Mál nr. 22/2004. Úrskurður kærunefndar útboðsmála:

Úrskurður kærunefndar útboðsmála 4. desember 2004

í máli nr. 22/2004:

Toshiba International (Europe) Ltd.

gegn

Orkuveitu Reykjavíkur

Með bréfi, dags. 21. júní 2004, sem barst nefndinni sama dag, kærir Toshiba International (Europe) Ltd. þá niðurstöðu Orkuveitu Reykjavíkur „að stefna að samningum við Mitsubishi um raforkuhverfla (turbine/generator unit) í stað kæranda" í verkið „Hellisheiði Geothermal Power Plant 2x40 MW Turbine/Generators Units and/or Condensers and Cooling Towers".

Í kæru er kröfum kæranda lýst svo:

Auk kærða var Heklu hf., f.h. Mitsubishi og Balcke Dürr, gefinn kostur á því að koma sínum sjónarmiðum á framfæri í tilefni af umræddri kæru.

Með ákvörðun hinn 2. júlí 2004 hafnaði nefndin kröfu kæranda um stöðvun samkvæmt 80. gr. laga nr. 94/2001 með svohljóðandi ákvörðunarorði: „Hafnað er kröfu Toshiba International (Europe) Ltd., um að samningskaupaferli vegna vélasamstæðna og/eða eimsvala/kæliturnar og annars búnaðar í tengslum við Hellisheiðarvirkjun, og gerð samnings í kjölfar þess ferlis, verði stöðvað."

Með bréfi til nefndarinnar, dags. 28. júlí 2004, krafðist kærandi þess að fá afhent gögn málsins nr. 22, 23, 24 og 25, sem kærði sendi til nefndarinnar tilgreind sem trúnaðarmál. Með ákvörðun hinn 10. ágúst 2004 veitti nefndin kæranda aðgang að hluta umræddra gagna.

Með bréfi hinn 13. september 2004 óskaði nefndin eftir afriti af þeim samningi kærða við Mitsubishi og Balcke Dürr sem gerður var á grundvelli hinna kærðu samningskaupa. Með bréfi, dags. 17. september 2004 var nefndinni sendur útdráttur úr samningsskjölunum.

Hinn 29. nóvember 2004 hélt nefndin skýringarfund með fulltrúum málsaðila og lögmönnum þeirra, á grundvelli 1. mgr. 79. gr. laga nr. 94/2001. Óskaði nefndin þar eftir munnlegum skýringum kærða á tilteknum atriðum sem hún taldi nauðsynlegt að skýrð yrðu nánar auk þess sem öðrum fundarmönnum gafst kostur á að tjá sig um þau atriði.

I.

Kæra í máli þessu lýtur að samningskaupum kærða vegna vélasamstæðna og eimsvala kæliturna og annars búnaðar í tengslum við Hellisheiðarvirkjun. Samningskaupin voru auglýst á Evrópska efnahagssvæðinu hinn 5. febrúar 2004 og í Morgunblaðinu 8. febrúar 2004. Í auglýsingunni kom fram að með samningskaupunum væri verið að leita eftir samningsaðila til þess að framleiða, setja upp, prófa og gangsetja hverfilsamstæður, eimsvala, kæliturna og annan búnað fyrir Hellisheiðarvirkjun. Þar kom jafnframt fram að verkinu væri skipt í tvo hluta, annarsvegar vélasamstæður og tilheyrandi búnaður, en hinsvegar eimsvalar, kæliturnar og tilheyrandi búnaður, og að leitað væri eftir aðilum sem gætu annast annan hvorn hlutann eða báða. Þar sagði jafnframt að samningskaupin myndu fara fram samkvæmt 9. og 10. gr. reglugerðar um innkaup stofnana sem annast vatnsveitu, orkuveitu, flutninga og fjarskipti. Loks var í auglýsingunni tekið fram að allir sem áhuga hefðu á verkinu skyldu senda upplýsingar fyrir tiltekinn tíma um búnað, reynslu og getu í samræmi við hæfniskröfur, sem sendar yrðu í tölvupósti til áhugasamra aðila.

Umræddar hæfniskröfur, eru dagsettar í febrúar 2004, og þar segir m.a. í lið 1.1: „The first stage in the negotiated procedure is to advertise for Candidates for this project. On the basis of the information given, two (2) to five (5) Candidates for each package will be chosen to participate in the second stage of the procedure. Those selected for the second stage will receive Proposal Specification Documents with detailed description of the work. The tenderers with the most economically advantageous tender according to Council Directive 93/38/EEC, Article 34, will be invited for negotiations. The main stages of the negotiated procedure are as follows:

Sjö aðilar gáfu sig fram, þar af fjórir í heildarverkið, einn eingöngu í vélasamstæður og tveir í eimsvala/kæliturna. Allir voru metnir hæfir til áframhaldandi þátttöku og var þeim sent „PROPOSAL SPECIFICATION DOCUMENTS", hér eftir nefnd útboðsgögn, sem dagsett eru í mars 2004. Í þessum gögnum er nákvæm lýsing á þeim búnaði, sem kærði óskar eftir, ásamt eyðublöðum til sundurliðunar á verðum í meginbúnað og varahluti og til sundurliðunar á tæknilegum kennistærðum búnaðar. Í lið 1.12 í útboðsgögnum er fjallað um frávikstilboð en þar segir: „The Tenderer shall be at liberty to submit alternative Tenders he considers to be judicious. The Tenderer shall enclose with an alternative Tender a detailed explanation of its technical and economical deviations. The Employer reserves the right to take into account or disregard alternative Tenders when evaluating Tenders." Í lið 1.1.3 í útboðsgögnum var fjallað um mat tilboða. Liðurinn nefnist „Evaluation of Tenders" og er svohljóðandi:

Í bréfi sem kærði sendi bjóðendum hinn 13. apríl 2004, með spurningum sem borist höfðu og svörum við þeim, sagði m.a.: „Is steam turbine with axial exhaust acceptable? Answer: As stated in section 1.12 alternative tenders will be accepted with the conditions stated therein."

