Mál nr. 1/2019. Úrskurður kærunefndar útboðsmála.

Úrskurður kærunefndar útboðsmála 2. júlí 2019
í máli nr. 1/2019:
Sanmar denizcilik makina ve ticaret a.s.
gegn
Faxaflóahöfnum sf.

Með kæru 21. janúar 2019 kærði Sanmar denizcilik makina ve ticaret a.s. ákvörðun Faxaflóahafna sf. um að taka tilboði Damen Shipyards Gorincherm B.V í útboðinu „Tender for tug boat for Faxaflóahafnir sf – Associated Icelandic Ports Iceland“. Kærandi gerir aðallega þá kröfu að felld verði úr gildi ákvörðun Faxaflóahafna sf. (hér eftir vísað til sem varnaraðila) um að velja tilboð Damen Shipyards Gorincherm B.V í hinu kærða útboði og lagt verði fyrir varnaraðila að gera ný útboðsgögn. Til vara er gerð krafa um að kærunefnd útboðsmála láti uppi álit sitt á skaðabótaskyldu varnaraðila gagnvart kæranda og í öllum tilvikum að varnaraðila verði gert að greiða kæranda málskostnað. Varnaraðila var kynnt kæran og gefinn kostur á að gera athugasemdir. Greinargerð varnaraðila barst kærunefnd útboðsmála 8. febrúar 2019 þar sem þess var aðallega krafist að öllum kröfum kæranda yrði vísað frá en til vara að þeim yrði hafnað. Kærandi sendi athugasemdir vegna greinargerðar varnaraðila 5. mars 2019.

 I

Í september 2018 auglýsti varnaraðili útboðið „Tender for tug boat“ þar sem leitað var tilboða í dráttarbát fyrir varnaraðila. Samkvæmt grein 2.3 í útboðsgögnum skyldi val tilboða fara fram á grundvelli besta hlutfalls milli verðs og gæða. Verð gilti 50% í heildarmati tilboða á móti 50% mati á gæðum en sú forsenda var orðuð með eftirfarandi hætti í útboðsgögnum: „Technial merit, which includes running cost and quality of user support, quality, earlier experience and delivery time“. Nánari útlistun á forsendum fyrir mati á gæðum komu ekki fram í útboðsgögnum.
Alls munu hafa borist 15 tilboð frá átta bjóðendum. Verðtilboð kæranda var að fjárhæð 7.095.000 evrur en tilboð Damen Shipyards Gorincherm B.V var að fjárhæð 7.594.000 evrur. Hinn 2. janúar 2019 tilkynnti varnaraðili að hann hefði valið tilboð Damen Shipyards Gorincherm B.V en það fékk flest stig eða alls 83,6. Tilboðið sem hlaut næst flest stig hlaut 73,5 stig en kærandi var í fimmta sæti í stigagjöfinni með 72,1 stig. Með bréfi 6. janúar 2019 gerði kærandi athugasemdir við val á tilboði og óskaði eftir rökstuðningi fyrir vali tilboðs. Í svari varnaraðila 7. janúar 2019 kom fram að kærandi hefði fengið 42,1 stig vegna verðs og 30,0 stig vegna tæknilegra atriða, þ.e. gæða. Þá var fjallað nánar um eiginleika þess báts sem var valinn og tilteknar ýmsar forsendur þar sem hið valda tilboð fékk fleiri stig en tilboð kæranda. Í þeirri upptalningu kom meðal annars fram að hönnun bátsins tæki tillit til vetrarskilyrða, öryggi starfsfólks væri í forgangi, lægsta mögulega umhverfisfótspor væri tryggt, dráttar- og þrýstibúnaður væri af hæsta gæðaflokki og afhending væri í febrúar 2010. Varnaraðili sendi kæranda svo mun nákvæmari útlistun fyrir mati á gæðum tilboða þar sem fram komu fjölmargar forsendur sem höfðu vægi á bilinu 1 til 5 stig og gátu mest gefið 265 stig. Mun tilboð kæranda hafa fengið 159 stig samkvæmt þessu mati en tilboðið sem var valið 235 stig.

