Mál nr. 6/2011. Ákvörðun kærunefndar útboðsmála:
Ákvörðun kærunefndar útboðsmála 25. mars 2011
í máli nr. 6/2011:
AÞ-Þrif ehf.
gegn
Ríkiskaupum
Með bréfi, dags. 4. mars 2011, kærði AÞ-Þrif ehf. ákvörðun Ríkiskaupa um ógildingu tilboðs kæranda og val á tilboði í útboðinu nr. 14877 „Ræsting fyrir Fjölbrautaskólann í Breiðholti“. Í kæru voru kröfur kæranda orðaðar með eftirfarandi hætti:
· „Kærandi krefst þess að kærunefnd útboðsmála stöðvi þegar í stað umrætt innkaupaferli á grundvelli ofangreinds útboðs í samræmi við 1. mgr. 96. gr. OIL þar til endanlega hefur verið skorið úr öllum kröfum kæranda.
· Kærandi krefst þess að kærunefnd útboðsmála felli úr gildi ákvörðun ríkiskaupa að meta tilboð kæranda ógilt.
· Kærandi krefst þess einnig að kærunefnd útboðsmála felli úr gildi ákvörðun Ríkiskaupa þess efnis að ganga að tilboði ISS Íslands ehf., sbr. heimild í 1. málsl. 1. mgr. 97. gr. OIL. og beini því til Ríkiskaupa að taka tilboði kæranda.
Fallist kærunefnd útboðsmála ekki á framangreindar kröfur gerir kærandi eftirfarandi kröfur:
· að kærunefndin beini því til Ríkiskaupa að bjóða umrædd innkaup út að nýju, sbr. 1. mgr. 97. gr. OIL.
· að kærunefndin láti uppi álit sitt á skaðabótaskyldu varnaraðila gagnvart kæranda, sbr. 2. mgr.97. gr. OIL.
· Í öllum tilvikum krefst kærandi þess að kærunefndin ákveði að varnaraðili greiði kæranda kostnað hans við að hafa uppi kæruna, sbr. 3. mgr. 97. gr. OIL.“
Kærða var kynnt kæran og gefinn kostur á að gera athugasemdir og koma að frekari rökstuðningi fyrir ákvörðunum sínum. Sérstaklega var óskað eftir athugasemdum kærða vegna kröfu kæranda um stöðvun á gerð samnings. Með bréfi, dags. 21. mars 2011, krafðist kærði þess að kröfu um stöðvun samningsgerðar yrði hafnað. ISS Ísland ehf. var gefinn kostur á að koma að athugasemdum og gerði félagið það með bréfi, dags. 18. mars 2011.
Í þessum hluta málsins tekur kærunefnd útboðsmála til skoðunar hvort rétt þyki að stöðva gerð samnings.Endanlega verður leyst úr öðrum kröfum kærunnar síðar.
I.
Í desember 2010 auglýsti kærði útboð nr. 14877 „Ræsting fyrir Fjölbrautaskólann í Breiðholti“ þar sem óskað var eftir tilboðum í nánar tilgreinda ræstingarþjónustu á tímabilinu 5. ágúst 2011 til 30. júní 2012. Í kafla 1.2.2. í útboðslýsingu kom fram að val tilboða myndi eingöngu ráðast af lægsta boðna verði. Tilboðum átti að skila á tilboðsblaði sem fylgdi útboðsgögnum og á tilboðsblaðinu sagði m.a:
„Öll boðin verð eru í íslenskum krónum með virðisaukaskatti. Færa skal allar fjárhæðir sem tilboð á ársgrundvelli.“
Kærandi var meðal þeirra sem gerðu tilboð í útboðinu. Hinn 8. febrúar 2011 voru tilboð opnuð og átti kærandi lægsta tilboð, að upphæð kr. 2.247.890. Næst lægsta tilboð sem barst var að upphæð kr. 25.525.431. Kærði sendir kæranda tölvupóst, dags. 18. febrúar 2011, og óskaði eftir að staðfestingu á því að tilboðsupphæð kæranda væri „á ársgrundvelli í samræmi við tilboðsblað“. Kærandi svaraði sama dag með tölvupósti og sagði að verðtilboðið væri „per mánuð á ársgrundvelli miðað við 11 mánuði“.
Hinn 22. febrúar tilkynnti kærði að tilboð kæranda hefði verið metið ógilt enda væri það of lágt sbr. 73. gr. laga um opinber innkaup. Sama dag tilkynnti kærði að hann hefði ákveðið að velja tilboð ISS Ísland ehf. í hinu kærða útboði.
II.
Kærandi segir að hann hafi óskað eftir leiðréttingu á tilboði sínu strax á opnunarfundi tilboða þegar í ljós kom að vegna mistaka var tilboðið miðað við einn mánuð en ekki ellefu mánuði. Kærandi segir að kærða beri skylda til að taka tillit til framkominna leiðréttingar, þ.e. að margfalda boðið verð með 11. Þá telur kærandi einnig að kærði hafi ógilt tilboð kæranda án þess að veita andmælarétt en það hafi verið skylt að veita slíkan rétt samkvæmt 73. gr. laga nr. 84/2007, IV. kafla stjórnsýslulaga og meginreglum stjórnsýsluréttar. Þá telur kærandi að kærði hafi einnig brotið rannsóknarreglu stjórnsýsluréttar, sbr. 10. gr. stjórnsýslulaga, enda hafi kærði tekið ákvörðun án þess að málið væri nægilega upplýst. Kærandi segir að leiðrétt tilboð hans sé lægra en tilboð ISS Ísland ehf. sem kærði valdi.