Tilboð voru opnuð hinn 10. maí 2004 og voru tilboðin eftirfarandi, samkvæmt töflu sem unnin var á vegum kærða:

Með bréfi til bjóðenda hinn 19. maí 2004 voru bjóðendur boðaðir til skýringarviðræðna. Í bréfinu kom fram að eftir fyrstu yfirferð tilboða hefði kærði komist að þeirri niðurstöðu að öll tilboðin þyrftu útskýringar áður en hægt væri að taka ákvörðun um hvert væri það hagstæðasta. Hinn 21. maí voru sendir fyrirspurnarlistar til hvers bjóðanda með óskum um frekari skýringar og aðrar lausnir. Viðræðurnar fóru fram í byrjun júní. Ekki er mögulegt að greina með ítarlegum hætti frá gangi viðræðnanna í úrskurði þessum, að öðru leyti en því sem getur í umfjöllun um málsástæður aðila, sbr. kafla II og III hér á eftir. Rétt er þó að geta hér umfjöllunar í greinargerð kærða til nefndarinnar um niðurstöður skýringarfundanna, en hún hefur að geyma lýsingu kærða á því að hvaða leyti tilboðin í vélasamstæður breyttust:

Eftir viðræðurnar og þær breytingar á tilboðum bjóðenda sem þær höfðu í för með sér voru tilboðin metin til verðs. Niðurstaðan var sýnd í eftirfarandi töflu, dags. 14. júní 2004, sem kynnt var bjóðendum með bréfum, dags. 15. júní 2004. Munu fulltrúar kæranda og kærða raunar hafa átt fund hinn 14. júní 2004 þar sem taflan var kynnt fulltrúa kæranda:

Samkvæmt ofangreindri töflu taldi kærði Mitsubishi/Balcke Dürr því lægstbjóðanda. Í kjölfarið hófust bréfaskipti kæranda og kærða og kæra þessi var síðan lögð fram hinn 21. júní 2004. Hinn 12. júlí 2004 gengu kærði og Mitsubishi/Balcke Dürr síðan frá samningi um verkið.

Ekki er ástæða til að lýsa málsatvikum nánar í úrskurði þessum að öðru leyti en því sem greinir í umfjöllun um einstakar málsástæður aðila.

II.

Í kæru vísar kærandi til þess að samkvæmt reglugerð nr. 705/2001 um innkaup stofnana sem annast vatnsveitu, orkuveitu, flutninga og fjarskipti, gildi ákvæði laga nr 94/2001 um opinber innkaup um útboðsgögn, val, höfnun og samþykki tilboðs. Eins og kunnugt sé séu svokölluð samningskaup fremur undantekning frá meginreglunum um opin eða lokuð útboð, en útboðsform engu að síður. Sumir hafi talið að engar hömlur séu lagðar á kaupendur en svo sé alls ekki. Samningskaup séu útboðsaðferð með sérstökum hætti og almennu reglurnar um jafnræði og gegnsæi séu í fullu gildi við þessa útboðsaðferð, og nauðsynlegt að gögn séu skýr um þann feril sem farið verði eftir við samningskaupin.

Í kæru eru rakin ýmis sjónarmið í mörgum töluliðum sem kærandi telur leiða til þess að nauðsynlegt sé að nefndin grípi inn í. Eru þau í meginatriðum eftirfarandi, sbr. þá töluliði sem greinir í kæru:

