Mál nr. 10/2021. Ákvörðun kærunefndar útboðsmála.

Ákvörðun kærunefndar útboðsmála 19. mars 2021
í máli nr. 10/2021:
Íslenska gámafélagið ehf.
gegn
Sorpu bs.

Lykilorð
Útboðsgögn. Stöðvunarkröfu hafnað.

Útdráttur
Kröfu kæranda um stöðvun útboðs um gámaleigu, flutning og losun gáma var hafnað, sbr. 1. mgr. 110. gr. laga nr. 120/2016 um opinber innkaup.

Með kæru móttekinni hjá kærunefnd útboðsmála 1. mars 2021 kærir Íslenska gámafélagið ehf. útboð Sorpu bs. (hér eftir vísað til sem varnaraðila) nr. 15058 auðkennt „Endurvinnslustöðvar & Nytjamarkaður GH. Gámaleiga, flutningur og losun gáma frá starfsstöðvum Sorpu bs.“ Kærandi krefst þess aðallega að kærunefnd útboðsmála ógildi grein 1.4.2 útboðsgagna um vistvæn flutningatæki þar sem fram komi þau skilyrði varnaraðila að seljandi sinni akstri í þjónustu við kaupanda á samningstíma með flutningatækjum sem nýti metan sem eldsneyti, að lágmarki 30% á árinu 2021, að lágmarki 40% á árinu 2022, að lágmarki 50% á árinu 2023, að lágmarki 60% á árinu 2024, að lágmarki 70% á árinu 2025 og að lágmarki 75% á árinu 2026. Þá krefst kærandi þess að hið kærða útboð verði fellt úr gildi og að varnaraðila verði gert að auglýsa það að nýju. Jafnframt krefst kærandi þess að varnaraðili greiði málskostnað kæranda.

Með tölvubréfi varnaraðila 4. mars 2021 var óskað eftir framlengingu frestar til þess að koma á framfæri athugasemdum við kæru. Í tölvubréfinu var tilkynnt að fyrirpurnarfresti og tilboðsfresti hefði verið breytt. Í bréfinu sagði jafnframt að til skoðunar væri hvort brugðist yrði við athugasemdum kæranda varðandi útboðsgögn. Kærandi skilaði inn frekari athugasemdum 12. mars 2021.

Í greinargerð varnaraðila 10. mars 2021 er þess krafist að kröfu um ógildingu greinar 1.4.2 í útboðsgögnum verði vísað frá kærunefnd útboðsmála.

Í þessum hluta málsins verður tekin afstaða til kröfu kæranda um að hið kærða útboð verði stöðvað um stundarsakir þar til endanlega hefur verið skorið úr kæru, sbr. 1. mgr. 110. gr. laga nr. 120/2016 um opinber innkaup. Varnaraðili krefst þess að stöðvunarkröfu kæranda verði hafnað.

I

Hinn 10. febrúar 2021 auglýsti varnaraðili hið kærða útboð á Evrópska efnahagssvæðinu. Í grein 0.1 í útboðsgögnum sagði að innkaupaskrifstofa Reykjavíkurborgar fyrir hönd varnaraðila óskaði eftir tilboðum í gámaleigu, flutning og losun gáma frá starfsstöðvum varnaraðila, sem samanstæðu af endurvinnslustöðvum og nytjamarkaði Góða hirðisins samkvæmt útboðsgögnunum. Um væri að ræða almennt útboð þar sem hvaða fyrirtæki sem er gæti lagt fram tilboð. Innifalið í tilboði skyldi vera allt það sem til þyrfti til að vinna verkið eins og það væri skilgreint í útboðsgögnum. Gera skyldi tilboð í hverja endurvinnslustöð sérstaklega og nytjamarkað Góða hirðisins á meðfylgjandi tilboðsblaði og sundurliða í tilboðsskrám.

Í grein 0.10 í útboðsgögnum sagði að bjóðendur gætu boðið í einn hluta eða fleiri, mest í sjö hluta. Seljendur gætu þannig orðið 1-7 að tölu. Samið yrði við þann aðila sem ætti hagkvæmasta gilda tilboðið á grundvelli minnsta kostnaðar heildarinnar og út frá samsetningu tilboða. Þar sagði jafnframt meðal annars að við samanburð tilboða yrðu tilboðsupphæðir á tilboðsblöðum lækkaðar um 1% fyrir bjóðanda sem uppfyllti kröfur um notkun vistvænna ökutækja samkvæmt grein 1.4.2 um að minnst helmingur ökutækja skyldi ganga fyrir metani á fyrsta ári samningsins.

