Nr. 69/2019 Úrskurður
KÆRUNEFND ÚTLENDINGAMÁLA
Þann 14. febrúar 2019 er kveðinn upp svohljóðandi
úrskurður nr. 69/2019
í stjórnsýslumáli nr. KNU19010003
Kæra […]
og barna hennar
á ákvörðunum
Útlendingastofnunar
I. Kröfur, kærufrestir og kæruheimild
Þann 2. janúar 2019 kærði […], fd. […], ríkisborgari Kósóvó (hér eftir nefnd kærandi), ákvarðanir Útlendingastofnunar, dags. 14. desember 2018 um að synja kæranda og börnum, […], fd. […] (hér eftir nefndur A), og […], fd. […] (hér eftir nefnd B), ríkisborgurum Kósóvó um alþjóðlega vernd á Íslandi ásamt því að synja þeim um dvalarleyfi á grundvelli 74. gr. laga um útlendinga nr. 80/2016. Kærandi sótti um alþjóðlega vernd hér ásamt eiginmanni sínum.
Kærendur krefjast þess aðallega að ákvarðanir Útlendingastofnunar verði felldar úr gildi og að þeim verði veitt alþjóðleg vernd hér á landi með vísan til 1. mgr. 37. gr. laga um útlendinga. Til vara krefjast kærendur þess að þeim verði veitt dvalarleyfi af mannúðarástæðum með vísan til 1. mgr. 74. gr. laga um útlendinga. Til þrautavara er þess krafist að hinar kærðu ákvarðanir verði felldar úr gildi með vísan til 10. gr. stjórnsýslulaga 37/1993 og Útlendingastofnun verði gert að taka málið til meðferðar að nýju.
Fyrrgreindar ákvarðanir eru kærðar á grundvelli 7. gr. laga um útlendinga og barst kæran fyrir lok kærufrests.
II. Málsatvik og málsmeðferð
Kærandi sótti um alþjóðlega vernd hér á landi þann 9. október 2018. Kærandi kom í viðtal hjá Útlendingastofnun m.a. þann 10. október 2018 ásamt talsmanni sínum. Með ákvörðunum, dags. 14. desember 2018, synjaði Útlendingastofnun kæranda og börnum hennar um alþjóðlega vernd ásamt því að synja þeim um dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða. Voru ofangreindar ákvarðanir kærðar til kærunefndar útlendingamála þann 2. janúar 2019. Kærunefnd barst greinargerð kærenda þann 9. janúar 2019.
III. Ákvörðun Útlendingastofnunar
Í ákvörðun Útlendingastofnunar kemur fram að kærandi byggi umsókn sína um alþjóðlega vernd á því að hún og fjölskylda hennar séu í hættu í heimaríki sínu vegna ótta við einstaklinga tengda öfgahyggjuhópum. Þá hafi kærandi orðið fyrir ofbeldi á fyrrum heimili sínu, þ. á m. heimilis- og kynferðisofbeldi. Þá fái kærandi og fjölskylda hennar ekki viðeigandi aðstoð og vernd vegna alls framangreinds.
Niðurstaða ákvörðunar Útlendingastofnunar var sú að kærandi sé ekki flóttamaður og henni skuli synjað um alþjóðlega vernd á Íslandi skv. ákvæðum 37. og 40. gr. laga um útlendinga. Kæranda var jafnframt synjað um dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða skv. 74. gr. laga um útlendinga. Þá taldi stofnunin að ákvæði 42. gr. laga um útlendinga stæði endursendingu til heimaríkis ekki í vegi.
Í ákvörðun Útlendingastofnunar í málum barna kæranda, kom fram að viðtal hafi verið tekið við A þann 14. nóvember 2018 og við B þann 20. nóvember 2018. Fram kom að umsóknir barna kæranda væru grundvallaðar á framburði foreldra þeirra og þeim hefði verið synjað um alþjóðlega vernd og dvalarleyfi á grundvelli 74. gr. laga um útlendinga. Í ákvörðunum foreldra hefði jafnframt verið tekin afstaða til aðstæðna barnanna og hvernig þær aðstæður horfi við einstökum þáttum ákvörðunarinnar. Var það niðurstaða Útlendingastofnunar með vísan til niðurstöðu í máli foreldra þeirra, að gættum ákvæðum samnings Sameinuðu þjóðanna um réttindi barnsins, útlendingalaga og barnaverndarlaga, að börnum kæranda væri ekki stefnt í hættu með því að fylgja foreldrum sínum til heimaríkis. Börnum kæranda var vísað frá landinu.
Kæranda var vísað frá landinu á grundvelli c-liðar 1. mgr. 106. gr. laga um útlendinga. Útlendingastofnun tilkynnti kæranda jafnframt að kæra frestaði réttaráhrifum ákvörðunarinnar, sbr. 1. mgr. 35. gr. laga um útlendinga.
IV. Málsástæður og rök kæranda
Í greinargerð kæranda og barna hennar kemur fram að í viðtali hjá Útlendingastofnun hafi hún greint frá ástæðum flótta síns frá heimaríki. Kærandi hafi greint frá ofbeldi sem hún hafi orðið fyrir á heimili sínu af hálfu tengdaföður síns sem þau hafi búið með. Tengdafaðir kæranda hafi viljað að kærandi myndi klæða sig í búrku að íslömskum sið, fasta og biðja fimm sinnum á dag. Þá hafi tengdafaðir hennar viljað að börn hennar yrðu send til Sýrlands til að nema íslömsk fræði og berjast fyrir DAESH. Tengdafaðir kæranda hafi tilheyrt öfgahyggjuhópi sem tengist DAESH og hafi þrýst á fjölskylduna að taka þátt. Þegar kærandi hafi neitað hafi tengdafaðir hennar beitt hana ítrekuðu ofbeldi og hafi kærandi lagt fram ljósmyndir af áverkunum. Ofbeldið hafi haft slæm áhrif á heilsu hennar en henni hafi verið meinað að sækja sér læknisþjónustu. Kærandi kvað eiginmann sinn ekki nægjanlega sterkan, líkamlega og andlega, til að vernda hana gegn föður sínum þrátt fyrir að hafa reynt sitt besta. Kærandi hafi enn fremur greint frá atviki sem hafi átt sér stað á heimili þeirra þegar kunningi tengdaföður hennar hafi komið í heimsókn og beitt hana kynferðisofbeldi. Þau hafi verið ein heima og hafi tengdafaðir kæranda beðið hana að koma inn í herbergi, læst hurðinni og sagt henni að hún skyldi hlýða sem kærandi hafi neitað. Kunningi tengdaföður kæranda og tengdafaðir hennar hafi þá rifið af henni fötin, barið hana og kunninginn nauðgað henni. Vegna félagslegra aðstæðna kvenna í Kósóvo og fordóma gagnvart þolendum heimilis- og kynferðisofbeldis hafi hún ekki treyst sér til að kæra brotið. Þá hafi hún ekki rætt þetta við eiginmann sinn vegna hræðslu við viðbrögð hans, þ.e. af ótta við að hann muni skilja við hana. Í kjölfar árásarinnar hafi kærandi sótt börnin í skóla, farið í vinnuna til mannsins síns og greint honum frá því að faðir hans hafi aftur barið hana þar sem hún hafi óhlýðnast honum. Eiginmaður kæranda hafi þá sagt henni að gera það sem faðir hans krefðist en kærandi neitað því.
