Mál nr. 14/2017. Ákvörðun kærunefndar útboðsmála:
Ákvörðun kærunefndar útboðsmála 13. júlí 2017
í máli nr. 14/2017:
Sölufélag garðyrkjumanna ehf.
gegn
Kópavogsbæ
og ISS Íslandi ehf.
Með kæru 21. júní 2017 kærði Sölufélag garðyrkjumanna ehf. innkaup varnaraðila Kópavogsbæjar (hér eftir nefndur varnaraðili) nefnt „Framleiðsla á mat fyrir Kópavogsskóla og Smáraskóla 2017-2010“. Kærandi krefst þess að felldar verði úr gildi ákvarðanir varnaraðila um að meta tilboð kæranda ógilt og að velja tilboð ISS Íslands ehf. Þá er þess krafist að útboðið verði ógilt í heild sinni og varnaraðila gert að auglýsa innkaupin að nýju. Þá er þess krafist að kærunefndin láti uppi álit sitt á skaðabótaskyldu varnaraðila og að varnaraðila verði gert að greiða kæranda málskostnað. Kærandi krefst þess einnig að samningsgerð verði stöðvuð þar til endanlega hefur verið leyst úr kærunni. Varnaraðilar krefjast þess að öllum kröfum verði hafnað. Kæran barst innan lögboðins biðtíma samkvæmt 86. gr. laga nr. 120/2016 um opinber innkaup og leiddi þannig til sjálfkrafa stöðvunar samningsgerðar samkvæmt 1. mgr. 107. gr. laganna. Kröfur og málatilbúnað varnaraðila verður að skilja þannig að þess sé krafist að nefndin aflétti banni við samningsgerð samkvæmt 2. mgr. 107. gr. og 110. gr. laga um opinber innkaup. Í þessum þætti málsins tekur nefndin afstöðu til þeirrar kröfu en úrlausn málsins bíður að öðru leyti endanlegs úrskurðar.
Í apríl 2017 auglýsti varnaraðili útboð þar sem leitað var tilboða í framleiðslu á mat fyrir Kópavogsskóla og Smáraskóla á árunum 2017-2020. Kafli 1.4 í útboðsgögnum nefndist „Kröfur til bjóðanda og upplýsingar“ þar sem fram kom að með tilboðum skyldu fylgja ýmsar tilgreindar upplýsingar. Meðal þess voru upplýsingar um yfirstjórnanda verksins, afrit af rekstrarleyfum bjóðanda, skrá yfir helstu sambærileg verk sem bjóðandi hefði unnið og yfirlýsing frá viðskiptabanka um bankaviðskipti bjóðanda. Af útboðsgögnum verður ráðið að val á tilboðum hafi eingöngu átt að grundvallast á lægsta verði. Opnun tilboða var 16. maí 2017 og bárust þrjú tilboð. Kærandi bauð 54.714.450 krónur, ISS Ísland ehf. bauð 55.123.530 krónur og Skólamatur ehf. bauð 56.146.230 krónur. Hinn 10. júní 2017 tilkynnti varnaraðili að tilboð kæranda hefði verið metið ógilt þar sem framangreindar upplýsingar hefðu ekki fylgt með tilboðinu og 16. sama mánaðar tilkynnti varnaraðili að tilboð ISS Ísland ehf. hefði verið valið.
Kærandi vísar til þess að upplýsingar um yfirstjórnanda verksins hafi fylgt tilboðinu. Kærandi telur að skilyrðið um skrá yfir sambærileg verk eigi ekki við um kæranda enda hafi hann ekki unnið sambærilegt verk áður. Varnaraðili hafi getað kallað eftir upplýsingum um bankaviðskipti og rekstrarleyfi. Auk þess hafi ekki verið skýrt af útboðsgögnum hvaða rekstrarleyfum hafi verið óskað eftir. Þá telur varnaraðili að tilkynning um val á tilboði hafi ekki falið í sér fullnægjandi upplýsingar um eiginleika tilboðsins sem valið var en kærandi telur vafa leika á því hvort ISS Ísland ehf. hafi fullnægt skilyrðum í kafla 1.4 í útboðsgögnum.
Varnaraðili byggir á því að í útboðsgögnum hafi komi skýrt fram að tilteknar upplýsingar hafi skilyrðislaust átt að fylgja með tilboðum og þar hafi einnig komið fram að áskilinn væri réttur til að ganga ekki til samninga við bjóðanda sem ekki legði fram tilgreindar upplýsingar. Þá hafi einnig verið talin upp tiltekin gögn sem varnaraðili gæti beðið bjóðendur að leggja fram eftir opnun tilboða. Varnaraðili fellst á að upplýsingar um yfirstjórnanda verksins hafi fylgt með tilboði kæranda en að vantað hafi afrit af rekstrarleyfum, skrá yfir sambærileg verk og yfirlýsingu frá viðskiptabanka. Þær upplýsingar hafi ekki verið meðal þeirra sem varnaraðili hafi áskilið sér rétt til að biðja um eftir opnun tilboða.
