Mál nr. 4/2017. Úrskurður kærunefndar útboðsmála:
Úrskurður kærunefndar útboðsmála 13. júlí 2017
í máli nr. 4/2017:
Garðlist ehf.
gegn
Isavia ohf.
Með kæru 7. febrúar 2017 kærði Garðlist ehf. innkaup Isavia ohf. á grisjun trjáa í Öskjuhlíð. Kærandi krefst þess að varnaraðila verði gert að bjóða innkaupin út, nefndin lýsi samning varnaraðila við Hreina Garða ehf. óvirkan, nefndin gefi álit sitt á skaðabótaskyldu varnaraðila gagnvart kæranda og varnaraðila verði gert að greiða kæranda málskostnað. Varnaraðila var gefinn kostur á að koma að athugasemdum og bárust þær með bréfi 21. febrúar 2017 þar sem þess var aðallega krafist að kærunni yrði vísað frá kærunefndinni en til vara að öllum kröfum kæranda yrði hafnað. Kærandi gerði athugasemdir við greinargerð varnaraðila 10. mars 2017. Hreinum Görðum ehf. var gefinn kostur á að gera athugasemdir en létu málið ekki til sín taka.
I
Hinn 9. janúar 2017 sendi varnaraðili tölvupóst á fimm fyrirtæki og bauð þeim að gera tilboð í að fella tiltekin tré í Öskjuhlíð í nágrenni Reykjavíkurflugvallar. Tilboðsfrestur var til 16. janúar sama ár og bárust tvö tilboð, annars vegar frá 7913 ehf. að fjárhæð 20.295.161 krónur og hins vegar frá Hreinum Görðum ehf. að fjárhæð krónur 18.545.652. Tilkynnt var um val á tilboði Hreinna Garða ehf. 18. janúar 2017. Kærandi var ekki meðal þeirra sem fengu boð um að gera tilboð og kveðst kærandi hafa fengið vitneskju um innkaupin þegar fréttir voru fluttar af því að trjáfellingin væri hafin. Beindi kærandi þá fyrirspurn til varnaraðila um innkaupin og svaraði varnaraðili þeirri fyrirspurn 30. og 31. janúar 2017.
II
Kærandi telur að varnaraðila hafi verið skylt að bjóða út innkaupin samkvæmt 1. mgr. 23. gr. laga um opinber innkaup. Veitutilskipunin eigi ekki við þar sem samningur um að fella tré sé ekki gerður í þeim tilgangi að inna af hendi starfsemi sem falli undir tilskipunina. Felling trjáa rúmist ekki innan þess verkefnis varnaraðila að sjá aðilum sem flytji farm í lofti fyrir flugvöllum. Um sé að ræða tilfallandi viðhaldsverkefni sem tengist ekki hefðbundnum verkefnum veitustofnana. Samkvæmt samþykktum varnaraðila sé það ekki tilgangur félagsins að standa í skógræktartengdum verkefnum. Mæli 24. gr. laga um opinber innkaup fyrir um hvernig haga beri innkaupum sem séu undir innlendum viðmiðunarfjárhæðum laganna. Samkvæmt ákvæðinu skuli kaupandi ávallt gæta hagkvæmni og gera samanburð meðal sem flestra fyrirtækja. Verðfyrirspurn varnaraðila hafi verið send á fimm aðila en flest þeirra hafi ekki haft burði til að taka að sér verkefnið eins og sjá megi af því að einungis tvö tilboð hafi borist. Kærandi segist vera eitt elsta fyrirtækið á Íslandi sem stundar skrúðgarðyrkju.
III
Varnaraðili telur að vísa beri kærunni frá nefndinni þar sem ágreiningur um innkaupin falli ekki undir lög um opinber innkaup heldur veitutilskipunina. Þar sem innkaupin hafi ekki náð viðmiðunarfjárhæðum veitutilskipunarinnar hafi innkaupin ekki verið útboðsskyld og heyri þannig ekki undir valdsvið kærunefndar útboðsmála. Trjágróður í Öskjuhlíð hafi vaxið upp fyrir aðflugslínu inn á flugbraut 31 á Reykjavíkurflugvelli sem sé þar með orðin varasöm fyrir flugvélar í aðflugi og flugtaki. Ef trén hefðu ekki verið felld hefði verið um að ræða frávik frá reglugerð nr. 75/2016 um flugvelli sem byggi á kröfum Alþjóðaflugmálastofnunarinnar um öryggisviðmið flugvalla. Hefði því þurft að stöðva notkun brautarinnar eða stytta hana. Trén hafi verið hindrun sem falli undir ákvæði 59. til 68. gr. laga nr. 68/1998 um loftferðir. Þar sem öryggi í flugtaki og lendingu sé grundvallaratriði að baki heimild til að nota flugbrautina með núverandi lengd hafi þurft að fella trén. Þar með falli innkaupin undir þá starfsemi varnaraðila að starfrækja flugvöll og veitutilskipunin eigi við um slíka starfsemi.
