Mál nr. 23/2020. Ákvörðun kærunefndar útboðsmála.

Ákvörðun kærunefndar útboðsmála 1. júlí 2020
í máli nr. 23/2020:
Penninn ehf.
gegn
Garðabæ,
Ríkiskaupum og
Bústoð ehf.

Lykilorð
Útboðsgögn. Lágmarkskröfur. Stöðvunarkröfu hafnað.

Útdráttur
Kröfu kæranda um að örútboð á kaupum á stólum í grunnskóla yrði stöðvað um stundarsakir, sbr. 1. mgr. 110. gr. laga nr. 120/2016 um opinber innkaup, var hafnað.

Með kæru móttekinni hjá kærunefnd útboðsmála 9. júní 2020 kærir Penninn ehf. örútboð Garðabæjar og Ríkiskaupa (hér eftir vísað til sem varnaraðila) nr. 21177 innan rammasamnings RK 04.01 um skólahúsgögn auðkennt „Húsgögn fyrir Álftanesskóla“. Í kæru kemur fram að kæra sé borin undir kærunefnd útboðsmála innan biðtíma og leiði því til sjálfkrafa stöðvunar, en ef kærunefnd líti svo á að samningsgerð hafi ekki stöðvast sjálfkrafa sé gerð krafa um að nefndin stöðvi samningsgerð varnaraðila og Bústoðar ehf. þar til endanlega hefur verið leyst úr kæru. Kærandi krefst þess einnig aðallega að kærunefnd útboðsmála ógildi ákvörðun varnaraðila um að ganga til samninga við Bústoð ehf. um kaup á húsgögnum fyrir Álftanesskóla og að nefndin „leggi fyrir kaupanda að gera samning við kæranda um kaup á húsgögnum samkvæmt hinu kærða örútboði.“ Til vara er þess krafist að hið kærða útboð verði fellt úr gildi og að kærunefnd leggi fyrir varnaraðila að auglýsa útboðið að nýju, sem og að kærunefnd láti í ljós álit á skaðabótaskyldu varnaraðila gagnvart kæranda. Auk þess er krafist málskostnaðar. Í þessum hluta málsins verður tekin afstaða til kröfu kæranda um hvort stöðva beri hið kærða útboð um stundarsakir á meðan leyst er úr kæru.

Í mars 2020 óskuðu varnaraðilar eftir tilboðum í kaup á ýmsum húsgögnum fyrir Álftanesskóla í Garðabæ, þ.á m. í 200 staflanlega stóla í sal og vagna undir þá. Um var að ræða örútboð innan rammasamnings um skólahúsgögn. Í grein 1.3 í örútboðsgögnum kom meðal annars eftirfarandi fram: „Boðin húsgögn skulu vera sambærileg að stærðum, (vikmörk +/- 5 cm), efni, útliti og gerð við eftirfarandi lýsingar og teikningar/ljósmyndir af húsgögnum sem teljast hluti þessa útboðs. Sérstök athygli er vakin á sethæð stóla og sófa, en þær taka mið af væntanlegum notendahóp. Mikilvægt er að þeim viðmiðum sé fylgt. Að öðru leyti telst varan ekki uppfylla kröfur örútboðsgagna og tilboðið þ.a.l. ógilt. Athugið að myndir í kröfulýsingu eru einungis dæmi og alls ekki kröfur um tegund eða útlit húsgagnanna!“. Í grein 1.3.2.4 voru gerðar eftirfarandi kröfur til staflanlegra stóla í sal og vagna undir þá: „Stólarnir skulu vera armalausir og smíðaðir úr krómaðri (ca. 11-13 mm) sleðagrind og þurfa að staflast auðveldlega (allt að 40 stólar í einn vagn). Seta og bak skulu vera úr teygjuefni – 99% Polyester, 1% Polyamid, Martindale próf: 70,000 – 80,000 núningar, sem skal vera ónæmisprófað, eldtefjandi og sniðið þannig að hægt sé að losa það af stólnum. Engar skarpar brúnir mega vera á grind og fótum. Tappar skulu vera á fótum svo stóllinn megi standa á parketi og flísum. Stærstu utanmál skulu vera ca. D 58 sm, H 86 sm (sethæð 46-48 cm), B 51 sm. Áklæði: 99% Polyester, 1% Polyamid“. Í grein 1.4 kom fram að tilboð skyldu metin á grundvelli ábyrgðar á boðnum vöru, sem gat mest gefið 10 stig, gæða vöru sem gátu mest gefið 20 stig, og verðs sem gat mest gefið 70 stig. Kom fram að gæði vöru yrðu metin af skoðunarhópi sem skyldu gefa stig fyrir þægindi, meðfærileika, áferð og frágang, en þessir þættir voru skýrðir nánar í grein 1.4.2 í örútboðsgögnum.

Með bréfi 3. júní 2020 tilkynntu varnaraðilar að tilboð hefðu borist frá tveimur aðilum í útboðinu, það er þrjú tilboð frá kæranda og tvö tilboð frá Sýrusson Hönnunarstofu ehf., og að varnaraðilar hygðust taka tilboði frá kæranda þar sem það hefði fengið flest stig í útboðinu. Þá kom fram að enda þó ekki væri skylt að hafa biðtíma þegar um örútboð væri að ræða hygðist kaupandi viðhafa fimm daga biðtíma. Með bréfi, sem sent var degi síðar, tilkynntu varnaraðilar um leiðréttingu á vali tilboða þar sem í ljós hefðu komið mistök við útreikning stiga. Var þá tilkynnt að ákveðið hefði verið að taka tilboði frá Bústoð ehf. þar sem tilboð þess hefði verið metið hagstæðast samkvæmt valforsendum útboðsgagna. Jafnframt var upplýst að varnaraðilar hygðust viðhafa fimm daga biðtíma án lagaskyldu.