II

Kærandi kveður einkunnagjöf varnaraðila við val tilboða ekki hafa verið hlutlæga og að varnaraðili hafi ekki byggt valið á forsendum sem hafi komið fram í útboðsgögnum. Þannig sé ljóst af rökstuðningi varnaraðila að ekki hafi verið byggt á rekstrarkostnaði, gæðum notendaþjónustu, gæðum og fyrri reynslu en öll þau atriði hafi verið valforsendur samkvæmt útboðsgögnum. Þá hafi varnaraðili ekki rökstutt hvernig mat á verðtilboðum og afhendingu hafi farið fram. Auk þess hafi komið fram í upplýsingum um mat á tilboðum að vægi valforsendna hafi ekki verið jafnt en varnaraðila hafi borið að gera grein fyrir vægi hverrar forsendu fyrir sig. 

III

Varnaraðili tekur fram að hann hafi fengið yfirhafnsögumann og skipaverkfræðing með víðtæka reynslu til þess að annast faglegt mat á tilboðum. Útbúið hafi verið stigamatskerfi sem lagt hafi verið til grundvallar við mat á gæðum tilboða. Stigamatskerfið hafi byggt á þeim valforsendum sem tilgreindar hafi verið í útboðsgögnum og þeim áhersluatriðum sem fram hafi komið í svörum við spurningum á fyrirspurnartíma. Forsendum hafi verið gefið misjafnt vægi með hliðsjón af faglegu mati ráðgjafa varnaraðila. Leitað hafi verið álits viðurkennds og virts fyrirtækis á sviði eftirlits og umsjónar með skipasmíði sem hafi talið valforsendur og vægi þeirra við hæfi. Vegna athugasemda kæranda um að vægi valforsendna hefði ekki verið jafnt segist varnaraðili hafa stillt valforsendum upp með jöfnu innbyrðis vægi en það hafi ekki breytt því að sama tilboð var í fyrsta sæti þótt kærandi hafi þá lent í fjórða sæti. Varnaraðili hafi ekki talið nauðsynlegt að fjalla um öll atriði sem metin hafi verið í fyrsta rökstuðningi sínum og það sé ástæða þess að þá hafi ekki verið minnst á rekstrarkostnað, gæði notendaþjónustu, gæði og fyrri reynslu. Varnaraðili tekur fram að kærandi hafi ekki gert athugasemdir við útboðsgögn fyrr en tilkynnt hafi verið um mat tilboða.  

