eða beinum og marktækum hótunum um slíkar ofsóknir, yrði almennt talin hafa sýnt fram á ástæðuríkan ótta við slíkar ofsóknir snúi hann aftur til heimaríkis nema talið verði að miklar líkur séu á því að slíkar ofsóknir yrðu ekki endurteknar, t.d. þar sem aðstæður í heimaríki hans hafi breyst. Þótt umsækjandi um alþjóðlega vernd skuli njóta vafa upp að ákveðnu marki, verður umsækjandinn a.m.k. að sýna fram á að ákveðnar líkur séu á að hans bíði ofsóknir í heimalandi. Frásögn umsækjanda og önnur gögn um einstaklingsbundnar aðstæður hans verða því almennt að fá stuðning í hlutlægum og áreiðanlegum upplýsingum um heimaríki umsækjanda, stjórnvöld, stjórnarfar og löggjöf þess. Þá er litið til sambærilegra upplýsinga um ástand, aðstöðu og verndarþörf þess hóps sem umsækjandi tilheyrir eða er talinn tilheyra.

Kærunefnd hefur við mat sitt á umsókn kæranda haft til hliðsjónar handbók Flóttamannastofnunar Sameinuðu þjóðanna um málsmeðferð og viðmið við mat á umsókn um alþjóðlega vernd (Handbook and Guidelines on Procedures and Criteria for Determining Refugee Status, Geneva 2011). Þá hefur aðferðarfræði trúverðugleikamats kærunefndar tekið mið af skýrslu Flóttamannastofnunar Sameinuðu þjóðanna og Flóttamannasjóðs Evrópusambandsins um trúverðugleikamat, eftir því sem við á (Beyond Proof: Credibility Assessment in EU Asylum Systems, Brussels 2013).

Kærandi kveðst búa við afar bágar efnahagslegar aðstæður í heimalandi og fái ekki aðstoð frá stjórnvöldum vegna þess. Kærandi hefur ekki borið fyrir sig að hafa sætt ofsóknum eða að hún óttist ofsóknir af hendi […] yfirvalda eða annarra aðila í […] sem hafa eða gætu náð því alvarleikastigi sem 1. mgr. 38. gr. laga um útlendinga mælir fyrir um. Þá benda önnur gögn málsins ekki til þess að slíkar ofsóknir hafi átt sér stað eða að kærandi eigi þær á hættu. Jafnframt hefur ekki verið sýnt fram á að stjórnvöld í […] geti ekki eða vilji ekki veita kæranda og börnum hennar vernd, m.a. með því að ákæra eða refsa fyrir þær athafnir sem feli í sér ofsóknir. Kærandi hefur því raunhæfan möguleika á því að leita sér ásjár stjórnvalda þar í landi, ef hún telur sig þurfa á aðstoð þeirra að halda. Við þetta mat hefur kærunefnd, í samræmi við 5. mgr. 37. gr. laga um útlendinga, litið sérstaklega til hagsmuna barna kæranda og telur að öryggi þeirra, velferð og félagslegum þroska sé ekki búin hætta fylgi þau foreldrum sínum til heimaríkis þeirra.

Telur kærunefndin því ljóst að kærandi og börn hennar uppfylli ekki skilyrði 1. mgr. 37. gr. útlendingalaga fyrir viðurkenningu á stöðu sem flóttamenn hér á landi.

Ákvæði 2. mgr. 37. gr. laga um útlendinga

Samkvæmt 2. mgr. 37. gr. útlendingalaga er útlendingur einnig flóttamaður ef, verði hann sendur aftur til heimalands síns, raunhæf ástæða er til að ætla að hann eigi á hættu að sæta dauðarefsingu, pyndingum eða annarri ómannúðlegri eða vanvirðandi meðferð eða refsingu eða hann verði fyrir alvarlegum skaða af völdum árása í vopnuðum átökum þar sem ekki er greint á milli hernaðarlegra og borgaralegra skotmarka. Sama gildir um ríkisfangslausan einstakling.

Í ljósi þess sem að framan er rakið og þeirra gagna sem liggja fyrir um heimaríki kæranda telur kærunefndin að aðstæður kæranda og barna hennar þar séu ekki þannig að þær falli undir ákvæði 2. mgr. 37. gr. laganna. Telur kærunefndin því ljóst að kærandi og börn hennar uppfylli heldur ekki skilyrði 2. mgr. 37. gr. útlendingalaga fyrir viðurkenningu á stöðu sem flóttamenn hér á landi.