Í framhaldinu hafi þau flutt frá tengdafjölskyldu kæranda. Fjölskyldunni hafi liðið vel á nýja staðnum en ekki leyft börnunum að ganga í skóla af ótta við að tengdafaðir hennar myndi finna börnin og sannfæra þau um að fara til Sýrlands. Þann 3. október 2018 hafi tengdafaðir hennar komið heim til þeirra ásamt tveimur mönnum og krafist þess að þau myndu flytja aftur á heimili hans. Þá hafi hann sagst ætla að taka börnin. Eiginmaður hennar hafi neitað en þá hafi mennirnir reynt að ráðast inn í húsið og hafi kærandi og börn hennar orðið mjög hrædd. Þau hafi öskrað og nágrannar komið að athuga málið sem hafi fælt tengdafaðir kæranda og mennina í burtu. Fjölskyldan hafi þá flutt að nýju en tengdafaðir kæranda fundið þau undireins. Þá hafi sömu menn reynt að komast inn á heimilið til að sækja börn kæranda en kærandi hafi læðst úr húsinu baka til og falið börnin. Mennirnir hafi ráðist á eiginmann kæranda þegar þeir hafi ekki fundið börnin og á leið út úr húsinu hafi þeir hleypt af skotum úr byssu en engan hæft. Þá hafi lögreglan verið kvödd á staðinn og kærandi og eiginmaður hennar hafi lagt fram formlega kæru sem hafi leitt til rannsóknar málsins og í kjölfarið hafi verið gefin út ákæra á hendur tengdaföður kæranda og samverkamönnum hans. Eftir þetta hafi fjölskyldan verið óörugg og hafi ákveðið að flýja Kósóvó með aðstoð bróður hennar og komið í kjölfarið til íslands. Þá kvað kærandi að þau fengju ekki vernd hjá lögreglu þar sem um fjölskyldumál væri að ræða og lögreglan gæti ekki veitt þeim vernd til frambúðar þó þau myndu vilja.
Börn kæranda hafi farið í sjálfstæð viðtöl hjá Útlendingastofnun og hafi þau bæði greint frá því að þau óttist afa sinn sem hafi ráðist á heimili þeirra. Þau kváðust þó ekki þekkja ástæðu árásarinnar þar sem foreldrar þeirra hafi ekki greint þeim frá henni. Staðfestu börnin að móðir þeirra hafi flúið með þau úr húsinu og þau falið sig á meðan árásir á heimili þeirra hafi átt sér stað.
Kærandi gerir í greinargerð sinni athugasemdir við ákvörðun og málsmeðferð Útlendingastofnunar. Kærandi gerir aðallega athugasemd við það mat stofnunarinnar að hún geti leitað aðstoðar lögreglu. Gefin hafi verið út ákæra á hendur tengdaföður kæranda og mönnunum tveimur vegna hótana, ólöglegrar meðferðar skotvopna og tilraunar til manndráps en kæra um heimilisofbeldi hafi verið virt að vettugi. Því standi kærandi ekki til staðar vernd lögreglu vegna slíks ofbeldis þvert á það sem komi fram í ákvörðun Útlendingastofnunar. Þá gerir kærandi athugasemd við það mat Útlendingastofnunar að til staðar sé skilvirk refsilöggjöf við starfsemi öfgahyggjuhópa. Einnig gerir kærandi athugasemd við umfjöllun stofnunarinnar um aðstæður og úrræði fyrir þolendur heimilis- og kynferðisofbeldis en að hennar mati sé aðstoð stjórnvalda í Kósóvó við þolendur slíks ofbeldis aðeins í orði en ekki á borði. Þá gerir kærandi athugasemd við framkvæmd viðtals Útlendingastofnunar við A. Í viðtalinu hafi verið lögð óþarflega mikil áhersla á að A gæti verið refsað segði hann ekki satt og rétt frá auk þess sem spurningar og leiðbeiningar hefðu ekki verið einfaldaðar líkt og venja sé að gera fyrir börn. Þá telur kærandi að hluti frásagnar hennar hafi verið dregin í efa án nægjanlegs rökstuðnings. Þá sé varhugavert að annar fulltrúi en þeir sem hafi tekið viðtal við kæranda og börn hennar fyrir hönd Útlendingastofnunar dragi í efa frásögn hennar án þess að hún hafi fengið tækifæri til að útskýra ósamræmið.
Kærandi fjallar í greinargerð sinni um aðstæður í Kósóvó, m.a. um dómskerfið og aðstæður þolenda heimilis- og kynferðisofbeldis. Kærandi vísar til alþjóðlegra skýrslna sem hún telji styðja við mál sitt.
Kærandi krefst þess aðallega að henni og börnum hennar verði veitt alþjóðleg vernd sem flóttamenn hér á landi vegna ofsókna sem þau hafi orðið fyrir af hálfu tengdaföður kæranda og annarra manna, sbr. c-lið 4. mgr. 38. gr. laga um útlendinga. Samkvæmt a-lið 2. mgr. 38. gr. laga um útlendinga geti ofsóknir m.a. falist í andlegu, líkamlega og kynferðislegu ofbeldi. Kærandi hafi orðið fyrir kynbundu ofbeldi sem hún treysti sér ekki til að kæra til lögreglu þar sem hún telji lögregluna ekki geta eða vilja aðstoða hana og teljist hún því tilheyra sérstökum þjóðfélagshópi í skilningi 1. mgr. 37. gr. laga um útlendinga. Kærandi vísar m.a. til upplýsinga í handbók Flóttamannastofnunar um réttarstöðu flóttamanna máli sínu til stuðnings. Kærandi óttist áframhaldandi athafnaleysi lögregluyfirvalda og ofbeldi af hálfu tengdaföður síns. Kærandi og börn hennar standi frammi fyrir áframhaldandi hættu verði þeim gert að snúa aftur til Kósóvó og sé ljóst að þau geti ekki leitað ásjár yfirvalda í heimaríki. Þá verði að líta til þess að fjölskyldan hafi reynt að flýja og fela sig í öðrum hluta heimaríkis án árangurs. Þá myndi endursending kæranda og barna hennar brjóta gegn grundvallarreglu þjóðarréttar um non-refoulement sem lögfest sé í 1. mgr. 42. gr. laga um útlendinga. Þá myndi slík ákvörðun brjóta í bága við 1. mgr. 68. gr. stjórnarskrárinnar, 2. og 3. gr. mannréttindasáttmála Evrópu, 6. og 7. gr. alþjóðasamnings um borgaraleg og stjórnmálaleg réttindi, 3. gr. samnings gegn pyndingum og annarri grimmilegri, ómannlegri eða vanvirðandi meðferð eða refsingu og 33. gr. flóttamannasamnings Sameinuðu þjóðanna.
Til vara krefst kærandi þess að henni og börnum hennar verði veitt dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða, sbr. 1. mgr. 74. gr. laga um útlendinga. Ákvæðið heimili veitingu slíks dvalarleyfis þegar útlendingur geti sýnt fram á ríka þörf á vernd, t.d. af heilbrigðisástæðum eða vegna erfiðra félagslegra aðstæðna viðkomandi eða erfiðra almennra aðstæðna í heimaríki. Kærandi vísar til athugasemda við ákvæðið í frumvarpi því er varð að útlendingalögum. Þar komi m.a. fram að með erfiðum almennum aðstæðum að öðru leyti sé vísað til alvarlegra aðstæðna í heimaríki og tekið sem dæmi viðvarandi mannréttindabrot og sú aðstaða að yfirvöld veiti ekki þegnum sínum vernd gegn ofbeldisbrotum eða glæpum. Þá segi í athugasemdum að til greina komi að minni kröfur séu gerðar til að börn njóti verndar og fái dvalarleyfi á grundvelli 74. gr. eigi þau ekki rétt á dvalarleyfi á öðrum grundvelli. Meginástæða flótta kæranda og barna hennar séu langvarandi ofsóknir tengdaföður hennar gegn þeim. Varðandi það áreiti og ofbeldi sem kærandi hafi orðið fyrir geti hún ekki leitað verndar yfirvalda og fengið aðstoð. Í þessu sambandi áréttar kærandi slæmt viðhorf stjórnvalda í heimaríki kæranda gagnvart konum sem hafi orðið fyrir heimilis- og kynferðisofbeldi. Með hliðsjón af því sem að framan er rakið sé ljóst að kærandi og börn hennar uppfylli skilyrði 1. mgr. 74. gr. laga um útlendinga og að þeim skuli veitt dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða. Kærandi vísar til 2. mgr. 45. gr. laga um útlendinga varðandi eiginmann sinn.