IV

Ágreiningur aðila lýtur að því hvort mat á gæðum tilboða hafi verið lögmætt en við úrlausn á því kemur óhjákvæmilega til skoðunar hvernig framsetning valforsendna var í útboðsgögnum. Eins og áður segir gilti mat á gæðum 50% við mat á tilboðum en sú forsenda var einungis orðuð með eftirfarandi hætti í útboðsgögnum: „Technical merit, which includes running cost and quality of user support, quality, earlier experience and delivery time“. Í útboðsgögnum var ekki gerð nánari grein fyrir inntaki framangreindra matsþátta varnaraðila og frekari upplýsingar var heldur ekki að ráði að finna í öðrum gögnum svo sem svörum á fyrirspurnartíma eða tilboðsblaði. Bjóðendur fengu þannig enga frekari útlistun á því hvernig best yrði fullnægt þeim valforsendum sem varnaraðili hugðist meta tilboðin eftir og útboðsgögn stuðluðu þar með ekki að því að tilboð bjóðenda yrðu sett fram á sambærilegan hátt. Samkvæmt rökstuðningi varnaraðila voru stig fyrir gæði tilboða þó að lokum metin eftir fjölmörgum þáttum sem ekki var gerð grein fyrir í útboðsgögnum og var kæranda það ekki ljóst fyrr en eftir val tilboðs sem tilkynnt var um 2. janúar 2019. Kæra barst 21. sama mánaðar og því innan lögbundins kærufrest, sbr. 106. gr. laga nr. 120/2016 um opinber innkaup. 
Kaupendum er almennt játað nokkuð svigrúm við ákvörðun um það hvaða forsendur þeir leggja til grundvallar mati á tilboðum. Hins vegar er sú skylda lögð á kaupendur að þeir tilgreini með eins nákvæmum hætti og unnt er hvaða forsendur verða lagðar til grundvallar. Forsendurnar eiga að vera hlutlægar og tengjast efnahagslegri hagkvæmni með einhverjum hætti en mega aldrei vera svo matskenndar að kaupanda séu í raun og veru engar skorður settar við mat tilboða. Er það nauðsynlegt til að takmarka vald þeirra til að túlka tilboðin eftir eigin höfði eftir að tilboð hafa verið opnuð og er það jafnframt í samræmi við meginreglur útboðsréttar um gegnsæi og jafnræði bjóðenda, sbr. 1. og 15. gr. laga um opinber innkaup. Eiga bjóðendur þannig að geta áttað sig á því fyrir fram hvernig staðið verður að mati á hagkvæmasta tilboði og hagað boðum sínum í samræmi við það. Bjóðendum í hinu kærða útboði var ógerlegt að átta sig á því hvernig kaupandi hygðist meta gæðaþætti í tilboðum þeirra. Varnaraðila bar að birta strax í upphafi þær fjölmörgu forsendur sem í raun réðu mati á gæðum, sbr. 7. mgr. 79. gr. laga um opinber innkaup þar sem fram kemur að kaupandi skuli tilgreina í útboðsgögnum hlutfallslegt vægi hverrar forsendursem liggur til grundvallar vali á fjárhagslega hagkvæmasta tilboði nema þegar val á tilboði byggist eingöngu á verði. Forsendur fyrir vali tilboða gáfu varnaraðila þannig of víðtækt mat við einkunnagjöf vegna gæða. Samkvæmt öllu framangreindu telur nefndin að lýsing í útboðsgögnum og framkvæmd matsins hafi verið ólögmæt og þar með hafi val á tilboðum verið ólögmætt. 
Kominn er á bindandi samningur milli varnaraðila og Damen Shipyards Gorincherm B.V og verður hann því ekki felldur úr gildi samkvæmt 1. mgr. 114. gr. laga um opinber innkaup. Samkvæmt 1. mgr. 119. gr. laganna er kaupandi skaðabótaskyldur vegna þess tjóns sem brot á lögunum hefur í för með sér fyrir fyrirtæki. Fyrirtæki þarf einungis að sanna að það hafi átt raunhæfa möguleika á að verða valið af kaupanda og möguleikar þess hafi skerst við brotið. Bótafjárhæð skal miðast við kostnað við að undirbúa tilboð og taka þátt í útboði.  Ákvæði þetta á rætur sínar að rekja til 84. gr. þágildandi laga nr. 94/2001 um opinber innkaup. Í greinargerð með ákvæðinu kom fram að með því væri sett sú „almenna regla að kaupanda beri að greiða bjóðanda kostnað, sem leitt hefur af þátttöku hans í útboði, nema sýnt sé fram á að réttarbrot hans hafi ekki haft þýðingu um niðurstöðu útboðsins. [...] Með ákvæðinu er sönnunarbyrðin um að afleiðing brots hafi ekki valdið bjóðanda tjóni lögð á kaupanda. Með þessu er bjóðanda veitt virkt úrræði til að bregðast við réttarbroti kaupanda og fá þetta tjón sitt bætt með nokkuð auðveldum hætti.“
Samkvæmt því sem að framan er rakið var brotið gegn lögum um opinber innkaup við mat á gæðum sem giltu 50% við mat tilboðanna. Verð gilti 50% og tilboð kæranda var 499.000 evrum lægra en það tilboð sem var valið. Verður því að telja að kærandi hafi átt raunhæfa möguleika á að verða valinn af kaupanda og að möguleikar hans hafi skerst við brotið, enda verður varnaraðili ekki talinn hafa sýnt fram á að afleiðing brotsins hafi ekki valdið kæranda tjóni. Er það þar af leiðandi álit nefndarinnar að varnaraðili sé skaðabótaskyldur gagnvart kæranda vegna kostnaðar hans af því undirbúa tilboð sitt og taka þátt í hinu kærða útboði. Í samræmi við niðurstöðu málsins er rétt að varnaraðili greiði kæranda málskostnað eins og greinir í úrskurðarorði.

Úrskurðarorð:

Hafnað er kröfu kæranda, Sanmar denizcilik makina ve ticaret a.s., um að felld verði úr gildi ákvörðun varnaraðila, Faxaflóahafna sf., um að taka tilboði Damen Shipyards Gorincherm B.V í útboðinu „Tender for tug boat for Faxaflóahafnir sf – Associated Icelandic Ports Iceland“. 
Það er álit kærunefndar útboðsmála að varnaraðili, Faxaflóahafnir sf., sé skaðabótaskyldur gagnvart kæranda vegna hins kærða útboðs. 
Varnaraðili greiði kæranda 650.000 krónur í málskostnað.

Reykjavík, 2. júlí 2019.

Ásgerður Ragnarsdóttir

Auður Finnbogadóttir

Eiríkur Jónsson