Alþjóðleg vernd á grundvelli 40. gr. laga um útlendinga

Þar sem kærunefnd hefur komist að þeirri niðurstöðu að kærandi og börn hennar uppfylli ekki skilyrði 1. eða 2. mgr. 37. gr. laga um útlendinga á kærandi ekki rétt á alþjóðlegri vernd hér á landi, sbr. 40. gr. laga um útlendinga.

Bann við endursendingu skv. 42. gr. laga um útlendinga

Samkvæmt 1. mgr. 42. gr. laga um útlendinga er ekki heimilt að senda útlending eða ríkisfangslausan einstakling til svæðis þar sem hann hefur ástæðu til að óttast ofsóknir, sbr. 37. og 38. gr., eða vegna svipaðra aðstæðna og greinir í flóttamannahugtakinu er í yfirvofandi hættu á að láta lífið eða verða fyrir ómannúðlegri eða vanvirðandi meðferð. Samkvæmt 2. mgr. sömu greinar er einnig óheimilt að senda útlending til svæðis þar sem ekki er tryggt að hann verði ekki sendur áfram til slíks svæðis sem greinir í 1. mgr.

Með vísan til umfjöllunar að framan um heimaland kæranda telur kærunefnd að þær aðstæður sem ákvæðið tekur til ekki eiga við í máli kæranda og barna hennar. Kærunefnd telur því að ákvæði 42. gr. laga um útlendinga standi ekki í vegi fyrir endursendingu kæranda og barna hennar þangað.

Dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða skv. 1. mgr. 74. gr. laga um útlendinga

Samkvæmt 6. mgr. 37. gr. laga um útlendinga skal stjórnvald sem kemst að því að ákvæði 1. eða 2. mgr. 37 gr. laganna eigi ekki við um útlending að eigin frumkvæði taka til skoðunar hvort veita eigi dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða skv. 74. gr. sömu laga. Þrátt fyrir að ákvæði 1. mgr. 74. gr. laganna, samkvæmt hljóðan þess, heimili ekki veitingu dvalarleyfis, má skilja af athugasemdum með frumvarpi til laga um útlendinga nr. 80/2016 og af 6. mgr. 37. gr. laganna að það hafi þó verið ætlunin með ákvæðinu. Kærunefnd telur því rétt að túlka ákvæðið sem heimild til veitingar dvalarleyfis þegar skilyrði þess eru uppfyllt.

Samkvæmt 1. mgr. 74. gr. laga um útlendinga má líta til mannúðarsjónarmiða ef útlendingur getur sýnt fram á ríka þörf fyrir vernd, t.d. af heilbrigðisástæðum eða vegna erfiðra félagslegra aðstæðna viðkomandi eða erfiðra almennra aðstæðna í heimaríki eða í landi sem honum yrði vísað til. Þá kemur fram í sömu málsgrein að ákvæði þessu megi aðeins beita ef útlendingur er staddur hér á landi og að skorið hafi verið úr um með efnismeðferð að útlendingur uppfylli ekki skilyrði alþjóðlegrar verndar skv. 37. og 39. gr.

Þá telur kærunefnd, með vísan til orðalags ákvæðisins um „ríka þörf fyrir vernd“ auk lögskýringargagna sem fylgdu greininni, að dvalarleyfi á grundvelli 1. mgr. 74. gr. laga um útlendinga verði ekki veitt nema aðstæður, bæði almennar og sérstakar m.t.t. heilsufars og félagslegra þátta, auk atvika sem þar er vísað til, nái ákveðnu alvarleikastigi þegar málið er virt í heild.

Í athugasemdum við 74. gr. frumvarps til laga um útlendinga kemur fram að í samræmi við ákvæði alþjóðlegra skuldbindinga og almennra laga sé lagt til að tekið sé sérstakt tillit til barna, hvort sem um er að ræða fylgdarlaus börn eða önnur börn. Í því ljósi og með hliðsjón af meginreglunni um að það sem barni er fyrir bestu skuli hafa forgang þegar teknar eru ákvarðanir um málefni þess, sbr. jafnframt 2. mgr. 10. gr. og 3. mgr. 25. gr. laga nr. 80/2016, telur kærunefnd að við mat á því hvort skilyrði 1. mgr. 74. gr. laganna séu fyrir hendi skuli taka sérstakt tillit til þess ef um barn er að ræða og skuli það sem er barni fyrir bestu haft að leiðarljósi við ákvörðun.

