Mál 6/2017. Álit kærunefndar útboðsmála:
Álit kærunefndar útboðsmála 4. júlí 2017
í máli nr. 6/2017:
Beiðni HS Orku hf.
um ráðgefandi álit
Með bréfi 15. febrúar 2017 óskaði HS Orka hf. eftir ráðgefandi áliti kærunefndar útboðsmála samkvæmt 4. mgr. 103. gr. laga nr. 120/2016 um opinber innkaup, vegna fyrirhugaðra innkaupa á vatnshverfli og rafal. Óskað er álits á því hvort innkaupin séu útboðsskyld í samræmi við ákvæði laga nr. 120/2016 um opinber innkaup eða tilskipunar nr. 2004/17/EB um samræmingu reglna um innkaup stofnana sem annast vatnsveitu, orkuveitu, flutning og póstþjónustu, sbr. reglugerð nr. 755/2007 með síðari breytingum.
Niðurstaða
Samkvæmt 1. mgr. 9. gr. laga nr. 120/2016 gilda lögin almennt ekki um innkaup aðila sem annast vatnsveitu, orkuveitu, flutninga og póstþjónustu ef samningar eru gerðir vegna slíks reksturs. Samkvæmt 2. mgr. 9. gr. laganna skal ráðherra í reglugerð mæla fyrir um innkaup fyrrgreindra aðila. Fjármála- og efnahagsráðuneyti hefur á grundvelli framangreindrar heimildar sett reglugerð nr. 340/2017 um innkaup aðila sem annast vatnsveitu, orkuveitu, flutninga og póstþjónustu („veitureglugerðin“). Með reglugerðinni var innleidd tilskipun Evrópuþingsins og ráðsins 2014/25/EB um innkaup aðila sem annast vatnsveitu, orkuveitu, flutninga og póstþjónustu („veitutilskipunin“). Veitureglugerðin tók gildi 12. apríl 2017 og þar sem hin fyrirhuguðu innkaup HS Orku hf. hafa ekki farið fram miðast álit nefndarinnar við núgildandi reglur.
Af beiðni HS Orku hf. er ljóst að álitið varðar einungis það álitaefni hvort félagið sé opinber aðili samkvæmt lögum um opinber innkaup eða samkvæmt veitutilskipuninni. Sé félagið opinber aðili er öðrum skilyrðum fullnægt þannig að innkaupin teljist útboðsskyld. Í 9. gr. veitureglugerðarinnar kemur fram að hún gildi um starfsemi sem felst í því að bjóða fram eða starfrækja föst veitukerfi sem eiga að þjóna almenningi í tengslum við raforkuframleiðslu, raforkuflutning eða rafveitu. Þá gildir reglugerðin einnig um afhendingu raforku til slíkra veitukerfa hvort sem það er vegna framleiðslu, heildsölu eða smásölu. Samkvæmt beiðninni felst starfsemi HS Orku hf. í því að framleiða og selja raforku. Eðli starfseminnar leiðir þannig til þess að félagið myndi ekki falla undir lög um opinber innkaup, sbr. 9. gr. laga nr. 120/2016. Til álita kemur þá hvort félagið teljist opinber aðili samkvæmt reglum sem gilda um innkaup aðila sem annast orkuveitu.
Samkvæmt 2. gr. veitureglugerðarinnar eru kaupendur sem falla undir reglugerðina þeir sem teljast opinberir aðilar samkvæmt 3. gr. reglugerðarinnar eða fyrirtæki sem starfar á grundvelli sérstakra réttinda eða einkaréttar samkvæmt 4. gr. hennar. Í 3. gr. reglugerðarinnar segir að aðili teljist opinber ef hann getur borið réttindi og skyldur að lögum og sérstaklega hefur verið stofnað til hans í því skyni að þjóna almannahagsmunum, enda reki hann ekki starfsemi sem jafnað verður til starfsemi einkaaðila, svo sem á sviði viðskipta eða iðnaðar. Auk þess skal eitthvert eftirfarandi atriða eiga við um hann:
Starfsemi hans er að mestu leyti rekin á kostnað ríkis eða sveitarfélaga, stofnana þeirra eða annarra opinberra aðila. Miðað skal við að aðili sé að mestu leyti rekinn á kostnað ríkis eða sveitarfélaga, stofnana þeirra eða annarra opinberra aðila ef opinber fjármögnun nemur meira en 50% af árlegum rekstrarkostnaði.
Hann lýtur yfirstjórn ríkis eða sveitarfélaga, stofnana þeirra eða annarra opinberra aðila.
Hann lýtur sérstakri stjórn sem ríki eða sveitarfélög, stofnanir þeirra eða aðrir opinberir aðilar skipa að meirihluta.
