Nr. 486/2018 Úrskurður
KÆRUNEFND ÚTLENDINGAMÁLA
Þann 13. nóvember 2018 er kveðinn upp svohljóðandi
úrskurður nr. 486/2018
í stjórnsýslumáli nr. KNU18100035
Beiðni […] um endurupptöku
I. Málsatvik
Þann 18. september 2018 staðfesti kærunefnd útlendingamála ákvörðun Útlendingastofnunar frá 25. júlí 2018 um að synja […], fd. […], ríkisborgara Eþíópíu (hér eftir nefnd kærandi), um dvalarleyfi fyrir barn, sbr. 71. gr. laga nr. 80/2016 um útlendinga.
Þann 18. október 2018 barst kærunefnd beiðni frá kæranda um endurupptöku málsins, sbr. 1. mgr. 24. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993, ásamt greinargerð og fylgigögnum.
II. Málsástæður og rök kæranda
Í greinargerð krefst kærandi þess að mál hennar verði endurupptekið á grundvelli 24. gr. stjórnsýslulaga. Vísar kærandi til kærumáls sem sé til meðferðar hjá dómsmálaráðuneytinu, sem varði umsókn föðursystur kæranda um að ættleiða hana. Við meðferð þess máls hafi dómsmálaráðuneytið litið svo á að kærandi væri í raun forsjárlaus bæði í heimarík sínu og hér á landi, enda hafi ættleiðing kæranda til föðursystur hennar þegar farið fram í heimaríki kæranda. Hins vegar sé sú ættleiðing ekki viðurkennd hér á landi þar sem ættleiðingin þurfi að fara fram samkvæmt íslenskum lögum. Er greint frá því að dómsmálaráðuneytið hafi haft samband við Barnavernd Reykjavíkur sem hafi talið nauðsynlegt að taka yfir umsjá kæranda og grípa til þeirra ráðstafana sem barnavernd telji nauðsynlegar til að tryggja hagsmuni kæranda þar til endanleg niðurstaða liggi fyrir. Með vísan til framangreinda upplýsinga óskar kærandi eftir því að mál hennar verði endurupptekið.
III. Niðurstaða kærunefndar útlendingamála varðandi beiðni um endurupptöku
Samkvæmt 1. mgr. 24. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993 á aðili máls rétt á því að mál sé tekið upp á ný ef ákvörðun hefur byggst á ófullnægjandi eða röngum upplýsingum um málsatvik, sbr. 1. tölul. ákvæðisins, eða íþyngjandi ákvörðun um boð eða bann hefur byggst á atvikum sem breyst hafa verulega frá því að ákvörðun var tekin, sbr. 2. tölul.
Með úrskurði í máli kæranda, dags. 18. september 2018, komst kærunefnd útlendingamála að þeirri niðurstöðu að synja kæranda um dvalarleyfi á grundvelli 71. gr. laga um útlendinga. Var niðurstaða kærunefndar m.a. reist á því að ættleiðing kæranda hefði ekki farið fram í samræmi við íslensk lög um ættleiðingar, eins og áskilið væri í 3. mgr. 71. gr. laganna. Þá vísaði kærunefnd til þess að þegar úrskurðurinn var kveðinn upp hefðu barnaverndaryfirvöld ekki aðhafst með einhverjum hætti í máli kæranda til verndar hagsmunum hennar, svo sem með því að taka yfir forsjá kæranda eða setja hana í varanlegt fóstur. Að því virtu og með hliðsjón af aðstæðum kæranda að öðru leyti taldi kærunefnd ekki ástæðu til að víkja frá skilyrðum 71. gr. laga um útlendinga með beitingu undanþáguákvæðis 5. mgr. 71. gr. laganna.
Eins og að framan greinir hefur kærandi nú lagt fram gögn um að Barnavernd Reykjavíkur hafi talið nauðsynlegt að taka við umsjá kæranda og vista hana í allt að þrjá mánuði hjá föðursystur hennar, eða þar til endanleg niðurstaða stofnana sem að málinu koma liggi fyrir. Að mati kærunefndar hafa atvik málsins breyst verulega að þessu leyti frá því að nefndin kvað upp úrskurð í málinu þann 18. september 2018, sbr. 2. tölul. 1. mgr. 24. gr. stjórnsýslulaga. Telur kærunefnd að upplýsingarnar séu þess eðlis, í ljósi lagagrundvallar málsins, að tilefni sé til að mál kæranda sé tekið upp á ný hjá kærunefnd.