Í grein 1.4 í útboðsgögnum sagði að flutningabifreiðar sem nýttar yrðu til hinnar boðnu þjónustu skyldu uppfylla EURO-6 kröfur um mengunarvarnir. Það ætti þó ekki við um metanknúin flutningatæki. Í grein 1.4.2 sagði að kaupandi legði mikla áherslu á vistvæna flutninga og að seljandi lágmarkaði kolefnisspor eins mikið og kostur væri. Tilgreint var að hvaða marki akstur bjóðenda skyldi að lágmarki vera framkvæmdur með notkun metans á samningstíma. Árið 2021 skyldi lágmarkið vera 30%, árið 2022 skyldi það vera 40%, árið 2023 skyldi það vera 50%, árið 2024 skyldi það vera 60%, árið 2025 skyldi það vera 70% og árið 2026 skyldi það vera 75%. Þar sagði jafnframt að kaupandi myndi fylgjast ítarlega með að viðeigandi bifreiðar yrðu notaðar til þjónustu eins og krafist væri í útboðinu, sbr. grein 0.7.1 í útboðsgögnum. Yrði kaupandi þess áskynja að notuð væru flutningstæki sem uppfylltu ekki ákvæði sem vistvænt flutningstæki, áskildi kaupandi sér rétt til að beita févíti, sbr. grein 3.9.

Eftir að kæra barst kærunefnd útboðsmála gerði varnaraðili breytingar á útboðsgögnum. Með viðauka við útboðsgögn, sem gerður var 10. mars 2021, var grein 0.10 breytt á þá leið að tilboðsupphæðir á tilboðsblöðum skyldu lækkaðar um 1% fyrir bjóðanda sem uppfyllti kröfur um notkun vistvænna flutningstækja sem notuðu orkugjafa samkvæmt grein 1.4.2, um að minnst helmingur flutningstækja gengi á einum af þeim orkugjöfum, sbr. grein 1.4.2, á fyrsta samningsári. Í viðaukanum voru jafnframt gerðar breytingar á grein 1.4 þannig að tiltekið var að flutningsbifreiðar sem yrðu notaðar til þjónustunnar og gengu „fyrir jarðefnaeldsneyti“ skyldu uppfylla EURO-6 kröfur um mengunarvarnir. Tekið var fram að ekki lægju fyrir sambærilegir staðlar um þá orkugjafa sem farið væri fram á í útboðinu. Jafnframt var grein 1.4.2 breytt á þann hátt að tekið var fram að undir flokknum „vistvæn flutningstæki“ væri eingöngu miðað við hreinorku flutningstæki og þá miðað við eftirfarandi þrjá orkugjafa: metan, rafmagn og vetni. Ekki væri gert upp á milli umræddra orkugjafa. Kröfur kaupanda um lágmarks akstur seljanda sem skyldi framkvæmdur á vistvænum flutningstækjum í framangreindum skilningi voru óbreyttar.

II

Kærandi byggir einkum á því að ákvæði 1.4.2 útboðsgagna brjóti gegn 15. gr., 47. gr., 5. mgr. 49. gr., 66. gr. og 6. mgr. 79. gr. laga nr. 120/2016 um opinber innkaup. Varnaraðili mismuni bjóðendum eftir því hvort flutningstæki sé knúið rafmagni eða metan eldsneyti. Jafnræði sé brotið þegar varnaraðili, eini seljandi metan eldsneytis, áskilji það að bjóðendur noti flutningstæki sem gangi fyrir því eldsneyti. Þá hafi komið fram í grein 1.4 að flutningabifreiðar skuli uppfylla EURO-6 kröfur um mengunarvarnir en að það eigi ekki við um metanknúin flutningatæki. Standist ekki að slaka á kröfum um umhverfisvernd hvað þau varðar. Þá séu útboðsgögn í andstöðu við reglugerð nr. 935/2018 um BAT (bestu aðgengilegu tækni) o.fl. á sviði atvinnurekstrar sem haft getur í för með sér mengun.

Breytingar á útboðsgögnum með fyrrgreindum viðauka hins kærða útboðs gangi ekki nógu langt og gögnin séu enn í ósamræmi við lög nr. 120/2016. Í útboðsgögnunum felist í raun að aðrir eldsneytiskostir en metan séu útilokaðir. Ekki séu í boði flutningatæki sem gangi fyrir vetni sem sinnt geti þjónustu samkvæmt útboðsgögnum. Það skilyrði útboðsgagna að heimila notkun vistvænna flutningatækja sem gangi fyrir vetni sé því þýðingarlaust. Þá sé með öllu óraunhæft enn í dag að nýta flutningatæki sem gangi fyrir rafmagni við hið boðna verk þar sem þau séu um það bil fjórum sinnum dýrari í innkaupum en flutningatæki sem gangi fyrir dísil eða metani.

Útboðsgögn útiloki í raun að verktaki nýti dísil eldsneyti sem orkugjafa enda þótt ökutæki uppfylli skilyrði EURO-6 staðals um mengunarvarnir. Slíkt skilyrði sé ólögmætt. Flutningatæki sem gangi fyrir dísil eldsneyti og uppfylli skilyrði EURO-6 staðals séu vistvænn kostur ekki síður en flutningatæki sem gangi fyrir metani. Ekki hafi verið rökstutt með hvaða hætti metan eldsneyti sé vistvænna en dísil eldsneyti, svo sem ef tekið sé tillit til eyðslu, aukaaksturs og dreifikerfis.

