Mál nr. 13/2017. Ákvörðun kærunefndar útboðsmála:
Ákvörðun kærunefndar útboðsmála 13. júlí 2017
í máli nr. 13/2017:
Félag hópferðaleyfishafa
gegn
Isavia ohf. og
Ríkiskaupum
Með kæru móttekinni 21. júní 2017 kærir Félag hópferðaleyfishafa útboð Isavia ohf. og Ríkiskaupa (hér eftir vísað til sameiginlega sem varnaraðila) nr. 20521 auðkennt „Keflavíkurflugvöllur, aðstaða hópferðabifreiða“. Kærandi krefst þess aðallega að kærunefnd útboðsmála „felli niður tiltekna útboðsskilmála frá því í maí 2017, og/eða bæta við eftirfarandi upplýsingum“ í hinu kærða útboði „þannig a) að kaupandi felli niður og/eða breyti grein 2.3 á bls. 27 í útboðsgögnum um að bjóðandi greiði að lágmarki hlutfall af lágmarksveltu í þóknun, og/eða gefi upp fasta veltutölu, b) að kaupandi gefi upplýsingar um farþegafjölda, c) að kaupandi gefi upplýsingar um verðlagningu annarra hópferðastæða, d) að kaupandi felli niður ákvæði um að skil tilboða sé um 21 klst. áður en opnun þeirra, sbr. grein 0.2 í breyttri útboðslýsingu“. Til vara er þess krafist að kærunefnd „beini því til Isavia ohf. að auglýsa útboðið á nýjan leik án framangreindra skilmála í útboðsgögnum.“ Í þessum þætti málsins tekur nefndin afstöðu til kröfu kæranda um að samningsgerð verði stöðvuð um stundarsakir, sbr. 1. mgr. 110. gr. laga nr. 120/2016 um opinber innkaup, en úrlausn málsins bíður að öðru leyti endanlegs úrskurðar.
Í maí 2017 auglýstu varnaraðilar eftir áhugasömum aðilum til að taka þátt í útboði um aðgang að aðstöðu hópferðabifreiða við Flugstöð Leifs Eiríkssonar. Um er að ræða aðgang rekstraraðila, sem sinna áætlunarakstri milli flugstöðvarinnar og höfuðborgarsvæðisins, að stæðum fyrir hópferðabifreiðar við flugstöðvarbygginguna ásamt aðstöðu til miðasölu innanhúss. Kom fram í útboðsgögnum að gerður skyldi rekstrarleyfissamningur til 5 ára, með heimild til framlengingar um tvö ár til viðbótar, um notkun aðstöðunnar við tvo aðila sem uppfylltu hæfiskröfur útboðsgagna og væru með fjárhaglega hagstæðustu tilboðin. Þá kom fram í grein 0.2 í útboðsgögnum að um væri að ræða útboð á sérleyfum samkvæmt 2. og 3. mgr. 12. gr. laga nr. 120/2016 um opinber innkaup og að ákvæði XI. og XII. kafla lagananna giltu varðandi kærumeðferð.
Kærandi byggir að meginstefnu á því að útboðslýsing hins kærða útboðs sé ónákvæm og til þess fallin að raska jafnræði bjóðenda í andstöðu við 1. og 15. gr. laga um opinber innkaup.
Niðurstaða
Í máli þessu verður að ganga út frá að varnaraðilar hyggist standa fyrir gerð sérleyfissamninga um þjónustu eins og þeir eru skilgreindir í 22. tl. 2. gr. laga nr. 120/2016 um opinber innkaup með hinu kærða útboði. Samkvæmt 2. mgr. 12. gr. laganna gilda ákvæði XI. og XII. kafla um sérleyfissamninga sem eru yfir viðmiðunarfjárhæðum reglugerðar sem ráðherra setur um gerð sérleyfissamninga, en að öðru leyti taka lögin ekki til slíkra samninga. Í 3. mgr. 12. gr. kemur fram að ráðherra skuli í reglugerð mæla fyrir um gerð sérleyfissamninga til samræmis við skuldbindingar íslenska ríkisins samkvæmt samningnum um Evrópska efnahagssvæðið og öðrum milliríkjasamningum, sbr. einkum tilskipun nr. 2014/23/ESB um veitingu sérleyfissamninga. Í reglugerðinni skuli m.a. kveðið nánar á um gildissvið, meginreglur um veitingu og framkvæmd sérleyfa og viðmiðunarfjárhæðir. Ráðherra hefur ekki enn sett reglugerð í samræmi við framangreint ákvæði.
Samkvæmt framangreindu gildir 86. gr. laga um opinber innkaup ekki um þau innkaup sem hér um ræðir og þegar af þeirri ástæðu leiðir kæran ekki til sjálfkrafa stöðvunar samkvæmt 107. gr. laganna. Þá á heimild til stöðvunar innkaupaferlis um stundarsakir samkvæmt 110. gr. laganna aðeins við hafi verulegar líkur verið leiddar að broti gegn lögunum eða reglum settum samkvæmt þeim. Þar sem fyrir liggur að efnisreglur laga um opinber innkaup gilda ekki um hið kærða útboð og ráðherra hefur ekki sett reglugerð í samræmi við ákvæði 2. og 3. mgr. 12. gr. laganna er ekki fyrir hendi heimild til að stöðva umrætt útboð um stundarsakir. Efnisleg úrlausn kærunnar bíður hins vegar úrskurðar kærunefndar.
Ákvörðunarorð:
Kröfu kæranda, Félags hópferðaleyfishafa, um að útboð varnaraðila, Isavia ohf. og Ríkiskaupa, nr. 20521 auðkennt „Keflavíkurflugvöllur, aðstaða hópferðabifreiða“, verði stöðvað um stundarsakir, er hafnað.
Reykjavík, 13. júlí 2017
Skúli Magnússon
Ásgerður Ragnarsdóttir
Stanley Pálsson