Í greinargerð kæranda er fjallað um hagsmuni barna kæranda en börn teljist til sérstaklega viðkvæms hóps umsækjenda um alþjóðlega vernd. Óski kærandi þess fyrir hönd A og B að tekið verði tillit til þeirra verndar sem þau eigi rétt á samkvæmt barnasáttmála Sameinuðu þjóðanna, íslenskum lögum og öðrum reglum sem íslensk stjórnvöld séu bundin að þjóðarrétti til að virða. Þá vísar kærandi til ákvæða stjórnarskrárinnar, barnasáttmálans, barnalaga, útlendingalaga og tilskipun Evrópubandalagsins nr. 2011/95/ESB máli sínu til stuðnings. A og B hafi búið á heimili þar sem gróft ofbeldi, niðurlæging og óöryggi hafi verið viðvarandi. Á þeim tíma hafi hvorki lögregla né önnur stjórnvöld veitt þeim og móður þeirra vernd eða aðstoð. A og B hafi ekki farið varhluta af ofbeldinu og hafi slæmt andlegt ástand móður þeirra haft áhrif á þau þrátt fyrir tilraunir hennar til að hlífa þeim við ofbeldinu. Rannsóknir sýni að börn sem búi á heimili þar sem ofbeldi eigi sér stað verði fyrir miklum áhrifum sem megi jafna til þess að þau hafi sjálf orðið fyrir ofbeldinu.
Til þrautavara byggir kærandi á því að með ákvörðun sinni hafi Útlendingastofnun brotið gegn 2. mgr. 23. gr. laga um útlendinga og rannsóknarreglu stjórnsýsluréttar sem lögfest sé í 10. gr. stjórnsýslulaga og kveði á um að stjórnvöld skuli sjá til þess að málsatvik stjórnsýslumáls séu nægjanlega upplýst áður en ákvörðun sé tekin í því. Brot á reglunni leiði alla jafna til ógildingar stjórnvaldsákvörðunar. Í ljósi þeirra upplýsinga sem hafi komið fram í viðtali við kæranda og gögnum málsins hafi Útlendingastofnun borið að stuðla að öflun gagna um andlega heilsu kæranda. Kærandi sé þolandi langvarandi heimilis- og kynferðisofbeldis og hafi lýst yfir vilja til að hitta sálfræðing en ekkert í gögnum málsins bendi til þess að henni hafi verið boðin slík aðstoð. Þá hafi Útlendingastofnun ekki leitað aðstoðar viðeigandi sérfræðinga til að meta áhrif ofbeldisins á A og B. Fallist kærunefnd ekki á aðrar kröfur kæranda telur hún að í ljósi ofangreinds beri að fella hina kærðu ákvörðun úr gildi og leggja fyrir Útlendingastofnun að taka málið til meðfarðar að nýju, sbr. 10. gr. stjórnsýslulaga, 2. mgr. 23. gr. og 1. mgr. 25. gr. laga um útlendinga.
V. Niðurstaða kærunefndar útlendingamála
Lagagrundvöllur
Í máli þessu gilda einkum ákvæði laga um útlendinga nr. 80/2016, reglugerð nr. 540/2017 um útlendinga, ákvæði stjórnsýslulaga nr. 37/1993, stjórnarskrá lýðveldisins Íslands nr. 33/1944 og mannréttindasáttmáli Evrópu, sbr. lög nr. 62/1994. Jafnframt ber að líta til ákvæða alþjóðasamnings um stöðu flóttamanna frá 1951, ásamt viðauka við samninginn frá 1967, og annarra alþjóðlegra skuldbindinga Íslands á sviði mannréttinda eftir því sem tilefni er til.
Auðkenni
Í ákvörðun Útlendingastofnunar kemur fram að til að sanna á sér deili hafi kærandi framvísað kósóvóskum vegabréfum fyrir sig og börn sín. Telur kærunefndin því ljóst að kærandi og börn hennar séu kósóvóskir ríkisborgarar.
Réttarstaða barna kæranda
Staða barna á flótta ræðst af viðeigandi reglum í þjóðarétti og landsrétti. Í 22. gr. samnings Sameinuðu þjóðanna um réttindi barnsins, sbr. lög nr. 19/2013, segir í fyrsta lagi að aðildarríki skuli gera viðeigandi ráðstafanir til að tryggja að barn sem leiti eftir réttarstöðu sem flóttamaður, eða sem talið sé flóttamaður samkvæmt viðeigandi reglum eða starfsháttum þjóðaréttar eða landslaga, fái, hvort sem það sé í fylgd foreldra eða annarra eða ekki, viðeigandi vernd og mannúðlega aðstoð við að nýta sér þau réttindi sem við eigi og kveðið sé á um í samningnum.
Í 2. mgr. 10. gr. laga um útlendinga nr. 80/2016 segir að ákvarðanir sem varði barn skuli teknar með það sem því sé fyrir bestu að leiðarljósi, því tryggður réttur til að tjá skoðanir sínar í málum sem það varði og tekið tillit til skoðana barnsins í samræmi við aldur þess og þroska. Í 3. mgr. 25. gr. laga um útlendinga kemur fram að við ákvörðun sem sé háð mati stjórnvalds skuli huga að öryggi barns, velferð þess og félagslegum þroska og möguleika þess til að sameinast fjölskyldu sinni.
Sérstaklega er fjallað um mat stjórnvalda á umsóknum barna um alþjóðlega vernd í 5. mgr. 37. gr. laga um útlendinga. Þar segir að við mat á því hvort barn teljist flóttamaður samkvæmt lögunum skuli það sem barninu sé fyrir bestu haft að leiðarljósi. Við mat á því hvað barni sé fyrir bestu skuli stjórnvöld líta til möguleika barns á fjölskyldusameiningu, öryggis þess, velferðar og félagslegs þroska auk þess sem taka skuli tillit til skoðana barnsins í samræmi við aldur þess og þroska. Við ákvörðun í máli er varðar hagsmuni barns skuli stjórnvöld taka skriflega afstöðu til þessara atriða.
Almennt er viðurkennt að eðlilegur þroski barns sé best tryggður með því að vernda fjölskylduna. Sé ólögráða barn í fylgd annars eða beggja foreldra sinna eða annars úr fjölskyldunni sem hefur það á framfæri sínu og sá fer fram á réttarstöðu flóttamanns, ber að fara með málin í samræmi við meginregluna um einingu fjölskyldunnar. Ljóst er að börn þau sem hér um ræðir eru í fylgd foreldra sinna og haldast úrskurðir fjölskyldunnar því í hendur.
Landaupplýsingar
Kærunefnd útlendingamála hefur lagt mat á aðstæður í Kósóvó m.a. með hliðsjón af eftirfarandi skýrslum:
· 2017 Country Reports on Human Rights Practices – Kosovo (U.S. Department of State, 25. apríl 2018);
· Community Rights Assessment Report, Fourth Edition (Organization for Security and Co-operation in Europe, nóvember 2015);
· Representation of Communities in the Civil Service in Kosovo: Follow-up Report (Organization for Security and Co-operation in Europe, maí 2017);
· EASO Country of Information Report. Kosovo Country Focus (European Asylum Support Office, nóvember 2016);
· Nations in Transit 2018. Kosovo Country Profile (Freedom House, 4. nóvember 2018),
· The World Factbook (Central Intelligence Agency, dags 22. janúar 2019);
· Cooperation against economic crime. Highlights – 2016 (Council of Europe, febrúar 2017);
· Annual Report 2016 – Western Balkans (regional) (International Committee of the Red Cross, 23. maí 2017);
· Kososvo: Fremmedkrigere i Syria og Irak (LandInfo, 8. september 2015);
· Kosovo: Politi og rettssystem (LandInfo, 18. maí 2015);
· EULEX Kosovo (European Union Rule of Law Mission, sótt 10. september 2017);
· Upplýsingar af vefsíðu Evrópusambandsins (https://eeas.europa.eu/delegations/kosovo/1387/kosovo-and-eu_en, sótt þann 11. september 2017);
· Kosovo: The police force, including its structure; procedures to submit a complaint against police and responsiveness to complaints (Canada: Immigration and Refugee board of Canada, 30. nóvember 2011);
· Annual report 2016. No. 16. (Ombudsperson Institution, 31. mars 2017);
· World Report 2019 – Serbia/Kosovo (Human Rights Watch, 17. janúar 2019);
· Kosovo 2018 Report (European Commission, 17. apríl 2018);
· „EULEX concluded the handover process of case files to Kosovo authorities“ (https://www.eulex-kosovo.eu, 14. janúar 2019);
· Public pulse analysis on prevention of violent extremism in Kosovo (United Nations Development Programme, 28. júní 2017);
· Kosovo: Framework for Gender Equality. Country Gender Profile. An analysis of gender diffrences at all levels in Kosovo (Ulf Färnsveden, Ariana Qosaj-Mustafa, Anja Taarup Nordlund, ORGUT, apríl 2014),
· Annual Report 2017 (Kosovo Women‘s Network, maí 2018).