Kærandi byggir að meginstefnu til á því að þeir staflanlegu stólar sem Bústoð ehf. bauð í hinu kærða örútboði, svokallaðir Ari 200 stólar, fullnægi ekki kröfum greinar 1.3.2.4 í örútboðsgögnum. Seta stólanna sé með setuplötu sem sé bólstruð með áklæði en samkvæmt útboðslýsingu eiga seturnar að vera úr teygjuefni sem sé 99% polyester og 1% polyamid. Þá sé ekki hægt að losa áklæðið auðveldlega af setunni, bak stólanna sé með plastramma og ekki allt úr teygjuefni, auk þess sem hámarksbreidd sé umfram leyfileg mörk. Varnaraðilaum hafi því verið óheimilt að taka tilboði Bústoðar ehf.

Varnaraðilar taka undir með kæranda um að stólar Bústoðar ehf. fullnægi ekki kröfum útboðsgagna þar sem bak á boðnum stólum Bústoðar ehf. sé úr plasti. Því hafi orðið mistök við val tilboða og hyggist varnaraðilar velja tilboð að nýju. Jafnframt er tekið fram að sá bjóðandi sem hafi átt það tilboð sem hlaut næstflest stig hafi ekki uppfyllt kröfur útboðsgagna. Hagstæðasta tilboðið hafi því borist frá kæranda eins og upphaflega hafi verið tilkynnt um.

Bústoð ehf. byggir á því að í grein 1.3 í útboðslýsingu hafi komið fram að heimilt væri að bjóða húsgögn sem væru sambærileg að stærðum, efni, útliti og gerð og þær lýsingar og teikningar sem væri að finna í útboðsgögnum. Þeir stólar sem Bústoð ehf. hafi boðið fullnægi kröfum greinar 1.3.2.4 og séu að fullu sambærilegur þeim stólum sem gerðar hafi verið kröfur um. Þá uppfylli einungis einn stóll, eftir því sem best sé vitað, allar þær kröfur sem finna megi í örútboðsgögnum. Hafi ætlunin verið að bjóðendur mættu ekki bjóða sambærilega vöru við þá sem útboðsgögn hafi tekið til þá standist hún ekki 3. og 5. mgr. 49. gr. laga nr. 120/2016 um opinber innkaup enda leiði hún til ómálefnalegrar hindrunar á samkeppni og mismunar bjóðendum.

Niðurstaða

Samkvæmt 107. gr. laga nr. 120/2016 er gerð samnings óheimil ef ákvörðun um val tilboðs er kærð innan lögboðins biðtíma samkvæmt 86. gr., og er þá gerð samnings óheimil þar til kærunefnd hefur endanlega leyst úr kærunni. Samkvæmt 3. tl. 2. mgr. 86. gr. laganna gildir biðtími ekki við gerð samnings á grundvelli rammasamnings. Sá biðtími sem varnaraðilar ákváðu að viðhafa í þessu máli var því ekki lögboðinn og verður því að miða við að kæra í máli þessu hafi ekki haft í för með sér sjálfkrafa stöðvun hins kærða útboðs samkvæmt 107. gr. laganna. Í máli þessu verður því leyst úr þeirri kröfu kæranda að stöðva beri hið kærða örútboð um stundarsakir á grundvelli 110. gr. laga um opinber innkaup, en fyrir liggur að varnaraðilar telja að ekki hafi komist á bindandi samningur á grundvelli hins kærða örútboðs.

Efni greinar 1.3.2.4 í örútboðsgögnum hefur þegar verið rakið, en þar kemur meðal annars fram að boðnir staflanlegir stólar í sal skyldu vera úr krómaðri sleðagrind og að bak skyldi vera úr teygjuefni. Verður orðalag kröfunnar ekki skilið á aðra lund en að um hafi verið að ræða ófrávíkjanlega lágmarkskröfu sem boðnir stólar skyldu fullnægja. Fyrir liggur að varnaraðilar telja að þeir stólar sem boðnir voru samkvæmt tilboði Bústoðar ehf. hafi ekki uppfyllt þessar kröfur og að ekki hafi verið farið að lögum við val á tilboði félagsins. Þá hafa varnaraðilar afdráttarlaust lýst því yfir að þeir muni ekki ganga til samninga við þennan bjóðanda, heldur hyggist þeir velja tilboð að nýju og gefa bjóðendum kost á að bera þá ákvörðun undir kærunefnd útboðsmála áður en gengið verður til samninga. Við þessar aðstæður og að virtri afstöðu varnaraðila verður ekki talið að uppfyllt séu skilyrði til að stöðva samningsgerð á milli varnaraðila og Bústoðar ehf. á grundvelli hins kærða örútboðs. Verður því að hafna kröfu kæranda um að hið kærða útboð verði stöðvað um stundarsakir á meðan endanlega er leyst úr kæru í máli þessu.

Ákvörðunarorð:

Kröfu kæranda, Pennans ehf., um stöðvun örútboðs varnaraðila, Garðabæjar og Ríkiskaupa, nr. 21177 auðkennt „Húsgögn fyrir Álfanesskóla“, er hafnað.

Reykjavík, 1. júlí 2020

Ásgerður Ragnarsdóttir

Sandra Baldvinsdóttir

Auður Finnbogadóttir