1. Tilboð kæranda sé langlægst, auk þess sem nýtni sé best. Þetta komi fram á opnunaryfirlitinu frá kærða. Kærði hafi hreyft við nýtingartölum á yfirlitinu frá 14. júní 2004. Svo virðist sem hann skipti m.a. hagkvæmari nýtingu hverfla kæranda í tvennt, þ.e. dragi frá tilboði hans helming, en leggi við tilboð Mitsubishi helming. Þetta sé ekki tæk aðferð.
2. Skýringafundir hafi frekar leitt til lækkunar en hækkunar á tilboði kæranda.
3. Kærandi hafi gert frávikstilboð vegna „Axial Exhaustion útfærslu" sem bætt hafi nýtingu fyrir báða hverfla og þannig bætt tilboð kæranda um u.þ.b. 945 þúsund evrur. Þessi fjárhæð sé fyrir utan hagræði af því að geta minnkað stöðvarhúsið og hagræði þegar til viðhalds komi.
4. Kærði hafi gefið öðrum bjóðendum tækifæri til að gera samskonar útfærslu og lýst sé í tölulið 3. Slíkt sé brot á jafnræðisreglum, sbr. til hliðsjónar 52. gr. laga nr. 94/2001 i.f. um að kærða sé óheimilt að hagnýta sér úrlausn kæranda á þennan hátt. Það að leyfa öðrum bjóðendum að jafna frávikstilboð, sem sérstaklega hafi verið vakin athygli á fyrir opnun, sé þverbrot á öllum grunnreglum útboðsréttarins, innlendum sem erlendum.
5. Kærði hafi ekki skýrt hvernig lækkun á tilboði Mitsubishi hafi orðið svo mikil sem raun bar vitni eftir opnun tilboða. Því sé haldið fram af kærða að lækkunin hafi verið vegna þess að stjórnbúnaði hafi verið ofaukið og vegna þess að Mitsubishi hafi komist að því að hægt væri að flytja hverflana í einu lagi landleiðina. Kærandi heldur því fram að kærða hafi ekki verið heimilt að breyta verði vegna þessara tveggja atriða. Í útboðsgögnum sé þannig skýrt kveðið á um það, að Station Control System eigi ekki að fylgja, og aðrir útvegi það. Þar sem gögn séu skýr að þessu leyti hafi bjóðandi ekki getað breytt tilboði sínu. Þá eigi kærði enga möguleika á að meta á jafnræðisgrunni hvort sú lækkun sem lögð sé til vegna þessa sé sanngjörn eða eðlileg, vegna þess að útboðsgögn beri alls ekki með sér að Station Control System sé verðlagt sjálfstætt. Varðandi lækkun vegna flutnings hverflana með öðrum og hagkvæmari hætti tekur kærandi fram að sú verðlagning hafi átt að koma fram við opnun tilboðs en ekki á síðari stigum. Bjóðendur gætu að öðrum kosti haft sitthvað í pokahorninu til þess að bjóða upp á síðar. Kærandi ítrekar í þessu sambandi, að skylt sé að marka þann feril sem fara skuli í við samningskaup og fylgja honum. Í lið 1.13 í útboðsgögnum segi að eftir opnun fari fram skýringafundur. Þetta þýði að ekki eigi að semja um neitt á þessu stigi, en Mitsubishi hafi þó á þessu stigi boðið mjög háar fjárhæðir í afslátt vegna atriða sem legið hafi fyrir við tilboðsgerðina., þ.e. að ekki hafi átt að bjóða stjórnkerfi og að að þeir telji sig vita um betri flutningsmöguleika. Þá sé einsýnt að kærði hafi markað flutningsgetu á vegum í lið 1.14.4 í útboðsgögnum, án fyrirvara, og ef getan sé önnur eigi aðrir aðilar að fá tækifæri til þess að breyta tilboðum á sama hátt. Ef upplýsingar kærða séu rangar beri hann ábyrgð á því.
6. Gögnin útfæri það sem bjóða skuli með talsverðri nákvæmni og geti tilboð annarra því ekki lækkað stórlega hafi jafnræðisreglu verið gætt.
7. Kærða hafi borið að skilgreina hvernig útboðsferillinn yrði, sbr. 26. gr. laga nr. 94/2001. Í lið 1.13 í útboðsgögnum séu skilgreiningar, og aðrar forsendur eða skilgreiningar séu því ekki heimilar.
8. Í upphafi hafi aðilar verið valdir og hæfi kæranda sé því án vafa.
9. Kærandi hafi mikla reynslu af gerð jarðgufuhverla.
10. Við val á tilboðum skuli gæta reglna laga nr. 94/2001 um val, sbr. 50. gr. og 26. gr. Þessi ákvæði gildi auðvitað þótt um samningskaup sé að ræða og hafa beri í huga að gögnin séu mjög afmarkandi.
11. Með beitingu jafnræðisreglu sé m.a. átt við það að bjóðendur fái sambærilegar upplýsingar á skýringarfundum og sé gefinn kostur á að gera sambærilegar lagfæringar.
12. Kærði hafi ekki rætt um verðbreytingar tilboðs við kæranda nema að því leyti sem greini í kæru.
13. Ekki sé heimilt að gefa öðrum bjóðendum kost á að breyta verðum, sbr. lið 1.13 í útboðsgögnum og reglur um jafnræði og gegnsæi.
14. Lög nr. 65/1993 um framkvæmd útboða gildi um hið kærða útboð. Samkvæmt lögunum verði að gera samanburð á tilboðum á grundvelli útboðsskilmála og engu breyti þar um þótt um samningskaup sé að ræða.

Með bréfi til nefndarinnar, dags. 3. september 2004, gerði kærandi frekari grein fyrir sjónarmiðum sínum í málinu. Er þar fyrst m.a. tekið fram að sá skilningur sem virðist vera fyrir hendi hjá kærða, að heimildir veitustofnana til þess að beita samningskaupum breyti stórlega grundvallarskilyrðum almennu útboðsaðferðarinnar, sé alls ekki réttur. Fyrst sé rétt að vekja athygli á því að orðið samningskaup sé e.t.v. ekki heppileg þýðing á enska orðasambandinu „negotiated procedure". Það sé auðvitað „procedure" eða ferlið sem áherslan sé á í þessu sambandi. Ekkert í tilskipunum Evrópusambandsins breyti þeirri grundvallarreglu að báðir aðilar skuli bundnir af tilboði, þ.e.a.s. bjóðandi af tilboðinu sem slíkur en kaupandi af þeim reglum sem liggja til grundvallar. Ekki megi gleyma því að um útboð sé að ræða og bjóðendur séu í harðri samkeppni. Það sé fyrst og fremst aðferðin eða ferlið sem samið sé um eins og enska heitið beri með sér. Við samningskaup geti kaupendur ákveðið ferli og samið um skilmála samnings, sbr. 7. gr. (c) 93/28/EBE, en það leysi kaupendur á engan hátt undan þeirri skyldu sinni að gæta jafnræðis gagnvart bjóðendum. Það sé síðan mismunandi hvernig ferli í samningskaupum sé lýst. Í lið 1.13 í útboðsgögnum sé ferlinu nákvæmlega lýst og kærði hafi kosið að gera útboðið sem líkast opnu eða lokuðu útboði með því að binda ferlið með þeim hætti. Þetta komi skýrt fram í lokamálsgrein liðar 1.13, að eftir opnun séu aðeins skýringarviðræður, annað ekki. Í bréfi kæranda, dags. 3. september 2004, er einnig tekið fram að í máli nr. 2/1997 hjá forvera kærunefndar útboðsmála hafi Mitsubishi notað nákvæmlega sömu aðferðir og nú hvað varði stjórnbúnað og flutning. Úrskurðurinn í máli nr. 2/1997 veiti því upplýsingar um hvað félagið vissi eða mátti vita við tilboðsgerð nú. Í bréfinu er sjónarmiðum kæranda síðan nánar lýst í eftirfarandi meginatriðum, sbr. töluliði í bréfinu:

1. Stjórnkerfi.

Kærandi tekur fram að í gögnum komi fram að tilboð Mitsubishi hafi lækkað um 1.200.000 evrur vegna þess að „PLC" hafi verið tekið úr tilboði. Af útboðsgögnum hafi verið augljóst að ekki var óskað eftir slíkum búnaði, og vísar kærandi í þeim efnum til tiltekinna atriða í útboðsgögnum sem og spurninga kærða til Mitsubishi. Bjóðandi eigi ekki að fá tækifæri til þess að lækka tilboð sitt vegna atriða sem séu öllum augljós. Þessi framkvæmd bjóði heim hættu á misnotkun útboðsaðferðarinnar með því að bjóðendur dengi inn í tilboð hinu og þessu sem ekki sé óskað eftir, en sé illa skilgreint í tilboði, og nái svo fram verðlækkun með því að fella þætti út úr tilboðinu. Kærði hafi opnað tilboð Mitsubishi upp á gátt þrátt fyrir ásetning eða a.m.k. vítavert gáleysi bjóðanda við tilboðsgerð að gera tilboðið óskýrt.

2. Flutningskostnaður.

Kærandi vísar til þess að flutningskostnaður sé kostnaður sem liggja eigi fyrir við tilboðsgerð og ítrekar að bjóðendur megi ekki taka upp hvaða kostnaðarliði sem er eftir að tilboð séu opnuð, aðeins þá liði sem ferliáætlunin geri ráð fyrir að skoða. Þetta atriði sé ekki eitt af þeim. Auk þess sýni úrskurðurinn frá 1997 að Mitsubishi hafi haft vitneskju um meiri flutningsgetu áður en tilboð voru gerð. Þá liggi ekki skýrlega fyrir að flutningurinn sé tækur fyrir Mitsubishi, en sé hann það yrði hann einnig tækur fyrir kæranda. Þá sé sú fjárhæð sem dregin hafi verið frá vegna flutnings, 908.700 evrur, ótrúlega há.

3. Axial Exhaust (ásúttak).

Kærandi vísar til þess að fram komi í ódagsettu bréfi kærða til Mitsubishi að stefnt væri að samningi um "axial" útfærslu. Í svari kærða við spurningum fyrir opnun hafi komið fram að slík útfærsla væri frávikstilboð. Sú aðferð kærða að heimila bjóðendum eftir opnun að gera nýtt tilboð á grundvelli frávikstilboða frá öðrum bjóðendum sé ekki heimil. Í fyrsta lagi brjóti það gegn almennu reglunni um jafnræði og í öðru lagi sé skýrt tekið fram í 3. mgr. 52. gr. laga nr. 94/2001 að slíkt sé ekki heimilt. Þetta sé enn vítaverðara fyrir þær sakir að um þessa aðferð hafi verið sérstaklega fjallað fyrir opnun. Þá ítrekar kærandi enn að veitureglugerðin heimili ekki slíka mismunun. Einnig tekur hann fram að svo virðist sem Mitsubishi hafi tekist að bæta tilboð sitt um ríflega 2.000.000 evrur, til viðbótar við það sem að framan er greint, með því að fá tækifæri til þess að hagnýta sér frávikstilboð kæranda.

4. Nýting.

Kærandi vísar til þess að í svari Mitsubishi í skýringarviðræðum sé nýting við „axial exhaust"-aðferðina talin vera 75,5 kg/s en á endanlegu samanburðarblaði sé hún komin niður í 75,2 kg/s án nokkurra skýringa. Þessi munur vegi 270.000 evrur.

5. Lyftigeta.

Kærandi vísar til þess að í útboðsgögnum sé skýrt tekið fram í lið 1.17 að hámarkslyftihæð sé 12 metrar. Samkvæmt gögnum um skýringarviðræður sé ljóst að Mitsubishi þarfnist 13,5 metra lyftihæðar. Vélasamstæða Mitsubishi komist með öðrum orðum ekki fyrir í því húsi sem henni var ætlað, og verkkaupi þurfi að gera kostnaðarsamar breytingar vegna tilboðs Mitsubishi. Ekki verði séð að tillit hafi verið tekið til þess við mat á tilboðum, svo augljós áhrif sem það hafi.

6. Verðbreytingar.

Kærandi vísar til þess að kærði hafi óskað eftir verðlagningu á ýmsum atriðum hjá kæranda án þess að kynnt væri hver tilgangurinn væri. Hafi það verið notað til breytinga á verði sé það alfarið á ábyrgð verkkaupa, en ekki kærða, enda sé verkkaupi sá sem bundinn sé af því að gæta jafnræðis með aðilum. Kærandi segist einfaldlega ekki telja það tækt að verkkaupi leiti eftir á upplýsinga, sem geti gjörbreytt forsendum, og miði niðurstöðu við þær upplýsingar. Það bjóði heim hættu á mismunun, sem kærandi telji klárlega hafa verið í máli þessu.

III.

Tekið er fram í greinargerð kærða að eftir að lagfæringar hafi verið gerðar á tilboðum bjóðenda og þau verið orðin samanburðarhæf, hafi þau verið metin til verðs samkvæmt reglum útboðsgagna. Bæði tilboð kæranda og Mitsubishi hafi lækkað frá opnun, en þó mismikið. Hafi sameiginlegt tilboð Mitsubishi og Balcke-Dürr reynst hagstæðast, óháð því hvaða tæknileg lausn væri valin. Þá er tekið fram að eftir yfirferð tilboða hafi tilboð kæranda í eimsvala/kæliturna áfram verið hærra en tilboð frá Balcke Dürr og því hafi tilboð kæranda verið metið með því að velja vélbúnað frá kæranda og eimsvala/kæliturn frá Balcke Dürr.