Kósóvó er lýðræðisríki með um 1,9 milljónir íbúa. Kósóvó lýsti yfir sjálfstæði sínu þann 17. febrúar 2008 og hafa yfir 100 ríki viðurkennt sjálfstæði þess. Samkvæmt stjórnarskrá landsins hafa ýmsir alþjóðlegir samningar lagagildi í Kósóvó og eru hluti af löggjöf landsins, þar á meðal mannréttindasáttmáli Evrópu. Kósóvó er á lista Útlendingastofnunar yfir örugg upprunaríki.
Í ofangreindum gögnum kemur fram að í Kósóvó hafi verið starfrækt verkefni Evrópusambandsins til stuðnings réttarríkinu (EULEX). Verkefnið í ríkinu hafi verið eitt það umfangsmesta á vegum sambandsins á sviði öryggis- og varnamála. Markmið verkefnisins hafi verið að aðstoða kósóvósk stjórnvöld á sviði löggjafar og þá sérstaklega varðandi löggæslu-, dóms- og tollakerfið. Á undanförnum árum hafi réttarkerfið í Kósóvó því undirgengist lagalegar og formlegar breytingar. Verkefninu hafi lokið í desember 2018 að því leyti að EULEX muni ekki lengur hafa saksóknara og dómara á sínum vegum innan kósóvóska dómskerfisins. Þó muni EULEX enn vera í samstarfi við stofnanir ríkisins á meðan þær taki yfir ábyrgð á réttarkerfinu, til að koma í veg fyrir að aðeins valkvæð mál verði tekin fyrir hjá svæðisbundnum stjórnvöldum. Lögregluyfirvöld njóti trausts almennings í landinu en þó aðallega meðal albanskra íbúa ríkisins. Þá sé hægt að leggja fram kvörtun vegna brota lögregluþjóna í starfi til umboðsmanns Kósóvó og sérstakrar stofnunar sem hafi eftirlit með störfum lögreglu. Í skýrslu bandaríska utanríkisráðuneytisins fyrir árið 2017 kemur fram að í júlí það ár hafi verið til skoðunar 678 kvartanir frá almennum borgurum vegna brota lögreglu í starfi. Þá hafi 404 mál verið talin vera agabrot í starfi og hafi þau verið send til deildar faglegra staðla innan lögreglunnar (e. Kosovo Police Professional Standards Unit). Þá hafi 264 mál verið rannsökuð sem sakamál. Stjórnvöld hafi tekið skref í áttina gegn refsileysi embættismanna með því að sækja til saka og refsa embættismönnum sem hafi gerst uppvísir að því að misnota stjórnkerfið. Þá hafi skipulögð glæpastarfsemi og spilling verið vandamál í Kósóvó en gripið hafi verið til aðgerða til að sporna við þessum vandamálum m.a. með aðstoð Evrópuráðsins og Evrópusambandsins. Þeir borgarar sem telji sig verða fyrir mismunun eða að brotið hafi verið á réttindum sínum á annan hátt geti lagt fram kvörtun til umboðsmannsins en hann sé með aðsetur í átta bæjum en auk þess sé hægt að senda inn kvörtun í gegnum bréfpóst, tölvupóst og síma. Þá sé ávallt hægt að hringja endurgjaldslaust í aðalskrifstofu embættisins.
Samkvæmt skýrslu bandaríska utanríkisráðuneytisins er nauðgun refsiverð samkvæmt kósóvóskum lögum og varðar tveggja til 15 ára fangelsisrefsingu. Samkvæmt EULEX séu gerendur oft dæmdir til vægari refsingar en heimilt sé samkvæmt lögum og þá sérstaklega í málum þolenda undir lögaldri. Þá hafi sjaldan verið gripið til verndarráðstafana fyrir þolendur og vitni, m.a. hafi réttarhöldum ekki verið lokað líkt og gert sé ráð fyrir í lögum. Þá hafi ríkissaksóknari Kósóvó (the Chief State Prosecutor) stuðlað að auknu aðgengi þolenda afbrota að réttarkerfinu með sérstakri áherslu á þolendur heimilisofbeldis, mansals, barnaníðs og nauðgunar. Skrifstofa Evrópusambandsins í Kósóvó hefur fjármagnað samtökin The Kosovo Womens Network frá árinu 2008 og eru langflest kvenréttindasamtök Kósóvó hluti af samtökunum. Áætlun samtakanna felur m.a. í sér að berjast gegn kynbundnu ofbeldi, fyrir aðgangi kvenna að heilbrigðisþjónustu, stjórnmálaþátttöku kvenna og styrkja efnahagslega stöðu kvenna. Samkvæmt ársskýrslu samtakanna fyrir árið 2017 hafi herferð samtakanna um kynbundið ofbeldi skilað sér í aukinni vitund almennings og opinberra starfsmanna um meðferð slíkra mála. Hafi áhersla verið lögð á að auka vitund almennings um kynbundið ofbeldi, þ. á m. heimilisofbeldi, kynferðislega áreitni og nauðganir. Í þessu skyni hafa samtökin m.a. staðið fyrir fjölmiðlaherferð til að kynna löggjöf og réttindi fólks fyrir almenningi.
Í skýrslu bandaríska utanríkisráðuneytisins kemur fram að heimilisofbeldi sé samkvæmt kósóvóskum lögum einkamál nema þolandinn verði fyrir líkamstjóni. Það að fylgja ekki dómi í einkamáli vegna heimilisofbeldis sé refsivert en sakfellingar séu fáar. Lögmenn og eftirlitsaðilar hafi bent á að saksóknarar og dómarar legðu meiri áherslu á einingu fjölskyldunnar en hagsmuni þolenda, t.a.m. með þeim hætti að leyfa gerendum stundum að búa áfram á heimilinu á meðan málið væri til meðferðar. Dómar séu vægir, allt frá ávítum dómara til fangelsisdóma sem væru oft frá sex mánuðum til fimm ára. Þá kemur fram að árið 2017 hafi kósóvóska réttarkerfið tekið upp nýja verkferla og bætt málshraða í heimilisofbeldismálum. Lögin geri einstaklingum sem telji sig í hættu fært að biðja um nálgunarbann en brot á slíku banni hafi sjaldan leitt til ákæru. Þá hafi atvinnu- og félagsmálaráðuneytið sett á fót deild sem annist ofbeldismál innan fjölskyldna. Þá séu starfrækt tíu athvörf fyrir þolendur heimilisofbeldis í ríkinu. Ríkisstjórnin og alþjóðastofnanir hafi veitt fjárhagsstyrki til sjö frjálsra félagasamtaka til þess að aðstoða börn og konur sem séu þolendur heimilisofbeldis. Þá hafi kvenréttindasamtökin The Kosovo Womens Network unnið ötullega að áætlun um vernd gegn heimilisofbeldi í samstarfi við dómsmálaráðuneyti Kósóvó síðustu ár og samkvæmt skýrslu þeirra fyrir árið 2017 hafi stofnanir almennt gert betur í að framfylgja lögum um heimilisofbeldi.
Í skýrslu LandInfo frá 8. september 2015 kemur m.a. að vegna áhrifa frá Sádi-Arabíu hafi öfgafullar trúarskoðanir náð fótfestu í Kósóvó. Samfélög múslima séu sumstaðar klofin í tvennt þar sem múslimar sem aðhyllist öfgahyggju aðgreini sig frá frjálslyndari múslimum. Í skýrslu Freedom house útgefinni árið 2018 er fjallað um íslamska öfgahyggjuhópa í Kósóvó. Þar kemur fram að til staðar sé hætta á útbreiðslu öfgahyggju þar sem hefðbundnir íslamskir söfnuðir hafi verið undir þrýstingi öfgafullra múslímaklerka sem standi fyrir liðssöfnun á ungu fólki fyrir DAESH. Samkvæmt skýrslu Þróunaráætlunar Sameinuðu þjóðanna er trúarleg öfgahyggja þrálátt vandamál vegna vantrausts íbúa á opinberum stofnunum og þjóðfélagslegum þáttum á borð við einangrun og efnahagsörðugleika. Kósóvósk stjórnvöld hafi þó haldið áfram að berjast með virkum hætti gegn útbreiðslu öfgahyggju. Til að mynda hafi einstaklingar verið sóttir til saka fyrir að dreifa áróðri á samfélagsmiðlum. Þá séu í gangi ýmis verkefni til þess að stöðva útbreiðslu öfgahyggju og sé hægt að tilkynna einstaklinga sem hafi sýnt öfgafulla tilburði til yfirvalda.