Varnaraðili byggir einkum á því að grein 1.4.2 í útboðsgögnum sé lögmæt, málefnaleg og í henni felist engin mismunun milli bjóðenda. Markmið varnaraðila, svo sem ráða megi af samgöngustefnu hans, sé að stuðla að aukinni notkun vistvæns samgöngumáta. Notkun metanknúinna ökutækja sé til samræmis við hugmyndafræði hringrásarhagkerfisins. Metan sé unnið úr hauggasi í stað þess að því sé sleppt út í andrúmsloftið óunnið. Með því að nýta metan sem unnið sé með þessum hætti sé Co2 útblástur frá bifreiðunum hlutlaus. Kröfur EURO 6 mengunarstaðalsins gildi einvörðungu um ökutæki sem brenni jarðefnaeldsneyti, en ekki sé til sambærilegur staðall um ökutæki sem gangi fyrir metani. Tveir framleiðendur metans séu á Íslandi, varnaraðili og Norðurorka.

Athyglisvert sé að kærandi hafi hvorki beint fyrirspurn til varnaraðila um útboðsgögn né gert athugasemdir við lögmæti þeirra áður en kæra var borin undir kærunefnd útboðsmála. Í kjölfar kæru hafi varnaraðili yfirfarið kröfur útboðsgagna og ákveðið að bjóða upp á fleiri valkosti varðandi ökutæki sem gangi fyrir hreinum orkugjafa, sbr. fyrrgreindan viðauka við útboðsgögn. Breytingarnar feli í sér að heimilt sé að bjóða upp á flutningstæki sem gangi fyrir rafmagni og vetni. Með þessum breytingum sé hins vegar hvorki tekið undir sjónarmið í kæru um að fyrri útboðsgögn hafi verið ólögmæt né felist í viðaukanum slík viðurkenning.

III

Aðila greinir á um lögmæti greinar 1.4.2 í útboðsgögnum hins kærða útboðs þar sem mælt er fyrir um kröfur til vistvænna flutningatækja og notkunar þeirra af hálfu bjóðenda. Af umræddu ákvæði leiðir að varnaraðili áskilur að bjóðendur í hinu kærða útboði sinni hinni boðnu þjónustu að umtalsverðu marki með vistvænum hætti og þannig að hlutfallsleg notkun vistvænna flutningatækja skuli aukast eftir því sem líður á samningstímann.

Í upphaflegum útboðsgögnum var ráðgert að einu vistvænu flutningatækin sem uppfyllt gætu kröfur útboðsgagna væru þau sem gengu fyrir metan eldsneyti. Eftir að kæra barst gerði varnaraðili, svo sem áður greinir, breytingar á greinum 0.10 og 1.4 í útboðsgögnum þannig að til vistvænna flutningatækja teljast jafnframt tæki sem ganga fyrir vetni og rafmagni.

Kaupendur samkvæmt lögum nr. 120/2016 um opinber innkaup hafa svigrúm til þess að skilgreina kröfur til boðinnar þjónustu í innkaupum sínum svo fremi sem málefnaleg sjónarmið búi að baki þeim, meðalhófs sé gætt og jafnræði bjóðenda sé ekki raskað. Miðað við fyrirliggjandi gögn, og að teknu tilliti til breytinga á útboðsgögnum með fyrrgreindum viðauka, verður að svo stöddu ekki ráðið að ómálefnalegt sé af hálfu varnaraðila eða í andstöðu við meginreglur um opinber innkaup að gera kröfur um að tiltekinn hluti hinnar boðnu þjónustu sé framkvæmdur með vistvænum flutningstækjum sem gangi fyrir metani, rafmagni eða vetni. Verður heldur ekki ráðið af fyrirliggjandi gögnum að ómálefnalegt sé að gera greinarmun á dísil og metani í því samhengi. Þá verður ekki annað séð, eins og mál þetta liggur nú fyrir, en að kröfur EURO-6 um mengunarvarnir, sem vísað er til í grein 1.4, taki aðeins til tækja sem gangi fyrir jarðefniseldsneyti og að ekki séu til sambærilegir staðlar um þá orkugjafa sem vísað sé til í grein 1.4.2.

Með vísan til þess sem að framan greinir eru að mati nefndarinnar ekki fram komnar verulegar líkur á að varnaraðili hafi brotið gegn lögum nr. 120/2016 sem leitt geti til ógildingar ákvarðana eða annarra athafna varnaraðila. Verður því að hafna kröfu kæranda um stöðvun hins kærða útboðs þar til endanlega hefur verið skorið úr kæru, sbr. 1. mgr. 110. gr. nr. 120/2016.

Ákvörðunarorð:

Hafnað er kröfu kæranda, Íslenska gámafélagsins ehf., um að stöðva um stundarsakir útboð varnaraðila, Sorpu bs., nr. 15058 auðkennt „Endurvinnslustöðvar & Nytjamarkaður GH. Gámaleiga, flutningur og losun gáma frá starfsstöðvum Sorpu bs.“

Reykjavík, 19. mars 2021

Ásgerður Ragnarsdóttir

Eiríkur Jónsson

Auður Finnbogadóttir