Kærði vísar til þess að hin kærðu samningskaup fari fram á grundvelli reglugerðar um innkaup veitustofnana nr. 705/2001 með síðari breytingum. Reglugerðin veiti veitustofnunum rýmri heimildir til innkaupa en lög nr. 94/2001 um opinber innkaup. Ástæða þess að samningskaupaleiðin hafi verið valin sé sú að hún henti vel við innkaup á flóknum tæknilegum búnaði. Hún veiti meira svigrúm til viðræðna við bjóðendur en aðrar innkaupaleiðir.

Kærði byggir á því að ekkert þeirra tilboða sem bárust hafi verið fyllilega í samræmi við útboðslýsingu eða óskir kærða. Ferlið hafi einmitt boðið upp á að aðilar skiluðu tilboðum sínum í formi tæknilegra lausna og verða. Því næst skyldu fara fram skýringarviðræður sem í öllum tilvikum leiddu til breytinga á tilboðum. Slíkt hafi einnig verið nauðsynlegt svo bera mætti tilboðin saman á jafnræðisgrunni. Breytingarnar sem gerðar hafi verið á tilboðum kæranda og Mitsubishi hafi ýmist verið til hækkunar eða lækkunar á heildarverði. Kærði hafi engin afskipti haft af þeim verðbreytingum sem urðu hjá bjóðendum, verðleiðréttingar hafi alfarið verið af þeirra frumkvæði og á þeirra ábyrgð. Í sumum tilvikum hafi fylgt með staðfesting frá 3ja aðila, seljanda búnaðar, um verðmæti hans. Sem dæmi megi nefna að sá stjórnbúnaðar sem fylgdi tilboði Mitsubishi hafi komið frá öðrum framleiðanda og hann hafi staðfest verð búnaðarins sem dregið hafi verið frá heildartilboðsverði fyrirtækisins. Allar verðbreytingar kæranda og Mitsubishi hafi verið teknar gildar athugasemdalaust af hálfu kærða.

Kærði tekur fram að við samningskaup, sem og önnur innkaup fyrirtækja sem heyri undir lög nr. 94/2001 eða reglugerð um innkaup veitustofnana, verði kaupandi að sýna bjóðendum jafnræði og meta tilboðin á hlutlægan hátt. Það hafi verið gert við hin kærðu innkaup. Hvergi hafi verið sýnt fram á að bjóðendum hafi verið mismunað. Þvert á móti megi sjá að þeir hafi fengið sömu tækifæri til að koma vöru sinni á framfæri og aðlaga tilboðin að kröfulýsingu kærða.

Vegna fullyrðinga kæranda, um að kærða hafi verið óheimilt að taka gilda lækkun á tilboðsverði frá Mitsubishi þar sem flutningskostnaður hafi lækkað, tekur kærði fram að í gögnum frá kærða séu gefin upp opinber flutningsviðmið þjóðvega á Íslandi frá Vegagerðinni. Bjóðendum hafi síðan verið ætlað að meta flutningskostnað með tilliti til þyngdar vörunnar og flutningsaðferðar. Engin skilyrði, loforð eða bönn hafi komið fram í þessum gögnum kærða. Eftir opnun tilboða virðist Mitsubishi hafa gengið úr skugga um að flutningsaðferð þeirra væri forsvaranleg og að skaðlausu mætti flytja meiri þunga en áður var gert ráð fyrir. Kærði hafi engin afskipti haft af þessum þætti málsins, en vilji bjóðandi lækka flutningskostnað vegna hagkvæmari leiða sé ekkert sem standi því í vegi.

Kærði tekur fram að í kæru sé margendurtekið að kærandi hafi verið með lægsta tilboðið við opnun tilboða. Samt sem áður geri kærandi sér fyllilega grein fyrir að lagfæra hafi þurft tilboð hans til þess að það stæðist annars vegar tæknilegar kröfur kærða og væri hins vegar samanburðarhæft við tilboð annarra bjóðenda. Svo sé að skilja að taka hafi átt breytingar kæranda góðar og gildar en hafna sambærilegum breytingum frá öðrum. Kæranda sé fullljóst að tilboð hans við opnun hafi ekki verið marktækt og hann hafi fyrst og fremst sjálfur tekið ákvörðun um að breyta því eftir ábendingar kærða. Í kæru séu engin rök færð fyrir því að brotið hafi verið á rétti kæranda. Hvergi sé að finna stafkrók um að honum hafi verið mismunað á kostnað annarra bjóðenda. Hvergi sé að finna haldbær rök fyrir því að kærði hafi ekki viðhaft hlutlæg sjónarmið við yfirferð tilboða.

IV.

Sem fyrr segir gaf nefndin Heklu hf., f.h. Mitsubishi og Balcke Dürr, kost á að koma sínum sjónarmiðum að í málinu, enda laut krafa kæranda um stöðvun að því að stöðvuð yrði samningsgerð kærða við Mitsubishi/Balcke Dürr. Með bréfi, dags. 25. júní 2004, áður en afstaða var tekin til stöðvunarkröfu kæranda, gerðu umræddir aðilar grein fyrir afstöðu sinni og mótmæltu kröfu kæranda. Í bréfinu er m.a. lögð áhersla á að það sé niðurstaða stýrihóps og sérfræðinga að Mitsubishi ásamt Balcke Dürr séu með lægsta tilboðið, og því beri að ganga til samninga við þá. Þessu mati hinna óháðu sérfræðinga hafi í engu verið hnekkt og að engu leyti verið gert líklegt að annmarkar hafi verið á matinu. Þá séu fullkomlega eðlilegar skýringar á lækkun tilboðs Mitsubishi eftir opnun. Það sé einmitt tilgangur samningskaupa á grundvelli reglugerðar nr. 705/2001 að fá skýringar á tilboðum bjóðenda og fátt sé eðlilegra en að fjárhæðir breytist undir því ferli. Tilboð kæranda hafi einnig lækkað undir skýringaferlinu og kærandi geri ekki athugasemdir við það. Málatilbúnaður kæranda sé að þessu leyti afar ótrúverðugur, þ.e. að byggja á mati sérfræðinganna vegna hans sjálfs, en rengja mat sömu manna gagnvart Mitsubishi. Að mati nefndarinnar er ekki ástæða til að gera ítarlegri grein fyrir sjónarmiðum Mitsubishi/Balcke Dürr í úrskurði þessum.