Ákvæði 1. mgr. 37. gr. laga um útlendinga
Í 1. mgr. 37. gr. laga nr. 80/2016 um útlendinga, sem byggir á A-lið 1. gr. flóttamannasamningsins, segir:
Flóttamaður samkvæmt lögum þessum telst vera útlendingur sem er utan heimalands síns af ástæðuríkum ótta við að vera ofsóttur vegna kynþáttar, trúarbragða, þjóðernis, aðildar að tilteknum þjóðfélagshópi eða vegna stjórnmálaskoðana og getur ekki eða vill ekki vegna slíks ótta færa sér í nyt vernd þess lands; eða sá sem er ríkisfangslaus og er utan þess lands þar sem hann áður hafði reglulegt aðsetur vegna slíkra atburða og getur ekki eða vill ekki vegna slíks ótta hverfa aftur þangað, sbr. A-lið 1. gr. alþjóðasamnings um réttarstöðu flóttamanna frá 28. júlí 1951 og bókun við samninginn frá 31. janúar 1967, sbr. einnig 38. gr. laga þessara.
Í 38. gr. útlendingalaga eru sett fram viðmið um það hvað felist í hugtakinu ofsóknir skv. 1. mgr. 37. gr., á hvaða grundvelli ofsóknir geta byggst og hvaða aðilar geta verið valdir að þeim. Í 1. mgr. ákvæðisins segir:
Ofsóknir skv. 1. mgr. 37. gr. eru þær athafnir sem í eðli sínu eða vegna þess að þær eru endurteknar fela í sér alvarleg brot á grundvallarmannréttindum, einkum ófrávíkjanlegum grundvallarmannréttindum á borð við réttinn til lífs og bann við pyndingum eða ómannúðlegri eða vanvirðandi meðferð eða refsingu, bann við þrældómi og þrælkun og bann við refsingum án laga. Sama á við um samsafn athafna, þ.m.t. ólögmæta mismunun, sem hafa eða geta haft sömu eða sambærileg áhrif á einstakling.
Í 2. mgr. 38. gr. laga um útlendinga er fjallað um í hverju ofsóknir geta falist. Þá eru þær ástæður sem ofsóknir þurfa að tengjast skilgreindar nánar í 3. mgr. 38. gr. laganna.
Í 4. mgr. 38. gr. kemur fram að þeir aðilar sem geta verið valdir að ofsóknum eða ómannúðlegri eða vanvirðandi meðferð séu:
a. ríkið,
b. hópar eða samtök sem stjórna ríkinu eða verulegum hluta landsvæðis þess,
c. aðrir aðilar, sem ekki fara með ríkisvald, ef sýnt er fram á að ríkið eða hópar eða samtök skv. b-lið, þ.m.t. alþjóðastofnanir, geti ekki eða vilji ekki veita vernd gegn ofsóknum eða meðferð sem fellur undir 2. mgr. 37. gr., m.a. með því að ákæra og refsa fyrir athafnir sem fela í sér ofsóknir.
Orðasambandið „ástæðuríkur ótti við að vera ofsóttur“ í 1. mgr. 37. gr. laga um útlendinga inniheldur huglæga og hlutlæga þætti og þarf að taka tillit til hvors tveggja þegar mat er lagt á umsókn um alþjóðlega vernd. Mat á því hvort ótti umsækjanda sé ástæðuríkur getur verið byggt á persónulegri reynslu umsækjanda sem og á upplýsingum um ofsóknir sem aðrir í umhverfi hans eða þeir sem tilheyra sama hópi hafa orðið fyrir. Umsækjandi sem hefur sýnt fram á að hann hafi þegar orðið fyrir ofsóknum í heimaríki, sbr. 1. mgr. 38. gr. laga um útlendinga, eða beinum og marktækum hótunum um slíkar ofsóknir, yrði almennt talinn hafa sýnt fram á ástæðuríkan ótta við slíkar ofsóknir snúi hann aftur til heimaríkis nema talið verði að miklar líkur séu á því að slíkar ofsóknir yrðu ekki endurteknar, t.d. þar sem aðstæður í heimaríki hans hafi breyst. Þótt umsækjandi um alþjóðlega vernd skuli njóta vafa upp að ákveðnu marki, verður umsækjandinn með rökstuddum hætti að leiða líkur að því að hans bíði ofsóknir í heimaríki. Frásögn umsækjanda og önnur gögn um einstaklingsbundnar aðstæður hans verða því almennt að fá stuðning í hlutlægum og áreiðanlegum upplýsingum um heimaríki umsækjanda, stjórnvöld, stjórnarfar og löggjöf þess. Þá er litið til sambærilegra upplýsinga um ástand, aðstöðu og verndarþörf þess hóps sem umsækjandi tilheyrir eða er talinn tilheyra.
Kærunefnd hefur við mat sitt á umsókn kæranda haft til hliðsjónar handbók Flóttamannastofnunar Sameinuðu þjóðanna um málsmeðferð og viðmið við mat á umsókn um alþjóðlega vernd (Handbook and Guidelines on Procedures and Criteria for Determining Refugee Status, Genf 2011). Þá hefur aðferðarfræði trúverðugleikamats kærunefndar tekið mið af skýrslu Flóttamannastofnunar Sameinuðu þjóðanna og Flóttamannasjóðs Evrópusambandsins um trúverðugleikamat, eftir því sem við á (Beyond Proof: Credibility Assessment in EU Asylum Systems, Brussel 2013).
Kærandi byggir ástæður flótta síns á því að hún hafi orðið fyrir ofsóknum af hálfu tengdaföður síns sem tilheyri öfgahyggjuhópi í Kósóvó. Tengdafaðir kæranda hafi ítrekað reynt að neyða fjölskyldu kæranda til að taka upp íslamska siði þvert á vilja þeirra og beitt þau ofbeldi í því skyni. Þá hafi kærandi orðið fyrir kynferðisofbeldi af hálfu kunningja tengdaföður síns inni á heimili þeirra fyrir tilstilli hans. Þá hafi kærandi flutt af heimili tengdaföður síns ásamt fjölskyldu sinni en tengdafaðir hennar hafi einnig ráðist á þau á nýju heimili þeirra með fulltingi tveggja manna. Kærandi hafi leitað til lögreglu sem hafi rannsakað málið og ákært tengdaföður hennar og mennina en hún óttist að yfirvöld geti ekki veitt þeim vernd fyrir áframhaldandi ofbeldi. Þá treysti kærandi sér ekki til að kæra kynferðisofbeldið þar sem hún óttist að eiginmaður hennar muni skilja við hana og að lögreglan muni ekki vilja eða geta aðstoðað hana.
