Nr. 283/2018

 KÆRUNEFND ÚTLENDINGAMÁLA

Þann 12. júlí 2018 er kveðinn upp svohljóðandi

úrskurður nr. 283/2018

í stjórnsýslumáli nr. KNU18050016

Kæra […]

á ákvörðun

Útlendingastofnunar

I.          Kröfur, kærufrestir og kæruheimild

Þann 8. maí 2018 kærði […], fd. […], ríkisborgari Kína (hér eftir nefndur kærandi), ákvörðun Útlendingastofnunar, dags. 23. apríl 2018, um að synja honum um dvalarleyfi vegna skorts á starfsfólki, sbr. 62. gr. laga um útlendinga nr. 80/2016.

Kærandi krefst þess að ákvörðun Útlendingastofnunar verði breytt og umbeðið dvalarleyfi veitt. Til vara er þess krafist að réttaráhrifum hinnar kærðu ákvörðunar verði frestað þar til úrskurður Velferðarráðuneytisins um atvinnuleyfi liggur fyrir. 

Fyrrgreind ákvörðun var kærð á grundvelli 7. gr. laga um útlendinga og barst kæran fyrir lok kærufrests.

II.            Málsatvik og málsmeðferð

Samkvæmt gögnum málsins lagði kærandi fram umsókn um dvalarleyfi vegna skorts á starfsfólki til Útlendingastofnunar þann 22. desember 2017. Með ákvörðun Vinnumálastofnunar, dags. 10. apríl sl., var umsókn fyrirtækisins […] ehf. um tímabundið atvinnuleyfi fyrir kæranda vegna skorts á starfsfólki synjað. Með ákvörðun, dags. 23. apríl 2018, synjaði Útlendingastofnun umsókn kæranda um dvalarleyfi vegna skorts á starfsfólki. Með kæru, dags. 3. maí sl., kærði kærandi fyrrnefnda ákvörðun Vinnumálastofnunar til Velferðarráðuneytisins. Þann 8. maí sl. barst kærunefnd útlendingamála kæra kæranda á áðurnefndri ákvörðun Útlendingastofnunar. Með kæru fylgdu greinargerð kæranda og fylgigögn.

III.          Ákvörðun Útlendingastofnunar

Útlendingastofnun vísaði til umsóknar kæranda um tímabundið atvinnuleyfi hér á landi vegna skorts á starfsfólki, sbr. 62. gr. laga um útlendinga. Samkvæmt b-lið 1. mgr. 62. gr. laga um útlendinga væri það forsenda fyrir útgáfu dvalarleyfis vegna skorts á starfsfólki að atvinnuleyfi skv. lögum nr. 97/2002 um atvinnuréttindi útlendinga hafi áður verið gefið út. Með ákvörðun Vinnumálastofnunar, dags. 10. apríl 2018, hafi kæranda hins vegar verið synjað um atvinnuleyfi. Þar af leiðandi hefði Útlendingastofnun ekki heimild til að veita kæranda dvalarleyfi á grundvelli 62. gr. laga um útlendinga og var umsókn hans því synjað.

IV.       Málsástæður og rök kæranda

Í greinargerð kæranda er m.a. rakið að hann hafi sótt um atvinnuleyfi til Vinnumálastofnunar en þeirri umsókn hafi verið synjað þann 10. apríl 2018. Hafi kærandi kært þá ákvörðun til Velferðarráðuneytisins. Kærandi gerir jafnframt grein fyrir ákvörðun Útlendingastofnunar, dags. 23. apríl sl., þar sem umsókn hans um dvalarleyfi hér á landi vegna skorts á starfsfólki var synjað. Af hálfu kæranda er sérstaklega bent á að þegar hann hafi óskað eftir atvinnu- og dvalarleyfi hafi ekki nægilega verið gerð grein fyrir því starfi sem honum hafi verið ætlað að gegna og þeirrar sérfræðiþekkingar sem starfið krefjist. Sé það einkum vegna tungumálaörðugleika enda hafi kærandi hafi ekki notið aðstoðar við að koma umsóknum sínum á framfæri. Því næst rekur kærandi ástæður þess að veita skuli honum atvinnuleyfi. Bendir kærandi m.a. á að ákvörðun Vinnumálastofnunar hafi verið röng og því sé þess krafist að ákvörðun Útlendingastofnunar skuli breytt og umbeðið dvalarleyfi veitt.