Kærandi hefur greint frá erfiðum efnahagslegum aðstæðum sínum þar sem efnahagsástand í heimaríki hennar sé óstöðugt. Bæði kærandi og eiginmaður hennar séu ómenntuð og atvinnulaus og séu þau í leit að betra lífi fyrir börn þeirra. Í athugasemdum með frumvarpi til laga um útlendinga kemur fram að ákvæðið um dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða yrði að jafnaði ekki talið ná til neyðar af efnahagslegum rótum, svo sem fátæktar, hungursneyðar eða húsnæðisskorts. Við meðferð málsins hafa ekki komið fram gögn sem kalla á að vikið sé frá þeim meginsjónarmiðum sem fram koma í þessum athugasemdum. Kærandi og börn hennar eru […] ríkisborgarar og eiginmaður hennar á fjölskyldu í […]. Samkvæmt gögnum sem kærunefnd hefur yfirfarið sé öllum ríkisborgurum […] tryggður aðgangur að skólakerfinu í landinu. Þótt gögn málsins beri með sér að skortur á fjármunum hjá hinu opinbera takmarki að einhverju leyti félagslega aðstoð í […] liggur fyrir að umsækjendum um alþjóðlega vernd sem er snúið aftur til […] stendur til boða ýmis konar aðstoð af hálfu hins opinbera. Þá er til staðar kerfi sem á að stuðla að því að velferð barna sé tryggð þar í landi.

Kærunefnd telur, með vísan til alls framangreinds og á grundvelli heildstæðs mats á aðstæðum barnanna, að þær efnahagslegu aðstæður sem bíða fjölskyldunnar í […] komi ekki í veg fyrir að talið verði að það sé börnunum fyrir bestu að fylgja foreldrum sínum til heimalands þeirra.

Kærunefndin hefur þegar komist að þeirri niðurstöðu að kærandi og börn hennar uppfylli ekki skilyrði 1. eða 2. mgr. 37. gr. laga um útlendinga til að teljast flóttamenn og eigi því ekki rétt á alþjóðlegri vernd. Þegar gögn málsins eru virt í heild, með hliðsjón af aðstæðum kæranda og barna hennar í heimalandi, er það niðurstaða kærunefndar að kærandi hafi heldur ekki sýnt fram á að fjölskyldunnar bíði aðstæður sem ná því alvarleikastigi að þau teljist hafa ríka þörf á vernd líkt og kveðið er á um í 1. mgr. 74. gr. laga um útlendinga. Því er fallist á það með Útlendingastofnun, að teknu tilliti til hagsmuna barnanna, að aðstæður þeirra í heimalandi séu ekki með þeim hætti að veita beri kæranda og börnum hennar dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða, sbr. 1. mgr. 74. gr. laga um útlendinga.

Rannsóknarregla stjórnsýslulaga

Kærandi kveður að rannsóknarregla 10. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993 og rökstuðningsregla 22. gr. sömu laga hafi verið brotin við meðferð máls kæranda og barna hennar hjá Útlendingastofnun. Hafi Útlendingastofnun ekki framkvæmt eiginlega rannsókn eða einstaklingsbundið mat á aðstæðum barna kæranda. Mótmæli kærandi umfjöllun Útlendingastofnunar um að til staðar séu fullnægjandi félagsmálastofnanir í […] sem geti aðstoðað kærendur í heimalandinu. Telji kærandi að Útlendingastofnun hefði borið að rannsaka með ítarlegri hætti en gert var hvort og þá nákvæmlega hvaða rétt kærandi og börn hennar eigi til félagslegrar aðstoðar við heimkomuna. Ákvörðun Útlendingastofnunar skorti umfjöllun um að hvaða marki tekið hafi verið tilhlýðilegt tillit til þeirrar verndar sem börn eigi rétt á samkvæmt ákvæðum Barnasáttmála Sameinuðu þjóðanna, íslenskum lögum og öðrum þjóðréttarreglum.