Kærandi hefur ekki borið fyrir sig að hafa sætt ofsóknum eða að hún eða börn hennar óttist ofsóknir af hálfu kósóvóskra yfirvalda í Kósóvó sem hafa eða gætu náð því alvarleikastigi sem 1. mgr. 38. gr. laga um útlendinga mælir fyrir um. Þá benda önnur gögn málsins ekki til þess að slíkar ofsóknir hafi átt sér stað eða að kærandi og börn hennar eigi þær á hættu. Kærandi kveðst óttast líkt og áður segir að hún og fjölskylda hennar verði fyrir áframhaldandi ofbeldi af hálfu tengdaföður hennar verði henni gert að snúa aftur til Kósóvó. Hefur hún greint frá ofbeldi sem hún og fjölskylda hennar hafi orðið fyrir þegar þau bjuggu inni á heimili tengdaföður hennar, m.a. líkamlegu og kynferðislegu ofbeldi. Þá hafi kærandi flutt ásamt fjölskyldu sinni innan Kósóvó en tengdafaðir hennar fundið þau og ráðist tvívegis á fjölskylduna ásamt tveimur mönnum í því skyni, að hún telji, að taka börn kæranda frá henni og leggja áherslu á að fjölskyldan skyldi iðka íslamska siði. Kærandi kveður lögregluna hafa rannsakað málið og að árásarmennirnir hafi verið ákærðir. Kærandi hefur við meðferð málsins lagt fram ákæruskjal til héraðsdómstólsins í Gjilan þar sem mennirnir eru ákærðir fyrir hótanir, ólöglega meðferð og eign skotvopna og tilraun til manndráps. Í ákæruskjalinu kemur jafnframt fram að árásirnar hafi verið af trúarlegum toga og að tengdafaðir kæranda aðhyllist öfgafulla túlkun á íslam. Kærandi hefur jafnframt lagt fram myndi af líkamlegum áverkum sem hún kveður vera af völdum tengdaföður hennar. Þá hefur kærandi lagt fram vitnisburð tveggja fjölskyldumeðlima sinna þar sem þeir staðfesta frásögn kæranda og votta að hafa aðstoðað fjölskylduna við að flýja land. Þrátt fyrir framangreinda saksókn óttist kærandi ofbeldi af hálfu tengdaföður síns þar sem lögreglan geti ekki veitt henni og fjölskyldu hennar vernd öllum stundum. Samkvæmt þeim gögnum sem kærunefnd hefur tekið til skoðunar taka kósóvósk yfirvöld aðgerðir öfgafullra íslamista alvarlega og hafa tekið til skilvirkra aðgerða til að stöðva útbreiðslu öfgahyggju. Þá bera gögn með sér að til staðar sé virkt löggæslukerfi sem kærandi og börn hennar geti leitað til auk þess sem lögreglan bregðist við verði einstaklingar fyrir ofbeldi. Það mat kærunefndar fær jafnframt stuðning í framlögðum gögnum þar sem tengdafaðir kæranda og samverkamenn hans hafi verið ákærðir fyrir að ráðast á kæranda og fjölskyldu hennar á heimili þeirra. Kærunefnd telur því að ekki hafi verið sýnt fram á að stjórnvöld geti ekki eða vilji ekki veita kæranda og börnum hennar vernd gegn ofbeldi því sem hún kveðst hafa orðið fyrir af hálfu tengdaföður síns og því áreiti sem börn hennar hafi orðið fyrir og eigi í hættu á að verða fyrir af hálfu sama einstaklings, m.a. með því að ákæra eða refsa fyrir það ofbeldi sem hún kveðst hafa orðið fyrir. Við þetta mat hefur kærunefnd litið til þess að kærandi nýtur einnig stuðnings eiginmanns síns og þess að fjölskyldan sé flutt af heimili tengdaforeldra kæranda.
Varðandi það kynferðisofbeldi sem kærandi hefur orðið fyrir bendir kærunefnd á að samkvæmt þeim heimildum sem nefndin hefur tekið til skoðunar hafi orðið viðhorfsbreyting gagnvart þolendum kynferðisbrota á síðustu árum sem og úrbætur í meðferð slíkra mála auk þess sem ekkert bendir til þess að lögreglan í heimaríki hennar vilji ekki eða geti ekki aðstoðað hana leiti hún til þeirra. Að mati kærunefndar hefur ekki verið sýnt fram á að stjórnvöld í Kósóvó geti ekki eða vilji ekki veita henni viðeigandi vernd, m.a. með því að ákæra eða refsa fyrir þær athafnir sem feli í sér ofsóknir. Kærandi hefur því raunhæfan möguleika á því að leita sér ásjár stjórnvalda þar í landi, ef hún telur sig þurfa á aðstoð þeirra að halda.
Í greinargerð kæranda kemur fram að ofbeldi hafi verið viðvarandi inni á heimili kæranda þegar fjölskyldan bjó með tengdaforeldrum hennar. Það sé mat kæranda að A og B hafi ekki farið varhluta af þessu ofbeldi þrátt fyrir tilraunir kæranda til að fela það fyrir þeim. Þau hafi því orðið fyrir áhrifum af því ofbeldi sem hafi átt sér stað. Eftir flutning kæranda og fjölskyldu á ný heimili hafi tengdafaðir kæranda ráðist inn í húsin, m.a. í leit að börnunum. Samkvæmt frásögn kæranda hafi hún farið með börnin út úr húsinu baka til í fyrra skiptið en í það síðara hafi tengdafaðir hennar og samverkamenn hans ekki fundið börnin. A og B staðfestu frásögnina af því þegar móðir þeirra fór með þau út úr húsinu vegna árásar afa þeirra í viðtölum hjá Útlendingastofnun. A kvaðst óttast að fara til heimaríkis vegna þeirra einstaklinga sem hefðu gert fjölskyldu hans illt. B kvaðst jafnframt hafa verið mjög hrædd í Kósóvó vegna árásar afa síns. Þau kváðust ekki vita af hverju deilan á milli foreldra þeirra og afa stafaði þar sem foreldrar þeirra hefðu ekki útskýrt það fyrir þeim. Kærunefnd leggur til grundvallar með vísan til frásagna kæranda, A og B auk framlagðra gagna að tengdafaðir og afi kærenda hafi ásamt tveimur mönnum ráðist á heimili þeirra. Hins vegar er það mat kærunefndar líkt og komið hefur fram að öryggi A og B sé tryggt í heimaríki þar sem lögregla og yfirvöld í heimaríki hafi vilja og getu til að vernda fjölskylduna. Þá hafi foreldrar þeirra flutt með þau út af fyrra heimili þar sem heimilisofbeldi hafi verið til staðar og sýnt vilja og getu til að vernda börnin.
Með vísan til ofangreinds er það niðurstaða kærunefndar að kærandi hafi ekki með rökstuddum hætti leitt líkur að því að hún og börn hennar hafi ástæðuríkan ótta við ofsóknir í skilningi 1. mgr. 37. gr. laga um útlendinga, sbr. 4. mgr. 38. gr. laganna.
Við þetta mat hefur kærunefnd, í samræmi við 5. mgr. 37. gr. laga um útlendinga, litið sérstaklega til hagsmuna barna kæranda, öryggis þess, velferðar og félagslegs þroska.
Telur kærunefndin því ljóst að kærandi og börn hennar uppfylli ekki skilyrði 1. mgr. 37. gr. útlendingalaga fyrir viðurkenningu á stöðu sem flóttamenn hér á landi.
Ákvæði 2. mgr. 37. gr. laga um útlendinga
Samkvæmt 2. mgr. 37. gr. útlendingalaga er útlendingur einnig flóttamaður ef, verði hann sendur aftur til heimaríkis síns, raunhæf ástæða er til að ætla að hann eigi á hættu að sæta dauðarefsingu, pyndingum eða annarri ómannúðlegri eða vanvirðandi meðferð eða refsingu eða hann verði fyrir alvarlegum skaða af völdum árása í vopnuðum átökum þar sem ekki er greint á milli hernaðarlegra og borgaralegra skotmarka. Sama gildir um ríkisfangslausan einstakling.
Við mat á hvort aðstæður kæranda séu slíkar að þær eigi undir 2. mgr. 37. gr. laga um útlendinga ber að líta til 3. gr. mannréttindasáttmála Evrópu. Mannréttindadómstóll Evrópu hefur fjallað um það mat sem þarf að fara fram þegar metið er hvort kærandi sé í raunverulegri hættu á að verða fyrir meðferð sem falli undir 3. gr. mannréttindasáttmála Evrópu sem bannar pyndingar og ómannlega eða vanvirðandi meðferð eða refsingu. Hefur dómstóllinn sagt að 3. gr. sáttmálans geti átt við þegar hættan stafar frá einstaklingum eða hópi fólks sem ekki séu fulltrúar stjórnvalda. Kærandi verður þó að geta sýnt fram á að gildar ástæður séu til að ætla að um raunverulega hættu sé að ræða og að stjórnvöld í ríkinu séu ekki í stakk búin til að veita viðeigandi vernd. Ekki er nóg að aðeins sé um að ræða möguleika á illri meðferð og verður frásögn kæranda að fá stuðning í öðrum gögnum (sjá t.d. dóma Mannréttindadómstóls Evrópu í máli NA gegn Bretlandi (mál nr. 25904/07) frá 7. júlí 2008 og H.L.R. gegn Frakklandi (mál nr. 24573/94) frá 29. apríl 1997).
