Mál nr. 9/2008. Ákvörðun kærunefndar útboðsmála:
Ákvörðun kærunefndar útboðsmála 5. ágúst 2008
í máli nr. 9/2008:
Hringiðan ehf.
gegn
Ríkiskaupum
Með bréfi, dags. 28. júlí 2008, sem barst kærunefnd útboðsmála 29. júlí s.á., kærði Hringiðan ehf. ákvörðun Ríkiskaupa um að ganga til samninga við Fjarska ehf. og fjarskipti ehf. um rekstur og afnot af tveimur ljósleiðaraþráðum. Í kæru voru kröfur kæranda orðaðar með eftirfarandi hætti:
„Í fyrsta lagi að innkaupaferli og/eða gerð samnings við Fjarska ehf. og Og fjarskipti ehf. vegna útleigu á ljósleiðurum verði stöðvuð með vísan til 96. gr. laga nr. 84/2007 um opinber innkaup.
Í öðru lagi að felld verði úr gildi ákvörðun kærðu að ganga til samninga við Fjarska ehf. og Og fjarskipti ehf. um útleigu á tveimur ljósleiðurum sbr. verkefni nr. 14477, og úrskurði að mat á þjónustuþáttum umbjóðanda míns verði endurtekið með vísan til 1. mgr. 97. gr. laga um opinber innkaup.
Í þriðja lagi að kærunefndin láti í ljós álit sitt á því hvort kærðu séu skaðabótaskyld gagnvart umbjóðanda mínum, sbr. 2. mgr. 97. gr. laga um opinber innkaup.
Í fjórða lagi að kærunefnd úrskurði að kærðu verði gert að greiða umbjóðanda mínum kostnað við að hafa kæruna uppi, sbr. 3. mgr. 97. gr. laga um opinber innkaup.“
Kærða var kynnt kæran og gefinn kostur á að gera athugasemdir við hana og koma að frekari rökstuðningi fyrir vali á tilboði. Sérstaklega var óskað eftir athugasemdum kærða vegna kröfu kæranda um stöðvun á gerð samnings. Með bréfi kærða, dags. 1. ágúst 2008, krafðist kærði þess að kærunni yrði vísað frá eða öllum kröfum kæranda hafnað.
Í þessum hluta málsins tekur kærunefnd útboðsmála til skoðunar hvort rétt þyki að stöðva gerð samnings.Endanlega verður leyst úr öðrum kröfum kærunnar síðar.
I.
Í apríl 2008 auglýsti kærði eftir tillögum í rekstur og afnot af tveimur ljósleiðaraþráðum sem liggja hringinn í kringum Ísland, nefnt „Verkefni nr. 14477: Ljósleiðarar“. Í skilmálum kærða sagði m.a.: „Umræddir ljósleiðarar eru á forræði utanríkisráðuneytisins fyrir hönd NATO. Ljósleiðararnir skulu ganga til tveggja aðila með óskylt eignarhald. Markmið verkefnisins eru eftirfarandi: að auka aðgengi almennings að hröðum og öruggum fjarskiptum, auka samkeppni á fjarskiptamarkaði, stuðla að auknu rekstraröryggi fjarskipta á Íslandi og auka möguleika á uppbyggingu á upplýsingatækniþjónustu á landsbyggðinni, þar með talið uppbyggingu netþjónabúa og sambærilegrar þjónustu.“ Samið skyldi um leiguna til 10 ára og í útboðsskilmálum var tekið fram að verkefnið væri ekki útboðsskylt en að unnið skyldi út frá sjónarmiðum jafnræðis og gegnsæis.
II.
Kærandi telur að kærði hafi ákveðið að fara eftir lögum nr. 84/2007, um opinber innkaup, m.a. með því að verkefnið hafi farið í útboðsferli sem hafi fengið útboðsnúmer og verið auglýst á vefsíðu Ríkiskaupa sem útboð í auglýsingu. Kærandi vísar til þess að í fréttum hafi utanríkisráðherra m.a. kallað verkefnið útboð og að í verkefnislýsingu og samskiptum við starfsmenn utanríkisráðuneytisins hafi komið fram að þrátt fyrir að leigan hafi ekki verið útboðsskyld hafi verið ákveðið að fara útboðsleið til að tryggja jafnræði og sanngirni. Af þessum sökum telur kærandi að kærða hafi borið að fara að öllu leyti eftir lögum nr. 84/2007.
