Mál nr. 17/2019. Ákvörðun kærunefndar útboðsmála.

Ákvörðun kærunefndar útboðsmála 17. júlí 2019
í máli nr. 17/2019:
Þ.S. verktakar ehf.
gegn
Vegagerðinni
og G. Hjálmarssyni hf.

Með kæru 21. júní 2019 kærðu Þ.S. Verktakar ehf. útboð Vegagerðarinnar „Dettifossvegur (862-02) Hólmatungur – Ásheiði“. Kærandi gerir aðallega þá kröfu að felld verði úr gildi ákvörðun varnaraðila Vegagerðarinnar (hér eftir vísað til sem varnaraðila) að velja tilboð G. Hjálmarssonar hf. í hinu kærða útboði. Til vara er þess krafist að kærunefnd útboðsmála láti uppi álit sitt á skaðabótaskyldu varnaraðila gagnvart kæranda. Í báðum tilvikum er þess einnig krafist að varnaraðila verði gert að greiða kæranda málskostnað. Kæra barst innan biðtíma samkvæmt 1. mgr. 86. gr. laga nr. 120/2016 um opinber innkaup og leiddi þannig til sjálfkrafa stöðvunar samningsgerðar samkvæmt 1. mgr. 107. gr. laganna. Í þessum þætti málsins tekur nefndin afstöðu til kröfu kæranda um stöðvun samningsgerðar en úrlausn málsins bíður að öðru leyti endanlegs úrskurðar. 
Í maí 2019 auglýsti varnaraðili útboðið „Dettifossvegur (862) Hólmatungur - Ásheiði“ þar sem leitað var tilboða í lagningu burðarlags og slitlags á 7,2 km kafla og nýlagningu Dettifossvegar á 4,2 km vegarkafla. Auk þess var innifalið í verkinu lagning nýrra vega í Hólmatungur, Vesturárdal og á Langavatnshöfða. Í grein 1.8 í útboðsgögnum voru gerðar kröfur til bjóðenda um fjárhagslega og tæknilega getu og þar sagði meðal annars: „Bjóðandi skal á sl. 7 árum hafa lokið við a.m.k. eitt sambærilegt verk fyrir verkkaupa eða annan aðila. Með sambærilegu verki er átt við verkefni svipaðs eðlis og að upphæð verksamnings hafi að lágmarki verið 50% af tilboði í þetta verk. Við þennan samanburð mun verkkaupi taka tillit til verðbreytinga miðað við byggingarvísitölu“.
Tilboð voru opnuð 4. júní 2019 og bárust tvö tilboð. Lægra tilboðið barst frá G. Hjálmarssyni hf. og nam það 901.637.560 krónum en tilboð kæranda nam 987.389.088 krónum. Varnaraðili tilkynnti bjóðendum 20. júní sl. að tilboð G. Hjálmarssonar hf. hefði verið valið.
Kærandi telur að G. Hjálmarsson hafi ekki uppfyllt allar hæfiskröfur útboðsins, einkum þó framangreinda kröfu um sambærilegt verk á síðustu 7 árum. Það verk sem helst geti komið til greina sé verk fyrir Landsnet hf. vegna Þeistareykjalínu 1 og Kröflulínu 4, en það sé ekki sambærilegt að öllu leyti. Jafnvel þó heildarverðmæti þess verks uppfylli skilyrðið beri að draga frá verðmætinu þá verkþætti sem séu ósambærilegir því verki sem hið kærða útboð varðar. Þá er byggt á því að lægstbjóðandi hafi ekki uppfyllt aðrar kröfur til hæfis, þar með talið um veltu og skil á endurskoðuðum ársreikningi. Varnaraðili telur að fyrirtækið hafi uppfyllt allar kröfurnar og að umrætt verk fyrir Landsnet hf. sýni að skilyrðið um reynslu af sambærilegu verki sé uppfyllt. 0

Niðurstaða
Meginágreiningur aðila lýtur að því hvort verk sem G. Hjálmarsson hf. vann fyrir Landsnet hf. hafi uppfyllt framangreinda kröfu í grein 1.8 í útboðsgögnum um reynslu af sambærilegu verki. Við mat á því telur kærunefnd útboðsmála að líta verði meðal annars til orðalags hins umdeilda skilyrðis. Í ákvæðinu sjálfu er vísað til þess að verkefni skuli hafa verið „svipaðs eðlis“ og að upphæð verksamnings hafi að lágmarki verið 50% af tilboði í það verk sem hið kærða útboð laut að. Nefndin telur ljóst að talsvert svigrúm felist í orðalaginu „svipaðs eðlis“, en það hefði verið í betra samræmi við meginreglur útboðsréttar að skýra nánar þýðingu þessa í útboðsgögnum. Í hinu kærða útboði var, eins og áður greinir, leitað tilboða í vegagerð og var nánari grein gerð fyrir verkþáttum í útboðsgögnum. Samkvæmt þeim gögnum sem nú liggja fyrir um það verk sem G. Hjálmarsson hf. vann fyrir Landsnet hf. verður ráðið að verkið hafi í meginatriðum lotið að vegslóð, jarðvinnu og undirstöðum. Að þessu virtu verður að mati nefndarinnar ekki annað séð, eins og málið liggur fyrir á þessu stigi, en að lægstbjóðandi hafi uppfyllt umrætt skilyrði útboðsgagna. Þá benda þau gögn sem lögð hafa verið fram og varða fjárhagslega stöðu lægstbjóðanda til þess að hann hafi uppfyllt kröfur til fjárhagslegs hæfis. Samkvæmt þessu hefur að mati nefndarinnar ekki verið sýnt fram á verulegar líkur á broti gegn lögum nr. 120/2016 um opinber innkaup sem leitt geti til ógildingar ákvörðunar varnaraðila, sbr. 2. mgr. 107. gr. og 1. mgr. 110. gr. laganna. Verður samkvæmt framansögðu að aflétta sjálfkrafa stöðvun samningsgerðar, sem komst á með kæru í þessu máli.

Ákvörðunarorð:

Stöðvun á samningsgerð varnaraðila, Vegagerðarinnar, við G. Hjálmarsson hf., í kjölfar útboðsins „Dettifossvegur (862-02) Hólmatungur – Ásheiði“, er aflétt.

Reykjavík, 17. júlí 2019.

Ásgerður Ragnarsdóttir

Auður Finnbogadóttir

Sandra Baldvinsdóttir