Í ljósi þess sem að framan er rakið og þeirra gagna sem liggja fyrir um heimaríki kæranda telur kærunefndin að aðstæður kæranda og barna hennar þar séu ekki þannig að þær falli undir ákvæði 2. mgr. 37. gr. laganna. Telur kærunefndin því ljóst að kærandi og börn hennar uppfylli heldur ekki skilyrði 2. mgr. 37. gr. útlendingalaga fyrir viðurkenningu á stöðu sem flóttamenn hér á landi.
Alþjóðleg vernd á grundvelli 40. gr. laga um útlendinga
Þar sem kærunefnd hefur komist að þeirri niðurstöðu að kærandi og börn hennar uppfylli ekki skilyrði 1. eða 2. mgr. 37. gr. laga um útlendinga eiga þau ekki rétt á alþjóðlegri vernd hér á landi, sbr. 40. gr. laga um útlendinga.
Dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða skv. 1. mgr. 74. gr. laga um útlendinga
Samkvæmt 1. mgr. 74. gr. laga um útlendinga er heimilt að veita útlendingi sem staddur er hér á landi dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða, þrátt fyrir að skilyrði 37. gr. séu ekki uppfyllt, ef útlendingur getur sýnt fram á ríka þörf fyrir vernd, t.d. af heilbrigðisástæðum eða vegna erfiðra félagslegra aðstæðna viðkomandi eða erfiðra almennra aðstæðna í heimaríki eða í landi sem honum yrði vísað til. Kærunefnd telur, með vísan til orðalags ákvæðisins um „ríka þörf fyrir vernd“ auk lögskýringargagna sem fylgdu greininni, að dvalarleyfi á grundvelli 1. mgr. 74. gr. laga um útlendinga verði ekki veitt nema aðstæður, bæði almennar og sérstakar m.t.t. heilsufars og félagslegra þátta, auk atvika sem þar er vísað til, nái ákveðnu alvarleikastigi þegar málið er virt í heild.
Í athugasemdum við 74. gr. frumvarps til laga um útlendinga kemur fram að í samræmi við ákvæði alþjóðlegra skuldbindinga og almennra laga sé lagt til að tekið sé sérstakt tillit til barna, hvort sem um er að ræða fylgdarlaus börn eða önnur börn. Í því ljósi og með hliðsjón af meginreglunni um að það sem barni er fyrir bestu skuli hafa forgang þegar teknar eru ákvarðanir um málefni þess, sbr. jafnframt 2. mgr. 10. gr. og 3. mgr. 25. gr. laga nr. 80/2016, telur kærunefnd að við mat á því hvort skilyrði 1. mgr. 74. gr. laganna séu fyrir hendi skuli taka sérstakt tillit til þess ef um barn er að ræða og skuli það sem er barni fyrir bestu haft að leiðarljósi við ákvörðun.
Þá segir í athugasemdunum að með erfiðum félagslegum aðstæðum viðkomandi sé vísað til þess að útlendingur hafi þörf á vernd vegna félagslegra aðstæðna í heimalandi. Megi sem dæmi nefna aðstæður kvenna sem hafi sætt kynferðislegu ofbeldi eða felli sig ekki við kynhlutverk sem sé hefðbundið í heimaríki þeirra og þær eigi á hættu útskúfun eða ofbeldi við endurkomu. Ennfremur segir í athugasemdunum að með erfiðum almennum aðstæðum að öðru leyti sé einnig vísað til alvarlegra aðstæðna í heimaríki og væri þar oft um að ræða viðvarandi mannréttindabrot í ríkinu eða þá aðstöðu að yfirvöld veiti ekki þegnum sínum vernd gegn ofbeldisbrotum eða glæpum. Kærandi kveðst óttast ofbeldi við endurkomu til Kósóvó af hendi aðila sem hafi beitt hana ofbeldi og hafi verið þátttakandi í kynferðisofbeldi gegn henni. Að mati kærunefndar hefur ekki verið sýnt fram á að kósóvósk stjórnvöld skorti vilja eða getu til að veita kæranda fullnægjandi vernd gegn því ofbeldi sem hún hafi nefnt, m.a. með því að ákæra eða refsa fyrir þær athafnir.
Kærandi kom hingað til lands ásamt eiginmanni sínum og tveimur börnum þeirra. Þá hefur ekki annað fram í viðtölum en að börn hennar séu við góða heilsu utan minniháttar vandamála B varðandi eyru og augu. Í málinu liggja fyrir komunótur frá Göngudeild sóttvarna fyrir kæranda og börn hennar. Kærandi greindi frá því í viðtali hjá Útlendingastofnun að hún eigi við minnistap, magavandamál, höfuðverki, fóta- og bakverki að etja. Þá taki hún blóðþrýstingslyf. Kærandi lagði einnig fram myndir af áverkum sem hún kveðst hafa orðið fyrir af hendi tengdaföður síns. Í viðtali hjá Útlendingastofnun greindi kærandi frá því að hún óttist að eiginmaður hennar muni skilja við hana segi hún frá kynferðisofbeldinu sem hún hafi orðið fyrir. Í þeim gögnum sem kærunefnd hefur skoðað um aðstæður í Kósóvó kemur fram að mikið starf hafi verið unnið af stjórnvöldum og frjálsum félagasamtökum síðastliðin ár í þágu þolenda ofbeldis, m.a. heimilis- og kynferðisofbeldis. Meðal annars hafi þolendum verið gert kleift að sækja um nálgunarbann, aðgengi þeirra að réttarkerfinu aukið og opinberir starfsmenn fengið þjálfun í meðferð slíkra mála. Það er mat kærunefndar að árangursrík og raunhæf úrræði standi kæranda til boða í heimaríki. Þá kemur fram í ofangreindum gögnum að íbúum landsins standi til boða fullnægjandi heilbrigðisþjónusta og læknismeðferð þurfi þeir á slíkri þjónustu að halda.
Kærandi greindi frá því að hún vildi ekki senda börn sín í skóla af ótta við að tengdafaðir hennar fyndi þau. Þá greindi A frá því að skólaganga hans hafi verið óregluleg. Samkvæmt heimildum um heimaríki kæranda er skólaskylda í Kósóvó til 14 ára aldurs sem langflestir Kósóvó-Albanir, sem er sá hópur sem kærandi og börn hennar tilheyri, uppfylli. Það er því mat kærunefndar með vísan til umfjöllunar um að kæranda og börnum hennar standi aðstoð yfirvalda til boða að þau geti gengið í skóla. Þá er A orðinn […] ára gamall og fellur því ekki lengur innan marka lögbundinnar skólaskyldu. Varðandi aðrar aðstæður barna kæranda þá vísar kærunefnd til þess að Kósóvó hefur fullgilt barnasáttmála Sameinuðu þjóðanna auk þess sem til staðar sé virkt barnaverndarkerfi. Foreldrar barnanna hafa, með því að flytja af heimili tengdaforeldra kæranda, tekið raunhæf skref til að tryggja öryggi og velferð barna sinna. Kærunefnd telur ljóst að börnum kæranda stafi ekki hætta af foreldrum sínum og að öryggi þeirra sé tryggt hjá þeim. Er það því mat kærunefndar að kæranda og börnum hennar standi aðstoð kósóvóskra stjórnvalda til boða þurfi þau á slíkri aðstoð að halda. Þá telur kærunefnd að það samrýmist hagsmunum barnanna að fylgja foreldrum sínum til heimaríkis.
Kærandi kom hingað til lands ásamt eiginmanni sínum og börnum. Þegar upplýsingar um heimaríki kæranda gögn málsins eru virt í heild, með hliðsjón af aðstæðum kæranda og barna hennar í heimaríki, er það niðurstaða kærunefndar að kærandi hafi ekki sýnt fram á aðstæður sem ná því alvarleikastigi að hún og börn hennar hafi ríka þörf á vernd líkt og kveðið er á um í 1. mgr. 74. gr. laga um útlendinga. Við þetta mat hefur kærunefnd litið til hagsmuna barna kæranda í samræmi við 2. mgr. 10. gr. laga um útlendinga. Því er fallist á það með Útlendingastofnun að aðstæður kæranda og barna hennar í heimaríki séu ekki með þeim hætti að veita beri kæranda og börnum hennar dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða, sbr. 1. mgr. 74. gr. laga um útlendinga.
