Mál nr. 51/2020. Ákvörðun kærunefndar útboðsmála.
Ákvörðun kærunefndar útboðsmála 23. desember 2020
í máli nr. 51/2020:
S8 ehf.
gegn
Framkvæmdasýslu ríkisins,
Ríkiskaupum og
Íþöku ehf.
Lykilorð
Gildissvið laga um opinber innkaup. Leiga á fasteign. Kröfu um stöðvun samningsgerðar hafnað.
Útdráttur
Hafnað var kröfu kæranda um að stöðva um stundarsakir samningsgerð um leigu á húsnæði, sbr. 1. mgr. 110. gr. laga nr. 120/2016 um opinber innkaup.
Með kæru móttekinni hjá kærunefnd útboðsmála 9. desember 2020 kærir S8 ehf. ákvörðun Framkvæmdasýslu ríkisins og Ríkiskaupa (hér eftir vísað til sem varnaraðila) 30. nóvember 2020 um að hafna tilboði kæranda í leigu húsnæðis fyrir nýjar höfuðstöðvar Skattsins og Skattrannsóknarstjóra og taka tilboði Íþöku ehf. Kærandi krefst þess að hin kærða ákvörðun verði ógilt, að samningsgerð varnaraðila við Íþöku ehf. verði stöðvuð þar til leyst hefur verið úr kæru og að skaðabótaskylda varnaraðila gagnvart kæranda verði „viðurkennd“. Þá er einnig krafist málskostnaðar. Í þessum hluta málsins verður tekin afstaða til kröfu kæranda um að gerð samnings varnaraðila við Íþöku ehf. verði stöðvuð um stundarsakir á meðan leyst er endanlega úr kæru. Varnaraðilar krefjast þess að kröfum kæranda verði vísað frá eða hafnað.
Í maí og júní 2020 birtu varnaraðilar auglýsingu þar sem óskað var eftir að taka á leigu skrifstofu- og þjónustuhúsnæði miðsvæðis á höfuðborgarsvæðinu fyrir nýjar höfuðstöðvar Skattsins og Skattrannsóknarstjóra. Í húslýsingu sem birt var í rafrænu innkaupakerfi Ríkiskaupa kom meðal annars fram að miðað væri við að húsnæðið yrði tekið á langtímaleigu til 30 ára fullbúið til notkunar með föstum innréttingum, en án lauss búnaðar. Þá kom fram það skilyrði að húsnæðið yrði tilbúið til notkunar eigi síðar en 18 mánuðum eftir undirritun leigusamnings. Jafnframt kom fram að leiga á grundvelli auglýsingarinnar væri undanskilin lögum nr. 120/2016 um opinber innkaup, sbr. a. lið 1. mgr. 11. gr. laganna. Einnig kom fram að framboðið húsnæði þyrfti að vera komið vel áleiðs í byggingarfasa til að geta komið til álita. Í lýsingunni voru auk þess gerðar ýmsar kröfur um gagnaskil með tilboðum bjóðenda, um hæfi bjóðenda og um gæði boðins húsnæðis. Þá kom fram að skipuð hefði verið valnefnd til þess að meta tilboð, en við mat tilboða skyldi horft til gæða, staðsetningar, leiguverðs og umhverfismála og nýsköpunar. Af gögnum málsins verður ráðið að tilboð hafi verið opnuð 31. ágúst 2020 og að tilboð hafi borist frá 15 bjóðendum, þ.á m. kæranda og Íþöku ehf. Þá liggur fyrir að nokkrum bjóðendum auk kæranda var boðið til fundar með varnaraðila til þess að kynna tilboð sín og svara spurningum. Hinn 30. nóvember 2020 var kæranda tilkynnt að tilboð Íþöku ehf. hefði fengið hæstu einkunn samkvæmt fyrirfram skilgreindu vallíkani og kröfum húslýsingar. Í tilkynningunni var ítrekað að verkefnið væri undanskilið lögum um opinber innkaup.