Niðurstaða
Í 1. mgr. 23. gr. laga nr. 120/2016 um opinber innkaup kemur fram að öll innkaup opinberra aðila yfir innlendum viðmiðunarfjárhæðum skuli bjóða út og gera í samræmi við þau innkaupaferli sem nánar er kveðið á um í lögunum. Samkvæmt 4. mgr. 123. gr. laganna öðlast ákvæði 1. mgr. 23. gr. þó ekki gildi fyrr en 31. maí 2019 að því er varðar innkaup sveitarfélaga, stofnana þeirra og annarra opinberra aðila á þeirra vegum. Fram til þess tíma falla innkaup á vegum sveitarfélaga almennt ekki undir reglur laganna nema þau nemi viðmiðunarfjárhæð fyrir opinber innkaup á Evrópska efnahagssvæðinu. Samkvæmt reglugerð nr. 904/2016 um auglýsingu innkaupa á útboðsvef, viðmiðunarfjárhæðir vegna opinberra innkaupa og innkaup samkvæmt samningi Alþjóðaviðskiptastofnunarinnar (WTO) um opinber innkaup eru viðmiðunarfjárhæðir vegna innkaupa sveitarfélaga á þjónustu 32.219.440 krónur. Samkvæmt gögnum málsins voru öll tilboð sem bárust verulega yfir framangreindri viðmiðunarfjárhæð. Hin kærðu innkaup náðu þannig viðmiðunarfjárhæðum vegna útboðsskyldu á Evrópska efnahagssvæðinu og því bar varnaraðila að haga innkaupunum eftir lögum um opinber innkaup. Sömuleiðis fellur kæruefnið undir valdsvið kærunefndar útboðsmála.
Samkvæmt 5. mgr. 66. gr. laga um opinber innkaup er kaupanda heimilt að fara fram á að bjóðandi leggi fram, bæti við, skýri eða fullgeri upplýsingar eða gögn innan hæfilegs frests þegar upplýsingar eða gögn, sem bjóðandi leggur fram, virðast vera ófullkomin eða innihalda villur eða ef tiltekin skjöl vantar. Slíkar skýringar, lagfæringar eða viðbótarupplýsingar mega þó ekki fela í sér breytingar á grundvallarþáttum tilboðs eða vera líkleg til að raska samkeppni eða ýta undir mismunun. Verður kaupandi því að horfa til þess hvort skýringar, lagfæringar eða viðbótarupplýsingar kunni að leiða til efnislegra breytinga á fyrirliggjandi tilboði þannig að hlutaðeigandi bjóðanda sé í reynd veitt forskot gagnvart öðrum bjóðendum að þessu leyti. Þá ber kaupanda að líta til þess hvort skortur á áskildum gögnum kunni af einhverjum ástæðum að vera afsakanlegur. Í samræmi við meginreglur stjórnsýsluréttar kann kaupanda við slíkar aðstæður að vera rétt að kanna hvort hlutaðeigandi bjóðandi uppfylli allt að einu skilmála útboðs um tæknilega og fjárhagslega getu, einkum með því að gefa bjóðandanum kost á að leggja fram viðbótargögn eða skýringar á skorti á gögnum, sbr. til hliðsjónar dóm Hæstaréttar Íslands 8. maí 2008 í máli nr. 450/2007.
Þau gögn sem ekki fylgdu tilboði kæranda voru afrit af rekstrarleyfum, skrá yfir sambærileg verk og yfirlýsing frá viðskiptabanka. Eðli þessara gagna er slíkt að raunveruleg staða fyrirtækisins breytist ekki þótt heimilað verði að gögnin verði lögð fram eftir opnun tilboða. Var því út af fyrir sig fullnægt því skilyrði 5. mgr. 66. gr. laga um opinber innkaup að viðbótargögn eða skýringar kæranda fælu ekki í sér breytingar á grundvallarþáttum tilboðsins eða röskuðu samkeppni. Á það verður að fallast á með kæranda að óljóst er af útboðsgögnum hvaða rekstrarleyfi skyldi leggja fram og hvað nákvæmlega átti að koma fram í umbeðinni yfirlýsingu viðskiptabanka. Í samræmi við fyrrgreindar meginreglur stjórnsýsluréttar bar varnaraðila því við þessar aðstæður að nýta heimild sína samkvæmt 5. mgr. 66. gr. laga um opinber innkaup og gefa kæranda kost á skýringum eða framlagningu nánar tilgreindra gagna, t.d. tilteknum leyfum, áður en ákvörðun var tekin um að meta tilboð hans ógilt.
Í útboðsskilmálum var það ekki fortakslaust gert að skilyrði að bjóðendur hefðu áður unnið sambærileg verk. Hins vegar fór ekki á milli mála að samkvæmt lið 1.4 í útboðsgögnum skyldi leggja fram með tilboði skrá yfir helstu sambærileg verk sem bjóðandi hefði unnið. Varð sú ályktun dregin af umræddum lið að varnaraðili krefðist einhverrar reynslu af sambærilegu verki. Kærandi hefur upplýst að hann hafi ekki unnið sambærilegt verk og því ekki getað lagt fram skrá um þau. Að þessu virtu telur nefndin, eins og málið liggur fyrir á þessu stigi þess, að ekki hafi verið leiddar verulegar líkur að því að ákvörðun varnaraðila um að meta tilboð kæranda ógilt hafi brotið gegn lögum um opinber innkaup. Verður því fallist á kröfu varnaraðila um að aflétta stöðvun samningsgerðar samkvæmt 2. mgr. 107. gr., sbr. 1. mgr. 110. gr. laga um opinber innkaup.
Ákvörðunarorð:
Aflétt er stöðvun samningsgerðar milli varnaraðila, Kópavogsbæjar og ISS Íslands ehf., í kjölfar útboðs auðkennt „Framleiðsla á mat fyrir Kópavogsskóla og Smáraskóla 2017-2020“.
Reykjavík, 13. júlí 2017.
Skúli Magnússon
Ásgerður Ragnarsdóttir
Stanley Pálsson