IV
Samkvæmt 1. mgr. 9. gr. laga nr. 120/2016 um opinber innkaup gilda lögin almennt ekki um innkaup aðila sem annast vatnsveitu, orkuveitu, flutninga og póstþjónustu ef samningar eru gerðir vegna slíks reksturs. Samkvæmt 2. mgr. 9. gr. laganna skal ráðherra í reglugerð mæla fyrir um innkaup fyrrgreindra aðila. Fjármála- og efnahagsráðuneytið hefur á grundvelli framangreindrar heimildar sett reglugerð nr. 340/2017 um innkaup aðila sem annast vatnsveitu, orkuveitu, flutninga og póstþjónustu. Með reglugerðinni var innleidd tilskipun nr. 2014/25/ESB um innkaup aðila sem annast vatnsveitu, orkuveitu, flutninga og póstþjónustu. Reglugerð nr. 340/2017 tók gildi 12. apríl 2017, en þar sem mál þetta varðar innkaup varnaraðila sem fram fóru í janúar 2017 ræðst úrlausn málsins af ákvæðum þágildandi reglugerðar nr. 755/2007 um innkaup stofnana sem annast vatnsveitu, orkuveitu, flutninga og fjarskipti, sem innleiddi tilskipun Evrópusambandsins nr. 2004/17/EB um samræmingu reglna um innkaup stofnana sem annast vatnsveitu, orkuveitu, flutninga og póstþjónustu í íslenskan rétt („eldri veitutilskipun“).
Samkvæmt b. lið 7. gr. eldri veitutilskipunarinnar gilti tilskipunin meðal annars um starfsemi í tengslum við nýtingu landsvæða með það fyrir augum að sjá aðilum, sem flytja farm í lofti, fyrir flugvöllum. Óumdeilt er að varnaraðili annast rekstur flugvalla og fellur þannig almennt undir tilskipunina. Ágreiningur málsins lýtur að því hvort hin kærðu innkaup séu í öðrum tilgangi en að þjóna slíkum rekstri og heyri þannig ekki undir tilskipunina.
Samkvæmt skýringum varnaraðila, sem leggja verður til grundvallar, var tilgangur áðurlýstra innkaupa að fella tré í Öskjuhlíð sem höfðu vaxið upp fyrir aðflugslínu tiltekinnar flugbrautar á Reykjavíkurflugvelli. Að þessu virtu telur nefndin að felling trjánna sé í tengslum við þá starfsemi varnaraðila að reka flugvöll og heyri innkaupin því undir þágildandi reglugerð nr. 755/2007 og eldri veitutilskipunina. Viðmiðunarfjárhæð vegna skyldu til útboðs á EES-svæðinu samkvæmt eldri veitutilskipuninni nam 64.438.880 krónum þegar um var að ræða þjónustusamninga, sbr. reglugerð nr. 220/2016 um breytingu á reglugerð nr. 755/2007. Eins og áður segir voru tilboð sem bárust annars vegar að fjárhæð 20.295.161 krónur en hins vegar 18.545.652 krónur. Samkvæmt þessu er ljóst að framangreind innkaup náðu ekki viðmiðunarfjárhæð vegna útboðsskyldu veitustofnana og voru því ekki útboðsskyld samkvæmt ákvæðum eldri veitutilskipunarinnar. Ber þar af leiðandi að vísa kærunni frá kærunefnd útboðsmála.
Úrskurðarorð:
Kæru Garðlistar ehf. vegna innkaupa varnaraðila, Isavia ohf., á grisjun trjáa í Öskjuhlíð, er vísað frá kærunefnd útboðsmála.
Reykjavík, 13. júlí 2017.
Skúli Magnússon
Ásgerður Ragnarsdóttir
Stanley Pálsson