Mál 14/2008. Úrskurður kærunefndar útboðsmála:
Úrskurður kærunefndar útboðsmála 10. október 2008
í máli nr. 14/2008:
Flugfélag Vestmannaeyja ehf.
gegn
Flugstoðum ohf.
Með bréfi, dags. 27. ágúst 2008, kærir Flugfélag Vestmannaeyja ehf. Flugstoðir ohf. vegna meintrar vanrækslu á útboðsskyldu skv. lögum nr. 84/2007 um opinber innkaup.
Í kæru voru kröfur orðaðar með eftirfarandi hætti:
,,Kærandi fer fram á að ákvörðun kærða um að fela Mýflugi hf. að annast rekstur flugvélar Flugstoða og flugverkefni sem henni fylgja verði felld úr gildi og lagt verði fyrir hinn kærða að bjóða verkið út í samræmi við ákvæði laga um opinber innkaup.
Kærandi fer einnig fram á að nefndin ákveði að hinn kærði greiði kæranda kostnað við að hafa kæruna uppi, sbr. heimild í 3. mgr. 97. gr. laga um opinber innkaup.
Að sama skapi óskar kærandi eftir því að kærunefnd útboðsmála gefi álit á hugsanlegri skaðabótaskyldu kærða gagnvart kæranda.“
Kærði krefst þess aðallega að öllum kröfum kæranda verði vísað frá kærunefnd útboðsmála.
Til vara krefst kærði þess að öllum kröfum kæranda verði hafnað.
I.
Kærði og Mýflug hf. undirrituðu þann 1. febrúar 2008 samning, þar sem Mýflug hf. tók að sér rekstur flugvélar kærða (TF-FMS) og framkvæmd flugverkefna sem henni fylgja. Um er að ræða flugmælingar, þar sem Mýflug leggur til áhöfn, en mælingar eru framkvæmdar af sérfræðingum kærða.
Þann 22. febrúar 2008 óskaði lögmaður kæranda eftir upplýsingum frá kærða um það hvort framangreindur samningur hefði verið boðinn út skv. lögum nr. 84/2007 um opinber innkaup. Ennfremur óskaði lögmaður kæranda eftir afriti af samningnum. Þegar ekkert svar hafði borist mánuði síðar ítrekaði kærandi fyrirspurn sína og svaraði upplýsingafulltrúi kærða því til að þar sem samningurinn væri eingöngu til reynslu hefði kærði ekki talið hann útboðsskyldan. Í kjölfarið ritaði lögmaður kæranda Þorgeiri Pálssyni, forstjóra kærða, bréf, dags. 15. apríl 2008, og óskaði eftir afriti af samningi kærða við Mýflug hf. Aðstoðarmaður forstjóra svaraði með tölvupósti, dags. 18. apríl 2008, þar sem fram kom að fyrirspurn sama efnis hafði verið svarað með tölvupósti, dags. 6. mars 2008. Með umræddum tölvupósti var beiðni kæranda um afrit af samningi kærða og Mýflugs hf. hafnað á þeirri forsendu að samningurinn væri trúnaðarmál. Kærandi bendir á að tölvupósturinn, dags. 6. mars 2008, hafi fyrst borist honum 18. apríl 2008.
Kærandi kærði synjun kærða á afhendingu umbeðinna gagna til úrskurðarnefndar um upplýsingamál 21. maí 2008. Nefndin vísaði kærunni frá þann 29. júlí 2008, þar sem úrlausn kæruefnisins félli utan gildissviðs upplýsingalaga.
Kærandi telur að fullreynt sé að fá nánari upplýsingar um efnisinnihald samnings kærða og Mýflugs hf. og leggur því fram kæru í samræmi við ákvæði laga nr. 84/2007 um opinber innkaup. Varðar mál þetta ágreining aðila um meinta vanrækslu kærða á útboðsskyldu við gerð samnings um rekstur flugvélar kærða o.fl.
II.