V.

Kæra í máli þessu lýtur að samningskaupum sem kærði efndi til. Vegna málsástæðna aðila er nauðsynlegt að varpa fyrst ljósi á lagagrundvöll samningskaupanna og þau meginsjónarmið sem um samningskaup gilda, enda lýtur deila aðila ekki síst að því hvað heimilt sé í samningskaupaferli og hvað ekki. Hin kærðu samningskaup fóru fram á grundvelli reglugerðar nr. 705/2001 um innkaup stofnana sem annast vatnsveitu, orkuveitu, flutninga og fjarskipti, eins og henni hefur síðar verið breytt. Reglugerðin er sett með heimild í 2. mgr. 6. gr. laga nr. 94/2001 um opinber innkaup til innleiðingar á tilskipun nr. 93/38/EBE frá 14. júní 1993 um samræmingu reglna um innkaup stofnana sem annast vatnsveitu, orkuveitu, flutninga og fjarskipti, eins og henni hefur síðar verið breytt.

Í 6. gr. laga nr. 94/2001 er tekið fram að ákvæði XIII. og XIV. kafla laganna gildi um innkaup þeirra aðila sem falla undir tilskipun nr. 93/38/EBE, en að öðru leyti taki lögin ekki til innkaupa þessara aðila. Samkvæmt áðurnefndri reglugerð nr. 705/2001, sem ráðherra hefur sett á grundvelli 2. mgr. 6. gr. laganna, er þó ljóst að lögin gilda að ýmsu leyti um innkaup umræddra aðila. Þannig er tekið fram í 1. mgr. 9. gr. reglugerðarinnar að við framkvæmd almenns útboðs, lokaðs útboðs eða samningskaupa skuli fara að ákvæðum laga nr. 94/2001 um opinber innkaup, ef ekki leiði annað af ákvæðum reglugerðarinnar. Þá er tekið fram í 23. gr. reglugerðarinnar að um val, höfnun og samþykki tilboðs gildi ákvæði VII. kafla laga nr. 94/2001 um opinber innkaup. Verður að ætla að þarna sé átt við VIII. kafla laga nr. 94/2001, enda fjallar hann um val, höfnun og samþykki tilboðs, en ekki VII. kafli laganna. Reglur laga nr. 94/2001 gilda því að verulegu leyti um samningskaup á grundvelli tilskipunar nr. 93/38/EBE.

Í íslenskum lögum og reglugerðum er lítið fjallað um það hvernig samningskaup skuli fara fram. Í 2. gr. laga nr. 94/2001 eru samningskaup að vísu skilgreind með svofelldum hætti: „Þegar kaupandi ræðir við seljendur samkvæmt fyrir fram ákveðnu ferli, sem þeim hefur áður verið kynnt, og semur við einn eða fleiri þeirra." Er skilgreining þessi til samræmis við skilgreiningar í tilskipunum Evrópusambandsins. Í 1. gr. tilskipunar nr. 93/37/EBE um samræmingu reglna um útboð og gerð opinberra verksamninga er hugtakið „negotiated procedure" skilgreint með eftirfarandi hætti, samkvæmt íslenskri þýðingu tilskipunarinnar, þar sem hugtakið er nefnt „samstarfsútboð": „Innlendar reglur sem gilda um samráð yfirvalda við verktaka að eigin vali og samningaviðræður þeirra við einn eða fleiri þeirra". Sambærilegar skilgreiningar eru í 1. gr. tilskipana nr. 92/50/EBE og 93/36/EBE, og í íslenskri þýðingu tilskipunar nr. 93/38/EBE um samræmingu reglna um innkaup stofnana sem annast vatnsveitu, orkuveitu, flutninga og fjarskipti, er að finna þá skilgreiningu á samstarfsútboði í 1. gr., að um sé að ræða útboðsreglur sem samningsstofnanir beita með því móti að: „Þegar um er að ræða samstarfsútboð leitar samningsstofnun til birgja eða verktaka að eigin vali og semur við einn eða fleiri þeirra um skilmála samningsins."

Nánari útfærslu á því, hvernig það ferli sem skilgreining samningskaupa í 2. gr. laga nr. 94/2001 getur um, er hins vegar nánast að engu leyti að finna í íslenskum lögum og reglugerðum, öfugt við ítarlegar reglur um framkvæmd almennra og lokaðra útboða. Í ljósi tilskipana Evrópusambandsins, framkvæmdar á hinu Evrópska efnahagssvæði og viðurkenndra sjónarmiða þar, sem og að sínu leyti þeirra takmörkuðu lagareglna sem settar hafa verið um framkvæmd samningskaupa, er ljóst að við samningskaup er kaupanda ætlað verulegt svigrúm, og mun meira en í almennum og lokuðum útboðum. Það athugast í því sambandi að samningskaup eru ekki heimil nema í tilteknum tilvikum, og styðjast þá við þau rök að almennt eða lokað útboð henti innkaupunum illa, oftast vegna þess takmarkaða svigrúms sem slík útboð veita. Þótt samningskaup teljist vissulega til útboðsaðferða gilda þannig ótvírætt um þau sérsjónarmið, sem skera þau verulega frá almennum og lokuðum útboðum. Þannig gilda ekki sömu nákvæmu formreglurnar um samningskaup. Um framkvæmd samningaviðræðnanna gilda engar skýrar reglur, heldur hefur kaupandi töluvert svigrúm við að móta þann feril sem fylgt er við samningskaupin. Jafnvel þótt kaupandinn noti innsendingu tilboða sem hluta af samingskaupaferlinu, er hann þannig almennt ekki talinn bundinn af öllum þeim nákvæmu reglum sem um tilboðsferilinn gilda í almennum og lokuðum útboðum, þ.á m. ekki af reglunni um bann við samningaviðræðum eftir afhendingu og opnun tilboða.