III.
Kærði segist hafa gefið kæranda kost á að útskýra tilboðsfjárhæð sína í samræmi við 73. gr. laga um opinber innkaup. Kærði segir að svar kæranda hafi falið það í sér að tilboðið hafi ekki verið í samræmi við útboðsgögn. Kærði segir að óheimilt sé að breyta eða leiðrétta tilboð eftir að þau hafi veri opnuð. Kærði bendir á að á fyrirspurnartíma hafi sérstaklega verið vikið að því hvernig tilboðsfjárhæð yrði fram sett. Kærði segir að sé hafi einungis verið heimilt að líta til gildra tilboða við gerð samnings, sbr. 71. gr. laga nr. 84/2007. Kærði áréttar að samkvæmt 103. gr. laga um opinber innkaup komi fram að II. kafli stjórnsýslulaga gildi um opinber innkaup en að öðru leyti gildi lögin ekki ákvarðanir sem teknar séu samkvæmt lögum um opinber innkaup.
Í athugasemdum ISS Ísland ehf. segir að tilboð kæranda hafi verið ógilt þar sem ekki hafi verið gert verðtilboð á ársgrundvelli.
IV.
Óumdeilt er að verðtilboð í hinu kærða útboði áttu að miðast við „ársgrundvöll“ en ekki einn mánuð. Ljóst er að tilboð kæranda var miklum mun lægra en önnur tilboð enda var það innan við 10% af upphæð þess tilboðs sem var næst lægst. Kærunefnd útboðsmála telur að kærða hafi verið heimilt að hafna tilboði kæranda á þeim grundvelli að það hafi verið of lágt með stoð í 73. gr. laga nr. 84/2007. Er raunar viðurkennt af kæranda að hann hafi gert mistök sem hafi leitt til þess að tilboðið sé of lágt og aðeins um 9% af því sem það átti að vera í raun.
Kaupendur í opinberum innkaupum leitast við að velja hagstæðasta tilboð sem völ er á. Þegar val tilboða grundvallast á lægsta boðna verði tekur kaupandi almennt lægsta tilboði enda er það þá hagstæðast. Í 73. gr. laga nr. 84/2007 kemur fram undantekning frá þeirri reglu að taka skuli lægsta tilboði. Undantekningin á við um þau tilvik þegar tilboð er svo lágt að það mun væntanlega vera langt frá því að vera nægjanlegt gagngjald fyrir bjóðandann til þess að hann geti uppfyllt skyldur sínar. Í slíkum tilvikum eru miklar líkur á því að samningur á grundvelli tilboðsins muni í raun ekki verða hagstæður þegar upp er staðið. Þar sem meginreglan er að taka skuli lægsta tilboði verður kaupandi að vera fullviss um að tilboð sé í raun svo lágt að framangreind sjónarmið eigi við. Samkvæmt 73. gr. laga nr. 84/2007 ber kaupanda þannig að kanna nánar forsendur tilboðsins til að fullvissa sig um að tilboðið sé í raun óeðlilega lágt. Ákvæði 73. gr. gefur bjóðanda þannig kost á að rökstyðja tilboð sitt og með því getur hann sannfært kaupandann um að bjóðandi muni standa við samning á grundvelli tilboðsins.
Kærandi krefst þess ekki að kærði taki því tilboði sem kærandi skilaði í hinu kærða útboði. Hann hyggst þannig ekki sýna fram á að hann ætli sér að veita þjónustuna í 11 mánuði fyrir kr. 2.247.890 og því eiga reglur 73. gr. laga nr. 84/2007 um nánari könnun á tilboðinu ekki við.
Svigrúm til að leiðrétta og breyta tilboðum eftir opnun tilboða er verulega lítið. Kærandi krefst þess að tilboð hans verði leiðrétt eftir opnun þess. Forsendur fyrir öðrum útreikningi tilboðsfjárhæðar koma hvergi fram í tilboði kæranda. Það var fyrst eftir opnun tilboða sem kærandi benti kærða á þá margföldun sem kærandi segir að vanti í tilboð hans.
Útboðsgögn voru skýr um það hvernig tilboð skyldu sett fram. Kærða bar engin skylda til að beina því til kæranda að leiðrétta tilboð sitt enda er það meginregla opinberra innkaupa að bjóðendur bera sjálfir ábyrgð á tilboðum sínum. Af framangreindum ástæðum telur kærunefnd útboðsmála ekki verulegar líkur á því að brotið hafi verið gegn lögum nr. 84/2007 um opinber innkaup og því séu ekki efni til að stöðva samningsgerð í kjölfar hins kærða útboðs þar til endanlega hefur verið skorið úr kæru.
Ákvörðunarorð:
Hafnað er kröfu kæranda, AÞ-Þrifa ehf., um að stöðva samningsgerð í kjölfar útboðs „nr. 14877 – Ræsting fyrir Fjölbrautaskólann í Breiðholti“.
Reykjavík, 25. mars 2011.
Páll Sigurðsson
Stanley Pálsson
Rétt endurrit staðfestir,
Reykjavík, mars 2011.