Samkvæmt þeim forsendum sem koma fram í erindi HS Orku hf. er félagið alfarið rekið á kostnað einkaaðila, það lýtur ekki yfirstjórn ríkis eða sveitarfélaga eða annarra opinberra aðila og slíkir aðilar skipa ekki stjórn félagsins. Með hliðsjón af þeim forsendum er ljóst að félagið er ekki opinber aðili í skilningi 3. gr. veitureglugerðarinnar.
Samkvæmt 4. gr. veitureglugerðarinnar tekur hún einnig til opinberra fyrirtækja en það eru fyrirtæki sem opinber aðili getur haft ráðandi áhrif á eins og nánar er tilgreint í 2. og 3. mgr. 4. gr. Með vísan til framangreindra forsendna í beiðni HS Orku hf. telst félagið ekki til opinbers fyrirtækis.
Samkvæmt 4. mgr. 4. gr. tekur reglugerðin einnig til annarra aðila sem fara með starfsemi sem fellur undir 8. til 14. gr., og starfa á grundvelli sérstakra réttinda eða einkaréttar sem opinberir aðilar hafa veitt þeim. Í 5. mgr. 4. gr. segir því næst að fyrirtæki skuli teljast starfa á grundvelli sérstakra réttinda eða einkaréttar, þegar þeim hefur verið veittur slíkur réttur á grundvelli laga- eða stjórnsýslufyrirmæla, sem takmarka starfsemi, samkvæmt 8. til 14. gr. við einn eða fleiri aðila og hafi veruleg áhrif á möguleika annarra aðila á því að stunda slíka starfsemi. Þó skuli réttindi sem hafi verið veitt með opinberri og gagnsærri málsmeðferð, þar sem veiting réttindanna byggist á hlutlægum viðmiðum, ekki teljast vera sérstök réttindi eða einkaréttur í þessum skilningi. Eins og áður segir fellur starfsemi HS Orku hf. undir 9. gr. reglugerðarinnar og kemur þannig til frekari skoðunar hvort félagið teljist starfa á grundvelli sérstakra réttinda eða einkaréttar í framangreindum skilningi.
Samkvæmt beiðni HS Orku hf. og meðfylgjandi gögnum hefur fyrirtækið leyfi frá 15. september 2011 til að reisa og reka allt að 180 MW raforkuver, Reykjanesvirkjun, á Reykjanesi. Leyfið er veitt samkvæmt 4. og 5. gr. raforkulaga nr. 65/2003 og 4. og 5. gr. reglugerðar um framkvæmd raforkulaga nr. 1040/2005. Þá hefur fyrirtækið einnig leyfi til raforkuviðskipta samkvæmt 18. gr. raforkulaga. Leyfið var veitt 10. maí 2016 en byggist á leyfi frá 5. desember 2005. Kærunefnd útboðsmála hefur kynnt sér framangreind lagaákvæði, sem meðal annars eru sett til innleiðingar á reglum EES-samningsins um innri markað raforku, og af þeim er ljóst að þau mæla fyrir um réttindi sem veita skal með opinberri og gagnsærri málsmeðferð, þar sem veiting réttindanna byggist á hlutlægum viðmiðunum. Öllum er heimilt að sækja um framangreind leyfi og raunar kemur sérstaklega fram í 18 gr. raforkulaga að leyfi til raforkuviðskipta feli hvorki í sér sérleyfi né önnur sérréttindi til handa leyfishafa. Verður þannig ekki talið að framangreind leyfi teljist vera sérstök réttindi eða einkaréttur í skilningi 4. gr. veitureglugerðarinnar. HS Orka hf. hefur einnig nýtingarleyfi samkvæmt 6. gr. laga nr. 57/1998 um rannsóknir og nýtingu á auðlindum í jörðu. Skilyrði slíks leyfis koma fram í VIII. kafla laganna og af þeim er ljóst að þau mæla fyrir um réttindi sem veita skal með opinberri og gagnsærri málsmeðferð, þar sem veiting réttindanna byggist á hlutlægum viðmiðunum. Telst leyfið telst þannig ekki vera sérstök réttindi eða einkaréttur í skilningi 4. gr. veitureglugerðarinnar.
Samkvæmt öllu framangreindu telst HS Orka hf. ekki kaupandi sem fellur undir lög um opinber innkaup eða veitureglugerðina og eru hin fyrirhuguðu innkaup því ekki útboðsskyld.
Ákvörðunarorð:
Fyrirhuguð innkaup HS Orku hf. á vatnshverfli og rafal eru hvorki útboðsskyld samkvæmt ákvæðum laga nr. 120/2016 um opinber innkaup né reglugerð nr. 340/2017 um innkaup aðila sem annast vatnsveitu, orkuveitu, flutninga og póstþjónustu.
Reykjavík, 4. júlí 2017.
Skúli Magnússon
Ásgerður Ragnarsdóttir
Stanley Pálsson