Kærandi byggir kröfur sínar á því að hann hafi lögvarða hagsmuni af úrlausn þessa máls, enda telur hann sig hafa getað boðið kærða þá þjónustu sem keypt var af Mýflugi hf. án útboðs. Kærandi telur að kærði teljist opinber aðili í skilingi 3. gr. laga nr. 84/2007 um opinber innkaup. Þannig beri kærði réttindi og skyldur að lögum og hafi verið stofnaður fyrst og fremst í þeim tilgangi að þjóna mikilvægum almannahagsmunum, þ.e. að annast uppbyggingu og rekstur flugvalla og annast flugleiðsöguþjónustu sem Ísland veitir fyrir alþjóðlegt flug og innanlandsflug, sbr. lög nr. 102/2006 um stofnun hlutafélags um flugleiðsöguþjónustu og flugvallarekstur Flugmálastjórnar Íslands. Þá bendir kærandi á að skv. 10. gr. laganna geti samgönguráðherra gert samninga við kærða um veitingu tiltekinnar þjónustu á afmörkuðum landsvæðum til almannaheilla og í öryggisskyni, sem ljóst sé að skili ekki arði til félagsins.
Kærandi bendir einnig á að auk þess sem skilyrði 1. ml. 2. mgr. 3. gr. laga nr. 84/2007 séu uppfyllt sé kærði rekinn að mestu leyti á kostnað íslenska ríkisins, sem ennfremur skipar stjórn félagsins, sbr. a- og c-lið 2. mgr. 3. gr. laga nr. 84/2007.
Í athugasemdum kæranda í kjölfar svars kærða kemur fram að kærandi telji málsástæðu kærða um að sérstakt kostnaðarhagræði hafi falist í því að semja við Mýflug hf. vera haldlausa. Þannig hafi staðhæfingin ekki verið studd neinum haldbærum gögnum. Þá telur kærandi það útilokað að Mýflug hf. hafi komist hjá því að þjálfa flugmenn á flugvél kærða enda sé samnýting áhafnar ómöguleg.
Loks telur kærandi að miða beri við að kærufrestur hafi hafist þegar kæranda var kunnugt um niðurstöðu úrskurðarnefndar um upplýsingamál í máli A-285/2008. Við það tímamark hafi kærandi neytt allra lögmætra úrræða til þess að reyna að komast að því hvort virði samnings væri yfir þeirri viðmiðunarfjárhæð, sem kveðið sé á um í 20. gr. laga nr. 84/2007 um opinber innkaup, í þeim tilgangi að meta hvort hið meinta athafnaleysi hafi brotið gegn réttindum hans.
Telji kærunefnd útboðsmála að frestur skv. lögum nr. 84/2007 um opinber innkaup sé liðinn telur kærandi að nefndinni beri engu að síður að taka kæruna til athugunar á grundvelli 1. tl. 1. mgr. 28. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993, þar sem kæranda barst aldrei formlegt svar við erindi sínu til forstjóra kærða heldur einungis tölvupóstur frá aðstoðarmanni hans. Í tölvupóstinum hafi ákvörðunin hvorki verið rökstudd né hafi verið gætt að ákvæðum 2. mgr. 20. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993 um skyldu stjórnvalds til þess að leiðbeina um kæruheimild og heimild aðila til þess að fá ákvörðun rökstudda. Kærandi telur ennfremur að líta beri til 2. mgr. 28. gr. sömu laga, þar sem veigamiklar ástæður mæli með því að málið sé tekið fyrir. Telur kærandi að mál þetta varði slíka almannahagsmuni að nauðsynlegt sé að fá úr því skorið hvort opinbert hlutafélag, sem sé alfarið í eigu íslenska ríkisins og fjármagnað að mestu leyti með framlögum frá því á grundvelli þjónustusamninga, geti vanrækt útboðsskyldu á þeirri forsendu að um tilraunaverkefni sé að ræða.
III.