Um endanlegt mat tilboða í samningskaupum gilda hins vegar sömu reglur og í almennum og lokuðum útboðum. Kaupandi í samningskaupum er þannig að sjálfsögðu bundinn af þeirri meginreglu að hagkvæmasta tilboði skuli tekið, sbr. 1. mgr. 50. gr. laga nr. 94/2001. Þær samningaviðræður sem fram fara verða þannig að enda með því að það tilboð sem að lokum telst hagstæðast sé tekið. Þá er kaupandi að sjálfsögðu bundinn af hinni almennu jafnræðisreglu útboðsréttar við framkvæmd samningskaupa, sbr. m.a. 1. og 11. gr. laga nr. 94/2001. Þótt kaupandi hafi þannig frjálsari hendur í samskiptum sínum við bjóðendur, en í almennum og lokuðum útboðum, verða samningaviðræðurnar og sá ferill sem samningskaupunum er markaður að vera með þeim hætti að bjóðendum sé ekki mismunað og að uppfylla kröfur um gegnsæi. Hér getur vissulega verið vandrataður vegur og sjónarmið um hinar rúmu heimildir til samningaviðræðna annars vegar og jafnræði bjóðenda hins vegar togast á. Spurningar um það hvort jafnræði bjóðenda hafi verið tryggt virðast því óhjákvæmilegur fylgifiskur þessarar útboðsaðferðar. Verða þá þar til bærir úrskurðaraðilar að skera úr hvort framkvæmd einstakra samningskaupa hafi brotið gegn reglum um jafnræði bjóðenda, líkt og gert er í úrskurði þessum.

Í hinum kærðu samningskaupum urðu töluverðar breytingar á tilboðum bjóðenda undir viðræðum við kærða, eftir opnun tilboða, eins og nánar er lýst að framan. Með hliðsjón af þeim reglum um samningskaup sem áður eru raktar verður sú staðreynd ein og sér, þ.e. að tilboðin breyttust að einhverju leyti, ekki talin fela í sér brot á þeim reglum sem um samningskaup gilda. Sú staðreynd verður ekki heldur ein og sér talin fela í sér brot gegn útboðsgögnum, enda kom fram í lið 1.13 að skýringarviðræður („clarification meetings") færu fram eftir opnun tilboða og í hæfniskröfum vegna samningskaupanna var tekið fram í lið 1.1 að bjóðendum með hagstæðustu tilboðin yrði boðið til samningaviðræðna („negotiations"). Þótt munur sé vissulega á hugtökunum „clarification meetings" og „negotiations", og æskilegra hefði verið að kærði hefði skilgreint viðræðurnar með skýrari hætti, verður ekki talið að framsetning útboðsgagna hafi verið með þeim hætti að kaupandi hafi þar takmarkað þær heimildir sem kaupandi almennt hefur í samningskaupum og að framan er lýst.

Kemur þá til athugunar hvort jafnræði hafi verið brotið við þær breytingar sem fyrir liggur að gerðar voru. Nefndin fær ekki annað séð en að kærði hafi lagt sig fram um að reyna að gæta jafnræðis við samningskaupaferlið og miðað viðræðurnar við að ná fram sem hagstæðustum tilboðum. Verður enda að telja að ýmsar þær breytingar sem bjóðendum var leyft að gera á tilboðum sínum hafi verið heimilar. Þannig verður t.d. ekki talið að brot hafi falist í því að gefa bjóðendum kost á að taka út úr tilboðum sínum atriði sem kærði þarfnaðist alls ekki. Hér verður að hafa markmið viðræðnanna í huga, sem er að ná fram sem hagstæðustum boðum fyrir kaupanda og velja svo það tilboð sem hagstæðast getur talist. Það athugast í þessu sambandi að tilboð kæranda sjálfs breyttist töluvert og lækkaði og þannig voru m.a. tekin út atriði í tilboði hans sem kærði taldi sig ekki þurfa.