Kærunefnd fellst því á að mál kæranda verði endurupptekið hjá nefndinni á grundvelli 1. mgr. 24. gr. stjórnsýslulaga.
IV. Niðurstaða kærunefndar útlendingamála varðandi umsókn um dvalarleyfi
Samkvæmt 1. málsl. 2. mgr. 10. gr. laga um útlendinga skal ákvörðun sem varðar barn tekin með hagsmuni þess að leiðarljósi.
Í 1. mgr. 69. gr. laga um útlendinga er fjallað um skilyrði fyrir dvalarleyfi vegna fjölskyldusameiningar. Í ákvæðinu segir að nánasti aðstandandi íslensks eða annars norræns ríkisborgara sem er með fasta búsetu hér á landi eða útlendings sem dvelst hér á landi á grundvelli dvalarleyfis samkvæmt 61., 63., 70., 73., 74. og 78. gr. eða ótímabundins dvalarleyfis skv. 58. gr. geti með umsókn fengið dvalarleyfi á grundvelli fjölskyldusameiningar að fullnægðum skilyrðum 55. gr. og VIII. kafla laganna. Í 2. málsl. sama ákvæðis segir að til nánustu aðstandenda teljist maki, sambúðarmaki, börn viðkomandi yngri en 18 ára í forsjá hans og á framfæri og foreldrar 67 ára og eldri.
Í 1. mgr. 71. gr. laga um útlendinga segir að heimilt sé að veita barni yngra en 18 ára dvalarleyfi ef foreldri þess hefur dvalarleyfi á grundvelli 58., 61., 63., 70., 73., 74. eða 78. gr. Samkvæmt 2. mgr. 71. gr. laga um útlendinga skal barn vera í forsjá þess aðila sem það leiðir rétt sinn af. Samþykki beggja forsjáraðila þarf að liggja fyrir við umsókn séu þeir fleiri en einn. Heimilt er að víkja frá þessu skilyrði vegna sérstakra aðstæðna, t.d. ef sannanlega næst ekki í forsjáraðila, enda mæli hagsmunir barnsins með því. Þá kemur fram í 3. mgr. 71. gr. að sé um ættleiðingu að ræða þurfi henni að vera lokið áður en umsókn sé lögð fram og skuli hún vera í samræmi við íslensk lög þess efnis.
Í athugasemdum við ákvæði 71. gr. í frumvarpi því er varð að gildandi lögum um útlendinga er áréttað að með barni samkvæmt ákvæðinu sé bæði átt við kynbarn og kjörbarn, enda hafi ættleiðing verið veitt af þar til bærum yfirvöldum í samræmi við löggjöf viðkomandi ríkis fyrir flutning ábyrgðaraðila og barns til Íslands. Þá segir að um ættleiðingar þeirra sem séu búsettir á Íslandi fari samkvæmt lögum um ættleiðingar og alþjóðasamningum.
Grundvöllur umsóknar kæranda um fjölskyldusameiningu eru tengsl við föðursystur sem er íslenskur ríkisborgari. Samkvæmt gögnum málsins hefur ættleiðing föðursystur kæranda á henni ekki verið samþykkt af íslenskum stjórnvöldum. Er kærandi því ekki kjörbarn föðursystur sinnar að undangenginni ættleiðingu samkvæmt lögum nr. 130/1999 um ættleiðingar. Uppfyllir kærandi því ekki skilyrði fyrir dvalarleyfi samkvæmt 1., sbr. 3. mgr. 71. gr. laga um útlendinga.
Í 5. mgr. 71. gr. laganna segir að heimilt sé að víkja frá skilyrðum ákvæðisins ef sérstaklega standi á enda krefjist hagsmunir barnsins þess. Eigi þetta t.d. við í þeim tilvikum þar sem barnaverndarnefnd hafi tekið yfir forsjá barns eða ef barn er í varanlegu fóstri.