Kærði byggir á því að vísa beri kröfum kæranda frá nefndinni, þar sem kærufrestur skv. 1. mgr. 94. gr. laga nr. 94/2007 um opinber innkaup hafi verið löngu liðinn er kæra var send nefndinni. Telur kærði að kærandi hafi mátt vita af umþrættum samningi í skilningi ofangreinds ákvæðis strax 1. febrúar 2008 og að kæranda hafi sannanlega verið ljóst um tilvist samningsins 22. febrúar 2008 þegar kærandi ræddi við upplýsingafulltrúa kærða.
Kærði hafnar því alfarið að taka beri kæruna til athugunar á grundvelli 1. mgr. 28. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993. Telur kærði að ekki séu til staðar veigamiklar ástæður sem mæli með því að kæran verði tekin til meðferðar, ekki verði séð að umræddur samningur varði almannahagsmuni, auk þess eigi tilvitnað ákvæði stjórnsýslulaga ekki við. Lögin taki til stjórnvaldsákvarðana, sbr. 2. mgr. 1. gr. laganna, en umþrættur samningur, eða eftir atvikum ákvörðun um að gera hann, teljist ekki til stjórnvaldsákvörðunar í skilningi stjórnsýslulaga.
Í öðru lagi bendir kærði á að sú krafa kæranda að samningur kærða og Mýflugs hf. verði felldur úr gildi og lagt verði fyrir kærða að bjóða verkið út í samræmi við lög nr. 84/2007 um opinber innkaup sé í skýrri andstöðu við ákvæði 100. gr. sömu laga. Í tilvísuðu ákvæði er sérstaklega tiltekið að eftir að bindandi samningur er kominn á, svo sem hér sé um að ræða, verði hann ekki felldur úr gildi eða honum breytt þótt ákvörðun kaupanda um framkvæmd útboðs eða gerð samnings hafi verið ólögmæt. Verði einnig af þessum ástæðum að vísa frá þessum kröfulið kæranda.
Verði kröfum kæranda ekki vísað frá á framangreindum grundvelli byggir kærði á því að hafna beri öllum kröfum kæranda á sama grundvelli.
Kærði byggir ennfremur á því að félagið geti ekki talist falla undir lög nr. 84/2007 um opinber innkaup, a.m.k. ekki í því samhengi sem umþrættur samningur taki til. Félagið hafi ekki verið sérstaklega stofnað í þeim tilgangi að þjóna almannahagsmunum heldur hafi því verið ætlað að taka yfir tiltekna einkaréttarlega starfsemi sem áður var rekin undir merkjum Flugmálastjórnar Íslands. Ljóst sé að starfsemi kærða verði jafnað til starfsemi einkaaðila. Í lögum sé gerður sérstakur greinarmunur á annars vegar stjórnsýsluþættinum, sem telja verði opinbers réttar eðlis og er í höndum Flugmálastjórnar, sbr. lög nr. 100/2006 um Flugmálastjórn Íslands, og hins vegar rekstrarþættinum sem slíkum, sem sé í höndum kærða og telja verði að sé í grunninn einkaréttarlegs eðlis.
Því til viðbótar bendir kærði á að samningurinn við Mýflug hf. hafi falið í sér sérstakt kostnaðarhagræði fyrir kærða, meðal annars þar sem Mýflug hf. var eina hérlenda flugfélagið með sams konar flugvél og kærði. Því hafi ekki verið nauðsynlegt að þjálfa sérstaklega þá flugmenn sem tækju að sér að fljúga flugvél kærða. Því hafi verið fullgild rök fyrir ráðstöfuninni.
Að lokum hafnar kærði því að skilyrði skaðabótaábyrgðar geti talist uppfyllt enda bendi ekkert sérstaklega til þess að kærandi hefði fengið umþrætt verk fremur en einhver annar hefði það verið boðið út. Þvert á móti verði slíkt að teljast mjög ólíklegt ekki síst í ljósi þess að Mýflug hf. hafi verið eina hérlenda flugfélagið með sams konar flugvél og kærði.
IV.