Þrátt fyrir að kærði virðist hafa lagt sig fram um að gæta jafnræðis við samningskaupaferlið, og að jafnræði hafi ekki verið brotið í þeim mæli sem kærandi heldur fram, telur nefndin þó að ekki hafi að öllu leyti náðst að tryggja jafnræði. Undir rekstri málsins fyrir nefndinni hafa þannig ýmis atriði við framkvæmd samningskaupanna skýrst sem nefndin telur að ekki fari saman við framangreinda meginreglu um jafnræði bjóðenda í samningskaupum. Kærandi bauð svonefnda Axial Exhaust útfærslu í tilboði sínu. Ekki var gert ráð fyrir henni í lýsingu verksins í útboðsgögnum, enda skilgreindi kærði útfærsluna sem frávikstilboð. Kærði gaf Mitsubishi kost á að bjóða einnig Axial Exhaust úfærslu, og jafna þannig frávikstilboð kæranda, sem varð til þess að gera tilboð Mitsubishi mun hagstæðara en ella á hinu endanlega samanburðaryfirliti. Nefndin telur að þrátt fyrir hinar rúmu reglur um heimildir kaupanda í samningskaupum, hafi kærði farið út fyrir hinn leyfða ramma þegar hann gaf Mitsubishi kost á að jafna frávikstilboð kæranda með þessum hætti. Með því var Mitsubishi gefinn kostur á að njóta verulega góðs af lausn sem kærandi hafði sett fram, sem ekki var gert ráð fyrir í útboðsgögnum og Mitsubishi hafði ekki hugkvæmst. Þrátt fyrir að Axial Exhaust útfærslan sé almennt þekkt, þá var um að ræða hugmynd kæranda að öðruvísi lausn þessa tiltekna verkefnis sem hvorki kaupandi né Mitsubishi höfðu gert ráð fyrir, og reyndist mun hagkvæmari en hin svonefnda Top Exhaust útfærsla. Telur nefndin að með því að veita öðrum bjóðendum kost á að nýta sér þessa lausn kæranda og styrkja með því verulega stöðu sína í samkeppninni við kæranda hafi hin almenna jafnræðisregla verið brotin, sbr. m.a. til hliðsjónar grundvallarrökin að baki 3. mgr. 52. gr. laga nr. 94/2001. Það athugast jafnframt í þessu sambandi að á sama tíma og Mitsubishi var gefinn kostur á að jafna frávikstilboð kæranda, var kæranda ekki veittur kostur á að bjóða þá breyttu flutningsaðferð sem Mitsubishi bauð og eftir atvikum að bæta tilboð sitt með þeim hætti. Mitsubishi var þannig gefinn kostur á að nýta sér lausn sem kærandi lagði fram, en ekki öfugt, en í því fólst ótvírætt brot á jafnræði. Telur nefndin að þær skýringar kærða sem fram komu á fyrrnefndum skýringarfundi með aðilum hinn 29. nóvember 2004, um að annars vegar hafi verið um útfærslu tæknilegs eðlis að ræða, en hins vegar útfærslu viðskiptalegs eðlis, breyti engu um þetta, enda ljóst að báðir liðirnir höfðu áhrif á hið endanlega samanburðarverð tilboða sem lagt var til grundvallar við val á hagstæðasta boði.

Ekki verður heldur framhjá því litið að töluvert skorti á gegnsæi við framkvæmd hinna kærðu samningskaupa. Vekur nefndin athygli á því að hugsanlega hefði ferli með tvöfaldri umferð verið ákjósanlegra, þar sem bjóðendur hefðu gert lokatilboð um verð í kjölfar viðræðna við kærða, enda hefði væntanlega mátt tryggja jafnræði og gegnsæi betur með þeim hætti.

Með vísan til þess sem að framan greinir verður að telja að við framkvæmd hinna kærðu samningskaupa hafi í ákveðnum efnum verið brotið gegn hinni almennu jafnræðisreglu útboðsréttar. Þar sem þegar hefur verið samið við Mitsubishi/Balcke Dürr kemur eingöngu til álita hvort nefndin telji að kærði hafi bakað sér skaðabótaskyldu gagnvart kæranda samkvæmt 1. mgr. 84. gr. laga nr. 94/2001.

Í 1. mgr. 84. gr. laga nr. 94/2001 er mælt fyrir um skaðabótaskyldu vegna kostnaðar við að undirbúa tilboð og taka þátt í útboði. Samkvæmt ákvæðinu er skilyrði slíkrar skyldu að um brot á lögunum eða reglum settum samkvæmt þeim sé að ræða. Einnig að bjóðandi sanni að hann hafi átt raunhæfa möguleika á að verða valinn af kaupanda og að möguleikar hans hafi skerst við brotið. Því hefur þegar verið slegið föstu að framkvæmd hinna kærðu samningskaupa hafi í sumum atriðum brotið gegn hinni almennu jafnræðisreglu útboðsréttar sem birtist m.a. í lögum nr. 94/2001, sbr. 1. og 11. gr. Þá verður talið miðað við gögn málsins að kærandi hafi átt raunhæfa möguleika á að verða valinn og þeir möguleikar kæranda skertust ótvírætt við umrædd brot. Með vísan til þessa lætur nefndin uppi það álit sitt að kærði sé skaðabótaskyldur gagnvart kæranda vegna kostnaðar við að undirbúa tilboð og taka þátt í hinum kærðu samningskaupum, sbr. 1. mgr. 84. gr. og 2. mgr. 81. gr. laga nr. 94/2001, en samkvæmt síðarnefnda ákvæðinu tjáir nefndin sig ekki um fjárhæð bótanna.

Með hliðsjón af úrslitum máls þessa og með vísan til 3. mgr. 81. gr. laga nr. 94/2001 verður kærða einnig gert að greiða kæranda kr. 600.000,-, að meðtöldum virðisaukaskatti, í kostnað við að hafa kæru þessa uppi.

Úrskurðarorð :

Það er álit kærunefndar útboðsmála að kærði, Orkuveita Reykjavíkur, sé skaðabótaskyldur gagnvart kæranda, Toshiba International (Europe) Ltd, vegna kostnaðar kæranda við að undirbúa tilboð og taka þátt í samningskaupum kærða nr. HH-103, auðkenndum „Hellisheiði Geothermal Power Plant 2x40 MW Turbine/Generators Units and/or Condensers and Cooling Towers".

Orkuveita Reykjavíkur greiði Toshiba International (Europe) Ltd kr. 600.000,-, að meðtöldum virðisaukaskatti, vegna kostnaðar við að hafa kæru í málinu uppi.

Reykjavík, 4. desember 2004.

Páll Sigurðsson

Stanley Pálsson

Sigfús Jónsson

Rétt endurrit staðfestir.

04.12.04