Þá telur kærandi að við ákvörðun um dvalarleyfi sé rétt að líta einnig til 78. gr. laga um útlendinga sem fjalli um dvalarleyfi vegna sérstakra tengsla útlendings við Ísland. Í þeim efnum hafi kærandi tengsl við Ísland en hann sé m.a. eigandi að íslenskum fyrirtækjum og hafi staðið í viðskiptum tengdum þeim. Til vara fer kærandi fram á að réttaráhrifum ákvörðunar Útlendingastofnunar verði frestað. Sem rökstuðning fyrir þeirri beiðni bendir kærandi á að Velferðarráðuneytið hafi til meðferðar kæru hans á ákvörðun Vinnumálastofnunar og þá sé mikilvægt að félög hér á landi geti notið starfskrafta kæranda, en hann búi yfir sérþekkingu sem sé vandfundin og aðstæður séu því sérstakar. Vísar kærandi í þessu samhengi til 2. og 4. mgr. 103. gr. laga um útlendinga.

V.        Niðurstaða kærunefndar útlendingamála

Umsókn kæranda um dvalarleyfi vegna skorts á starfsfólki, sbr. 62. gr. laga um útlendinga

Í 62. gr. laga um útlendinga er fjallað um heimildir til útgáfu dvalarleyfis vegna skorts á starfsfólki. Skilyrði fyrir veitingu dvalarleyfis samkvæmt 1. mgr. 62. gr. laganna eru m.a. þau að útlendingur fullnægi grunnskilyrðum 1. og 2. mgr. 55. gr. laganna, sbr. a-lið 1. mgr. 62. gr., og að tímabundið atvinnuleyfi vegna skorts á starfsfólki hafi verið veitt á grundvelli laga nr. 97/2002 um atvinnuréttindi útlendinga, sbr. b-lið 1. mgr. 62. gr. laga um útlendinga.

Í ákvæði 1. mgr. 52. gr. laga um útlendinga er mælt svo fyrir um að Útlendingastofnun taki ákvörðun um veitingu dvalarleyfis en Vinnumálastofnun um veitingu atvinnuleyfis. Af ákvæðinu er ljóst að ákveðin verkaskipting er milli Útlendingastofnunar annars vegar og Vinnumálastofnunar hins vegar. Er hlutverk Útlendingastofnunar m.a. fólgið í að kanna hvort skilyrði fyrir útgáfu dvalarleyfis samkvæmt umsókn þar að lútandi séu fyrir hendi í samræmi við ákvæði laga um útlendinga á meðan Vinnumálastofnun annast m.a. framkvæmd laga atvinnuréttindi útlendinga nr. 97/2002, þ.m.t. hvort útlendingi skuli veitt atvinnuleyfi.

Í máli þessu liggur fyrir að með ákvörðun Vinnumálastofnunar, dags. 10. apríl sl., var umsókn kæranda um atvinnuleyfi synjað. Ekki verður séð af gögnum málsins að þeirri ákvörðun hafi verið hnekkt. Telst kærandi því ekki uppfylla skilyrði b-liðar 1. mgr. 62. gr. laga um útlendinga. Um er að ræða ófrávíkjanlegt skilyrði fyrir veitingu dvalarleyfis vegna skorts á starfsfólki. Að framangreindu virtu verður hin kærða ákvörðun staðfest.

Í kæru kemur fram að kærandi telji að einnig beri að líta til 78. gr. laga um útlendinga við ákvörðun um veitingu dvalarleyfis en í umsókn kæranda til Útlendingastofnunar var ekki vísað til umnefnds lagaákvæðis. Samkvæmt 7. gr. laga um útlendinga er heimilt að kæra ákvarðanir Útlendingastofnunar til kærunefndarinnar. Þar sem hin kærða ákvörðun lýtur ekki að veitingu dvalarleyfis samkvæmt 78. gr. laga um útlendinga er kærunefndinni ekki unnt að taka afstöðu til beiðni kæranda þar að lútandi. Kærunefnd bendir kæranda á að honum er heimilt að sækja um dvalarleyfi á grundvelli sérstakra tengsla, sbr. 78. gr. laga um útlendinga. Með þessum leiðbeiningum hefur nefndin þó ekki tekið efnislega afstöðu til slíkrar umsóknar.

Beiðni kæranda um frestun réttaráhrifa

Í greinargerð kæranda er farið fram á frestun réttaráhrifa á hinni kærðu ákvörðun Útlendingastofnunar, líkt og áður hefur verið greint frá. Í ákvörðun Útlendingastofnunar var umsókn kæranda um dvalarleyfi synjað. Samkvæmt gögnum málsins hefur kærandi aldrei verið með dvalarleyfi hér á landi og breyttist réttarstaða hans ekki þegar umsókn um slíkt leyfi var synjað. Eru því ekki efni til að taka til skoðunar beiðni kæranda um frestun á réttaráhrifum hinnar kærðu ákvörðunar.

Úrskurðarorð

Ákvörðun Útlendingastofnunar er staðfest.

The decision of the Directorate of Immigration is affirmed.

Anna Tryggvadóttir                                                        Gunnar Páll Baldvinsson