Í framkvæmd hefur kærunefnd útboðsmála skýrt kærufrestsákvæði samkvæmt orðanna hljóðan þannig að kærufrestur byrji að líða þegar kærandi veit eða má vita um þá ákvörðun, athöfn eða athafnaleysi sem hann telur ólögmæta. Hefur því verið talið að hér sé um sérákvæði að ræða sem gangi framar 27. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993 um upphaf kærufrests. Af athugasemdum við 94. gr. frumvarps þess sem varð að lögum nr. 84/2007 um opinber innkaup er ljóst að ekki var ætlunin að breyta þessari framkvæmd nefndarinnar með lögunum. Í athugasemdunum er meðal annars tekið fram að í opinberum innkaupum sé oft og tíðum sérlega mikilvægt að ekki sé fyrir hendi óvissa um gildi tiltekinna ákvarðana, jafnvel þótt vera kunni að ákvarðanir séu ólögmætar. Af ummælum í athugasemdunum má ráða að ætlast sé til þess að kærufrestur verði enn túlkaður þröngt og upphaf hans miðað við fyrsta mögulega tímamark.
Samkvæmt ákvæði 94. gr. laga nr. 84/2007 um opinber innkaup skal kæra borin skriflega undir kærunefnd útboðsmála innan fjögurra vikna frá því að kærandi vissi eða mátti vita um þá ákvörðun, athöfn eða athafnaleysi sem hann telur brjóta gegn réttindum sínum.
Kærandi byggir á því að kærufrestur skv. 94. gr. laga nr. 84/2007 um opinber innkaup hafi byrjað að líða 1. ágúst 2008 þegar kæranda barst niðurstaða úrskurðarnefndar um upplýsingamál. Við það tímamark hafði hann neytt allra lögmætra úrræða til þess að komast að því hvort hið meinta athafnaleysi kæranda hafði brotið gegn réttindum hans. Þá vísar kærandi ennfremur til 1. mgr. 28. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993.
Af gögnum málsins má ráða að hinn 22. febrúar 2008 leitaði lögmaður kæranda eftir upplýsingum um samning kærða og Mýflugs ehf. Ljóst er að við það tímamark var kæranda fullkunnugt um tilvist fyrrgreinds samnings. Telja verður því að kærufrestur hafi hafist 22. febrúar 2008 þegar fullvíst er að kæranda hafi verið kunnugt um umræddan samning. Aðgerðir kæranda í framhaldinu geta ekki lengt þann frest. Ennfremur verður að telja að kæranda hafi ekki tekist að sýna fram á hvaða veigamiklu ástæður séu fyrir hendi sem réttlæti að vikið sé frá sérákvæðinu í 94. gr. laga nr. 84/2007 um opinber innkaup, sbr. 1. mgr. 28. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993.
Kæra í máli þessu er dagsett 27. ágúst 2008. Með vísan til framangreinds var kærufrestur skv. 1. mgr. 94. gr. laga nr. 84/2007 um opinber innkaup liðinn þegar kæran var borin undir kærunefndina og ber því að vísa öllum kröfum kæranda frá.
Úrskurðarorð:
Kröfu kæranda, Flugfélags Vestmannaeyja ehf., um að ákvörðun kærða, Flugstoða ohf., um að samningsgerð við Mýflug hf. verði felld úr gildiog að lagt verði fyrir hinn kærða að bjóða verkið út í samræmi við ákvæði laga um opinber innkaup, er vísað frá.
Kröfu kæranda, Flugfélags Vestmannaeyja ehf., um greiðslu á kostnaði við að hafa kæruna uppi, er vísað frá.
Kröfu kæranda, Flugfélags Vestmannaeyja ehf., um álit á skaðabótaskyldu kærða, Flugstoða ohf., er vísað frá.
Reykjavík, 10. október 2008
Páll Sigurðsson
Sigfús Jónsson
Stanley Pálsson
Rétt endurrit staðfestir,
Reykjavík, 10. október 2008.