Kærandi telur að kærði hafi brotið gegn ákvæðum laganna í nokkrum veigamiklum þáttum, m.a. 72. gr. laganna þar sem mat kærða á tilboðum hafi verið rangt. Þá telur kærandi að brotið hafi verið gegn m-lið 1. mgr. 38. gr. og 2. mgr. 45. gr. þar sem forsendur fyrir vali tilboða hafi ekki komið fram í útboðsgögnum. Kærandi telur að umbeðinn rökstuðningur kærða fyrir vali tilboða sýni fram á brot gegn verkefnislýsingu og óskýrleika hennar. Að lokum telur kærandi að brotið hafi verið gegn 14. gr. laga nr. 84/2007.
III.
Kærði telur að hið kærða verkefni falli ekki undir lög nr. 84/2007, um opinber innkaup, og því beri að vísa kærunni frá nefndinni. Kærði segir að skýrlega hafi komið fram í verkefnislýsingunni að verkefnið hafi ekki verið útboðsskylt og þar hafi einnig komið fram að málum sem rísi vegna verkefnisins skyldi vísað til Héraðsdóms Reykjavíkur en ekki kærunefndar útboðsmála. Kærði segir að tilvísun til þess að jafnræðis og gegnsæis yrði gætt feli ekki í sér að verkefnið hafi átt að fara að lögum um opinber innkaup. Að sama skapi geti lögin ekki átt við þrátt fyrir að á heimasíðu Ríkiskaupa hafi verkefnið verið auglýst sem útboð og að ferill málsins hafi verið sambærilegur við útboðsferil samkvæmt lögum nr. 84/2007. Að lokum geti fjölmiðlaumfjöllun og orðaval starfsmanna utanríkisráðuneytisins ekki leitt til þess að lögin gildi um verkefnið.
Jafnvel þótt lög nr. 84/2007 gildi um verkefnið telur kærði að efnisreglur laganna hafi ekki verið brotnar og því sé ekki rétt að stöðva samningsgerð. Kærði mótmælir öllum röksemdum kæranda og segir að rétt hafi verið staðið að mati á hagkvæmasta tilboði og að forsendur stigagjafarinnar hafi komið skýrlega fram í verkefnislýsingu.
IV.
Í 1. mgr. 4. gr. laga nr. 84/2007, um opinber innkaup, segir að lögin gildi um samninga um fjárhagslegt endurgjald sem einn eða fleiri kaupendur skv. 3. gr. gera við eitt eða fleiri fyrirtæki og hafa að markmiði framkvæmd verks, sölu vara eða veitingu þjónustu í skilningi laganna. Í 1. mgr. 4. gr. laganna er þannig vísað til þess að kaupendur í skilningi laganna séu opinberir aðilar enda fjallar 3. gr. um slíka aðila. Í því verkefni sem kært er í þessu máli eru kaupendur í skilningi laganna ekki opinberir aðilar enda er ætlunin að einkaaðilar láti af hendi fjárhagslegt endurgjald í skiptum fyrir afnot af ljósleiðaraþráðum. Er þannig ekki um að ræða opinber innkaup í skilningi laga nr. 84/2007. Þar sem lög nr. 84/2007 gilda ekki um hið kærða verkefni getur kærunefnd útboðsmála ekki stöðvað gerð samnings skv. 1. mgr. 96. gr. laganna.
Ákvörðunarorð:
Kröfu kæranda, Hringiðunnar ehf., um stöðvun samningsgerðar í kjölfar „Verkefnis nr. 14477“, er hafnað.
Reykjavík, 5. ágúst 2008.
Páll Sigurðsson
Sigfús Jónsson
Stanley Pálsson
Rétt endurrit staðfestir,
Reykjavík, 5. ágúst 2008.