Bann við endursendingu skv. 42. gr. laga um útlendinga
Samkvæmt 1. mgr. 42. gr. laga um útlendinga er ekki heimilt að senda útlending eða ríkisfangslausan einstakling til svæðis þar sem hann hefur ástæðu til að óttast ofsóknir, sbr. 37. og 38. gr., eða vegna svipaðra aðstæðna og greinir í flóttamannahugtakinu er í yfirvofandi hættu á að láta lífið eða verða fyrir ómannúðlegri eða vanvirðandi meðferð. Samkvæmt 2. mgr. sömu greinar er einnig óheimilt að senda útlending til svæðis þar sem ekki er tryggt að hann verði ekki sendur áfram til slíks svæðis sem greinir í 1. mgr.
Með vísan til umfjöllunar að framan um heimaríki kæranda telur kærunefnd að þær aðstæður sem ákvæðið tekur til eigi ekki við í máli kæranda og barna hennar. Kærunefnd telur því að ákvæði 42. gr. laga um útlendinga standi ekki í vegi fyrir endursendingu kæranda og barna hennar þangað.
Athugasemd við málsmeðferð Útlendingastofnunar
Kærandi gerir í greinargerð sinni athugasemdir við ákvörðun og málsmeðferð Útlendingastofnunar. Kærandi gerir aðallega athugasemd við það mat stofnunarinnar að henni standi vernd lögreglu í heimaríki til boða. Þá gerir kærandi athugasemd við það mat Útlendingastofnunar að til staðar sé skilvirk refsilöggjöf við starfsemi öfgahyggjuhópa. Einnig gerir kærandi athugasemd við umfjöllun stofnunarinnar um aðstæður og úrræði fyrir þolendur heimilis- og kynferðisofbeldis. Þá gerir kærandi athugasemd við framkvæmd viðtals Útlendingastofnunar við A. Í viðtalinu hafi verið lögð óþarflega mikil áhersla á að A gæti verið refsað segði hann ekki satt og rétt frá auk þess sem spurningar og leiðbeiningar hefðu ekki verið einfaldaðar líkt og venja sé að gera fyrir börn. Þá telur kærandi að hluti frásagnar hennar hafi verið dregin í efa án nægjanlegs rökstuðnings. Jafnframt sé varhugavert að annar fulltrúi en þeir sem hafi tekið viðtal við kæranda og börn hennar fyrir hönd Útlendingastofnunar dragi í efa frásögn hennar án þess að hún hafi fengið tækifæri til að útskýra ósamræmið. Kærandi telur að ákvörðun Útlendingastofnunar og málsmeðferð brjóti í bága við 10. gr. stjórnsýslulaga og 2. mgr. 23. gr. og 1. mgr. 25. gr. laga um útlendinga.
Rannsóknarreglan í 10. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993 mælir fyrir um að stjórnvald afli þeirra gagna sem eru nauðsynleg svo mál sé nægilega upplýst áður en ákvörðun er tekin. Reglan gerir kröfu um rannsókn sem er fullnægjandi grundvöllur ákvörðunar stjórnvalds en gerir hvorki kröfu um að aflað sé allra upplýsinga sem varpað gætu ljósi á málið né að stjórnvald afli ófáanlegra gagna. Þá segir í 2. mgr. 23. gr. laga um útlendinga að við meðferð mála vegna umsókna um alþjóðlega vernd skuli Útlendingastofnun afla nauðsynlegra og aðgengilegra upplýsinga.
Að mati kærunefndar hefur ekkert komið fram í málinu sem bendir til þess að skort hafi á að nauðsynlegar upplýsingar lægju fyrir við ákvörðunartöku hjá Útlendingastofnun. Í því sambandi er tekið fram að kærunefnd hefur yfirfarið þau gögn sem aflað var við rekstur málsins, svo og skýrslur opinberra stofnana, og komist að sömu niðurstöðu og Útlendingastofnun að því er varðar umsóknir um alþjóðlega vernd og dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða. Það er því mat kærunefndar að málsmeðferð Útlendingastofnunar í máli kæranda hafi verið í samræmi við 10. gr. stjórnsýslulaga. Þá hefur kærunefnd yfirfarið hljóðupptöku af viðtali við A dags. 14. nóvember 2018. Það er mat kærunefndar að fulltrúi Útlendingastofnunar hafi hagað viðtalinu með tilliti til aldurs A en hann var […] þegar viðtalið fór fram. Þá hafi fulltrúi Útlendingastofnunar ekki kveðið að A yrði refsað segði hann ekki satt frá líkt og haldið sé fram í greinargerð heldur hafi A verið minntur á það í tvígang að segja satt og rétt frá. Er það mat kærunefndar að viðtal við A hafi uppfyllt ákvæði laga um útlendinga um viðtöl við umsækjendur um alþjóðlega vernd og hafi að öðru leyti verið í samræmi við hagsmuni A, sbr. 3. gr. barnasáttmála Sameinuðu þjóðanna.
Frávísun og frestur til að yfirgefa landið
Kærandi kom hingað til lands 9. október 2018 og sótti um alþjóðlega vernd sama dag ásamt börnum sínum. Eins og að framan greinir hefur umsókn hennar og barna hennar um vernd og dvalarleyfi hér á landi verið synjað og hafa þau því ekki tilskilin leyfi til dvalar enda verður að líta á umsókn þeirra um alþjóðlega vernd sem áform um að dveljast í landinu meira en 90 daga, sbr. til hliðsjónar 3. mgr. 42. gr. reglugerðar um útlendinga nr. 540/2017. Verður kæranda og börnum hennar því vísað frá landinu á grundvelli c-liðar 1. mgr. 106. gr. laga um útlendinga, sbr. 2. og 5. mgr. 106. laganna, enda höfðu þau verið hér á landi í innan við níu mánuði þegar málsmeðferð umsókna þeirra hófst hjá Útlendingastofnun.
Kærandi og börn hennar eru við ágæta heilsu og koma frá öruggu upprunaríki. Að mati kærunefndar og með vísan til 2. mgr. 104. gr. laga um útlendinga teljast 7 dagar hæfilegur frestur til að yfirgefa landið.
Athygli kæranda er vakin á því að ef hún yfirgefur ekki landið innan frests er heimilt að brottvísa henni. Brottvísun felur í sér bann við komu til landsins síðar og skal endurkomubann að jafnaði ekki gilda skemur en tvö ár, sbr. a-lið 2. mgr. 98. gr. og 2. mgr. 101. gr. laga um útlendinga.
Samantekt
Með vísan til alls þess sem að framan er rakið og forsendna hinna kærðu ákvarðana þykir rétt að staðfesta ákvarðanir Útlendingastofnunar í málum kæranda og barna hennar.
Athygli kæranda er vakin á því að skv. 6. mgr. 104. gr. laga um útlendinga frestar málshöfðun fyrir dómstólum til ógildingar á endanlegri ákvörðun um að útlendingur skuli yfirgefa landið ekki framkvæmd hennar. Að kröfu útlendings getur kærunefnd útlendingamála þó ákveðið að fresta réttaráhrifum endanlegrar ákvörðunar sé talin ástæða til þess. Krafa þess efnis skal gerð ekki síðar en sjö dögum eftir birtingu endanlegrar ákvörðunar. Skal frestun bundin því skilyrði að útlendingur beri málið undir dómstóla innan fimm daga frá birtingu ákvörðunar um frestun réttaráhrifa úrskurðar og óski eftir að það hljóti flýtimeðferð. Nú er beiðni um flýtimeðferð synjað og skal þá mál höfðað innan sjö daga frá þeirri synjun. Þó getur kærunefnd útlendingamála tekið ákvörðun um að fresta framkvæmd ákvörðunarinnar ef sýnt er fram á að verulega breyttar aðstæður hafi skapast frá því að endanleg ákvörðun var tekin.
Úrskurðarorð
Ákvarðanir Útlendingastofnunar í málum kæranda og barnahennar eru staðfestar. Lagt er fyrir kæranda og börn hennar að hverfa af landi brott. Kæranda og börnum hennar er veittur 7 daga frestur til að yfirgefa landið sjálfviljugur.
The decisions of the Directorate of Immigration in the cases of the appellant and her children are affirmed. The appellant and her children are requested to leave the country. The appellant and her children have 7 days to leave the country voluntarily.
Hjörtur Bragi Sverrisson
Anna Tryggvadóttir Þorbjörg Inga Jónsdóttir