Mál nr. 45/2020. Ákvörðun kærunefndar útboðsmála.

Ákvörðun kærunefndar útboðsmála 11. nóvember 2020
í máli nr. 45/2020:
Fastus ehf.
gegn
Ríkiskaupum
Landspítalanum
og Lyra ehf.

Lykilorð
Tæknilýsingar. Sjálfkrafa stöðvun samningsgerðar aflétt.

Útdráttur
Aflétt var sjálfkrafa stöðvun samningsgerðar í kjölfar útboðs á ónæmisgreiningartækjum og rekstrarvörum, skv. 2. mgr. 107. gr. sbr. 1. mgr. 110. gr. laga nr. 120/2016 um opinber innkaup.

Með kæru 12. október 2020 kærði Fastus ehf. útboð Ríkiskaupa fyrir hönd Landspítalans (hér eftir nefndir varnaraðilar) nr. 21045 á ónæmisgreiningartækjum og rekstrarvörum („Immunoassay Analyzer and consumables“). Kærandi krefst þess aðallega að ákvarðanir varnaraðila um að hafna tilboði kæranda og taka tilboði Lyra ehf. í hinu kærða útboði verði felldar úr gildi. Til vara er þess krafist að kærunefndin veiti álit á skaðabótaskyldu varnaraðila gagnvart kæranda. Í báðum tilvikum er þess krafist að varnaraðilum verði gert að greiða kæranda málskostnað. Varnaraðilar krefjast þess að öllum kröfum verði hafnað. Í þessum þætti málsins tekur nefndin afstöðu til kröfu varnaraðila um að sjálfkrafa stöðvun samningsgerðar verði aflétt, en úrlausn málsins bíður að öðru leyti endanlegs úrskurðar.

Í maí 2020 auglýstu varnaraðilar hið kærða rammasamningsútboð þar sem óskað var eftir tilboðum í ónæmisgreiningartæki, rekstrarvörur þar með talið mótefnapróf og tilheyrandi þjónustu fyrir Landspítala. Í útboðsgögnum voru gerðar ýmsar kröfur til boðinna vara. Í grein 6.3.3.r kom meðal annars fram að boðin próf yrðu að geta greint SARS-CoV2-IgG. Þá sagði í grein 6.3.3.s að próf yrðu að geta greint SARS-CoV2-IgM. Í greinum 6.2.1.a og 6.10.1 kom meðal annars fram að greiningartæki og rekstrarvörur skyldu vera í samræmi við viðurkennda evrópska staðla og með CE staðfestingu. Samkvæmt síðarnefndu greininni skyldi tilboðum meðal annars fylgja skjal með staðfestingu á að vörur væru í samræmi við viðeigandi evrópustaðla (CE merkingar). Í svari varnaraðila við fyrirspurn á útboðstíma kom fram að kröfur um CE merkingu ættu bæði við um greiningartæki og boðin próf. Á útboðstíma var einnig spurt: „As very few supplier do have a SARS Cov-2 IgM test, do we fulfill the requirements if we offer SARS CoV-19 Total (including IgM, IgA, IgG)?“ Þeirri spurningu svöruðu varnaraðilar með eftirfarandi hætti: „SARS CoV-19 Total fulfill requirement 6.3.3 s.“

Samkvæmt grein 4.2. í útboðsgögnum myndi val tilboða ráðast annars vegar af heildarverði sem vó 80% og hins vegar klínísku og tæknilegu mati sem vó 20%. Tvö tilboð bárust, frá kæranda og Lyra ehf. Varnaraðilar tilkynntu 2. október 2020 að tilboð Lyra ehf. hefði verið valið. Í rökstuðningi varnaraðila fyrir vali tilboða kom fram að kærandi hefði fengið fullt hús stiga (100%) fyrir klíníska hluta valforsendna en Lyra ehf. fékk 78% fyrir sama hluta. Þar sem kærandi hefði boðið mun hærra verð en Lyra ehf. hefði síðarnefnda fyrirtækið fengið hærri heildareinkunn.

Kærandi byggir á því að tilboð Lyra ehf. hafi ekki fullnægt óundanþægum skilyrðum útboðsgagna og af því leiði að kærandi hafi átt eina gilda tilboðið sem barst í útboðinu. Kærandi segir að Lyra ehf. hafi ekki boðið próf sem geti greint SARSCoV2-IgG sérstaklega, án þess að um sé að ræða safngreiningu á fleiri mótefnastofnum. Þá hafi mótefnapróf sem Lyra ehf. bauð ekki verið vottuð með fullnægjandi hætti, þar með talið CE merkingu.

Varnaraðili vísar til þess að Lyra ehf. hafi lagt fram fullnægjandi gögn um að tæki og vörur uppfylli öll skilyrði útboðsgagna, þar með talið CE merkingu. Þá hafi útboðsgögn gert kröfu um að boðin tæki gætu greint mótefni, þ.e. SARS CoV-2 IgG og IgM. Engar frekari kröfur hafi aftur á móti verið gerðar um það hvernig framkvæma skyldi prófin, þ.e. hvort greina skyldi þau sérstaklega eða í svokölluðum safngreiningum með öðrum mótefnastofnum.

Niðurstaða

Eins og málið liggur fyrir á þessu stigi fær kærunefnd útboðsmála ekki séð að gerð hafi verið krafa um að mótefni skyldi greina sérstaklega en ekki í svokölluðum safngreiningum með öðrum mótefnastofnum. Af framangreindu svari varnaraðila við fyrirspurn á útboðstíma verður enn fremur ráðið að safngreining hafi verið fullnægjandi og virðist rétt að túlka svarið þannig að það eigi almennt við um mótefnapróf vegna SARS CoV-2 þó einungis hafi verið vísað til s-liðar í grein 6.3.3 þar sem fyrirspurnin beindist sérstaklega að þeim lið, en ekki r -liðar sömu greinar. Þá liggur fyrir CE vottun („CE Declaration of Conformity“) boðinna vara Lyra ehf. og ekki verður annað ráðið en að hún sé fullnægjandi. Að öllu framangreindu virtu og eins og málið horfir við á þessu stigi telur kærunefnd útboðsmála að ekki hafi verið leiddar verulegar líkur að því að val á tilboði í hinu kærða útboð hafi brotið í bága við lög eða reglur um opinber innkaup sem leitt geti til ógildingar ákvörðunar varnaraðila um val á tilboði. Samkvæmt öllu framangreindu verður að fallast á kröfu varnaraðila um að aflétta stöðvun á samningsgerð í hinu kærða útboði, sbr. 2. mgr. 107. gr., sbr. 1. mgr. 110. gr. laga um opinber innkaup.

Ákvörðunarorð:

Aflétt er stöðvun á samningsgerð milli varnaraðila, Ríkiskaupa og Landspítala, við Lyra ehf. í kjölfar útboðs nr. 21045 „Immunoassay Analyzer and consumables“.

Reykjavík, 11. nóvember 2020

Sandra Baldvinsdóttir

Auður Finnbogadóttir

Hildur Briem