Samkvæmt 10. gr. stjórnsýslulaga skal Útlendingastofnun sjá til þess að mál sé nægjanlega upplýst áður en ákvörðun er tekin í því og afla í því skyni nauðsynlegra upplýsinga. Mál telst nægilega rannsakað þegar þeirra upplýsinga hefur verið aflað sem nauðsynlegar eru til þess að hægt sé að taka efnislega rétta ákvörðun í því. Um frekari afmörkun á hversu ítarlega beri að rannsaka mál, ber m.a. að líta til þess hversu mikilvægt það er. Því tilfinnanlegri eða meira íþyngjandi sem stjórnvaldsákvörðun er, þeim mun strangari kröfur verður að gera til rannsóknar á þeim atvikum sem leiða til niðurstöðunnar. Markmið rannsóknarreglunnar er að tryggja að stjórnvaldsákvarðanir verði bæði löglegar og réttar. Í þeim tilvikum þegar ákvörðun stjórnvalds byggist á mati verður að afla þeirra upplýsinga sem nauðsynlegar eru svo hægt sé að beita þeim sjónarmiðum sem ætlun er að byggja stjórnvaldsákvörðun á. Þá verður efni rökstuðnings ákvarðananna að endurspegla þessi sjónarmið enda segir m.a. í 22. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993 að í rökstuðningi skuli vísa til þeirra réttarreglna sem ákvörðun byggir á, meginsjónarmiða sem ráðandi voru við mat og málsatvika sem höfðu verulega þýðingu við úrlausn málsins.

Þegar um er að ræða börn í fylgd með foreldrum sínum hefur Útlendingastofnun afgreitt mál hvers einstaklings í sérstakri ákvörðun en í rökstuðningi í málum barna er um ákveðin atriði vísað til rökstuðnings með ákvörðunum foreldra. Þegar þessi leið er farin verða ákvarðanir fjölskyldunnar í heild sinni þó ávallt að uppfylla reglur stjórnsýslulaga um rökstuðning og vera að öðru leyti settar fram á þann hátt að af lestri þeirra megi ráða að í reynd hafi farið fram skyldubundið mat á hagsmunum barnanna á viðhlítandi grundvelli.

Að mati kærunefndar hefur ekkert komið fram í málinu sem bendir til þess að skort hafi á að nauðsynlegar upplýsingar lægju fyrir um ástandið í heimalandi kæranda við ákvörðunartöku hjá Útlendingastofnun. Við töku ákvörðunar í máli kæranda hjá Útlendingastofnun byggði stofnunin niðurstöðu sína á gögnum sem aflað var við rekstur málsins auk þeirra gagna sem kærandi lagði fram og skýrslna sem vísað var til í greinargerð kæranda. Kærunefndin fær ekki séð að skort hafi á rannsókn máls kæranda hjá Útlendingastofnun og telur því að málsmeðferð Útlendingastofnunar hafi verið í samræmi við áskilnað stjórnsýslulaga og laga um útlendinga.

Samantekt

Með vísan til alls þess sem að framan er rakið og forsendna hinna kærðu ákvarðana þykir rétt að staðfesta ákvarðanir Útlendingastofnunar í málum kæranda og barna hennar.

Athygli kæranda er vakin á því að skv. 6. mgr. 104. gr. laga um útlendinga frestar málshöfðun fyrir dómstólum til ógildingar á endanlegri ákvörðun um að útlendingur skuli yfirgefa landið ekki framkvæmd hennar. Að kröfu útlendings getur kærunefnd útlendingamála þó ákveðið að fresta réttaráhrifum endanlegrar ákvörðunar sé talin ástæða til þess. Krafa þess efnis skal gerð ekki síðar en sjö dögum eftir birtingu endanlegrar ákvörðunar. Skal frestun bundin því skilyrði að útlendingur beri málið undir dómstóla innan fimm daga frá birtingu ákvörðunar um frestun réttaráhrifa úrskurðar og óski eftir að það hljóti flýtimeðferð. Nú er beiðni um flýtimeðferð synjað og skal þá mál höfðað innan sjö daga frá þeirri synjun. Þó getur kærunefnd útlendingamála tekið ákvörðun um að fresta framkvæmd ákvörðunarinnar ef sýnt er fram á að verulega breyttar aðstæður hafi skapast frá því endanleg ákvörðun var tekin.

Úrskurðarorð

Ákvarðanir Útlendingastofnunar í málum kæranda og barna hennar eru staðfestar.

The decisions of the Directorate of Immigration in the cases of the appellant and her children are affirmed.

Hjörtur Bragi Sverrisson

Anna Tryggvadóttir Pétur Dam Leifsson