Í fyrrgreindum athugasemdum sem fylgdu ákvæði 71. gr. laga um útlendinga kemur fram að með 5. mgr. ákvæðisins sé stjórnvöldum veitt undanþáguheimild til að bregðast við sérstökum aðstæðum þar sem hagsmunir barns krefjist þess. Er nefnt sem dæmi ef barnaverndaryfirvöld þurfi að grípa til þess úrræðis að taka barn í umsjá sína. Þá er bent á að um undanþáguheimild sé að ræða sem þurfi að skýra þröngt en þó áréttað að heimildin sé sett til verndar hagsmunum barns.
Eins og áður er komið fram hefur kærandi lagt fram fundargerð fundar Barnaverndar Reykjavíkur frá 17. október 2018 þar sem fjallað er um aðkomu barnaverndar að máli hennar. Er þar m.a. rakið að kærandi hafi búið hjá föðursystur sinni hér á landi síðan árið 2015 en beiðni föðursystur kæranda um forsamþykki til ættleiðingar kæranda hafi verið hafnað með úrskurði sýslumanns. Sú ákvörðun hafi verið kærð til dómsmálaráðuneytisins, sem hafi kæruna til meðferðar. Þá hafi umsókn kæranda um dvalarleyfi verið synjað með ákvörðun Útlendingastofnunar, sem hafi verið staðfest með úrskurði kærunefndar útlendingamála. Með úrskurðinum hafi kæranda verið gert að yfirgefa landið fyrir 20. október sl. Í umfjöllun barnaverndar segir að ættleiðingarbeiðni föðursystur kæranda hafi gengið í gegn í heimaríki kæranda og að kærandi sé því forsjárlaus í heimaríki sem og hér á landi. Það sé niðurstaða Barnaverndar Reykjavíkur, með vísan til framangreinds og gagna málsins, að nauðsynlegt sé að barnavernd taki við umsjá kæranda skv. 5. mgr. 15. gr. barnaverndarlaga nr. 80/2002 og geri þær ráðstafanir sem nauðsynlegar séu til að tryggja hagsmuni hennar. Verði kærandi því vistuð í allt að þrjá mánuði hjá föðursystur sinni á grundvelli 84. gr. barnaverndarlaga, eða þar til endanleg niðurstaða stofnana sem að málinu komi liggi fyrir.
Samkvæmt framangreindu liggur fyrir mat Barnaverndar Reykjavíkur að nauðsynlegt sé að barnavernd taki við umsjá kæranda, sbr. 5. mgr. 15. gr. barnaverndarlaga, enda sé hún forsjárlaus hér á landi og í heimaríki. Í ljósi þessa telur kærunefnd að hagsmunir kæranda krefjist þess að vikið verði frá skilyrðum 71. gr. laga um útlendinga, sbr. 5. mgr. 71. gr. sömu laga, n.t.t. skilyrðum 3. mgr. 71. gr. laganna um að ættleiðingu þurfi að vera lokið áður en umsókn sé lögð fram og skuli vera í samræmi við íslensk lög þess efnis. Verður ákvörðun Útlendingastofnunar, dags. 25. júlí 2018, því felld úr gildi. Þar sem ekki hefur verið tekin afstaða til grunnskilyrða dvalarleyfis hjá Útlendingastofnun verður lagt fyrir stofnunina að veita kæranda dvalarleyfi á grundvelli 71. gr. laga um útlendinga, að uppfylltum skilyrðum 55. gr. laganna.
Úrskurðarorð
Fallist er á beiðni kæranda um endurupptöku á máli hennar.
Ákvörðun Útlendingastofnunar er felld úr gildi. Lagt er fyrir Útlendingastofnun að veita kæranda dvalarleyfi á grundvelli 71. gr. laga um útlendinga, að uppfylltum skilyrðum 55. gr. laganna.
The appellant´s request for re-examination of the case is granted.
The decision of the Directorate of Immigration is vacated. The Directorate is instructed to grant the appellant residence permit based on Art. 71 of the Act on Foreigners, subject to other conditions set forth in Art. 55 of the Act on Foreigners.
Anna Tryggvadóttir
Gunnar Páll Baldvinsson Anna Valbjörg Ólafsdóttir