Kærandi byggir að meginstefnu á því að hin kærðu innkaup hafi fallið undir lög um opinber innkaup. Allar undantekningar frá útboðsskyldu beri að túlka þröngt. Þá hafi verkefnið verið dæmigerð verk- og/eða þjónustukaup í skilningi laganna. Skilyrði þess að leigusamningurinn sé undanþeginn samkvæmt a. lið 1. mgr. 11. gr. laganna sé að um sé að ræða fasteign sem sé þegar til staðar og áður byggð. Áskilnaður í húslýsingu um að framboðið húsnæði yrði að vera komið vel áleiðis í byggingarfasa til að geta komið til álita dugi ekki til að undantekningarákvæðið eigi við. Þá sé sú lóð sem til standi að byggja hið leigða húsnæði á ekki til sem fasteign í Þjóðskrá. Þar að auki hafi kærandi heimildir fyrir því að tilboð hans hafi verið hagstæðast og val á tilboði að öðru leyti verið haldið stórkostlegum annmörkum.
Framkvæmdasýsla ríkisins byggir að meginstefnu á því að um leiguverkefni hafi verið að ræða sem falli ekki undir ákvæði laga um opinber innkaup samkvæmt a. lið 1. mgr. 11. gr. laganna. Bent er á að samkvæmt ákvæðinu séu undanskildir samningar um „aðrar fasteignir“ og beri að skýra hugtakið fasteign í samræmi við almenna réttarvenju. Ekki skipti máli þó bygging hafi ekki verið reist á því landi sem um ræðir, en fasteignin hafi til að mynda fasteignanúmerið 200-9475. Þá sé kæra komin fram að liðnum kærufresti auk þess sem tilboð kæranda hafi ekki fullnægt kröfum þeim sem gerðar hafi verið til tilboða í skilmálum verkefnisins. Varnaraðilinn Íþaka ehf. byggir einnig á því að innkaupin falli ekki undir gildissvið laga um opinber innkaup og að kæra sé of seint fram komin. Þá hafi fyrirtækið átt hagstæðasta tilboðið auk þess sem því er mótmælt að sú fasteign sem standi til að leigja sé ekki til.
Niðurstaða
Miða verður við að sá samningur sem stefnt er að því að gera í kjölfar hins kærða ferlis varði leigu á fasteign. Samkvæmt 1. mgr. 4. gr. laga nr. 120/2016 um opinber innkaup taka lögin til samninga um fjárhagslegt endurgjald sem opinberir kaupendur samkvæmt 3. gr. laganna gera við fyrirtæki og hafa að markmiði framkvæmd verks, sölu vara eða veitingu þjónustu í skilningi laganna. Ýmsir samningar falla þó utan gildissviðs laganna og í 1. mgr. 11. gr. eru taldir upp þjónustusamningar sem lögin taka ekki til. Meðal þeirra eru samningar um kaup eða leigu, gegn hvers konar fjárhagslegu endurgjaldi, á jörð, byggingum sem þegar hafa verið reistar eða öðrum fasteignum eða réttindum yfir þeim, sbr. a. lið 1. mgr. 11. gr. laganna.
Að virtum þeim gögnum sem nú liggja fyrir telur nefndin að stefnt sé að gerð samnings sem varðar leigu gegn fjárhagslegu endurgjaldi, sbr. a. lið 1. mgr. 11. gr. laga nr. 120/2016. Með vísan til framangreinds telur nefndin, eins og mál þetta liggur fyrir nú, að hið kærða ferli og sá samningur sem gera á í kjölfarið varði leigu og falli utan gildissviðs laga um opinber innkaup og þar með valdsviðs kærunefndar útboðsmála, sbr. 2. mgr. 103. gr. laganna. Eru því ekki fyrir hendi skilyrði til þess að stöðva fyrirhugaða samningsgerð, sbr. 1. mgr. 110. gr. laga nr. 120/2016.
Ákvörðunarorð:
Kröfu S8 ehf., um að samningsgerð varnaraðila, Framkvæmdasýslu ríkisins og Ríkiskaupa við Íþöku ehf., um leigu á húsnæði fyrir nýjar höfuðstöðvar Skattsins og Skattrannsóknarstjóra, verði stöðvuð um stundarsakir, er hafnað.
Reykjavík, 23. desember 2020
Ásgerður Ragnarsdóttir
Sandra Baldvinsdóttir
Auður Finnbogadóttir