Mál nr. 18/2008. Ákvörðun kærunefndar útboðsmála:
Ákvörðun kærunefndar útboðsmála 18. nóvember 2008
í máli nr. 18/2008:
Ingi R ehf.
gegn
Vegagerðinni og Ríkiskaupum
Með bréfi, dags. 7. nóvember 2008, kærir Ingi R. ehf. þá ákvörðun Vegagerðarinnar að ganga til samninga við SBA-Norðurleið hf. en ekki kæranda í útboði nr. 14520 „Áætlunarakstur á sérleyfisleiðum á Íslandi 2009-2010“.
Kærandi gerir eftirfarandi kröfur:
Aðalkröfur:
1. Að kærunefnd útboðsmála stöðvi samningsgerð kærðu Vegagerðarinnar við SBA-Norðurleið hf. þar til endanlega hefur verið leyst úr kæru kæranda.
2. Að kærunefnd útboðsmála ógildi ákvörðun kærðu um að ganga til samninga við SBA-Norðurleið hf.
Varakrafa:
Að kærunefnd útboðsmála láti uppi álit sitt á skaðabótaskyldu kærðu gagnvart kæranda.
Í öllum tilvikum er þess krafist að kærunefnd útboðsmála ákveði að kærðu greiði kæranda kostnað við að hafa kæru þessa uppi að skaðlausu samkvæmt mati nefndarinnar eða framlögðu málskostnaðaryfirliti.
Kærðu var kynnt kæran og gefinn kostur á að gera athugasemdir við hana. Jafnframt var óskað sérstaklega eftir athugasemdum kærðu vegna kröfu kæranda um stöðvun á gerð samnings. Lögmanni kærðu Vegagerðarinnar var falið að annast fyrirsvar í málinu í samráði við kærðu Ríkiskaup. Koma kærðu Vegagerðin og Ríkiskaup því sameiginlega fram sem kærðu í málinu.
Með bréfi, dags. 15. nóvember 2008, gera kærðu þá kröfu um formhlið málsins að kæru verði vísað frá kærunefnd útboðsmála. Þá krefjast kærðu þess að kröfu um stöðvun útboðs/samningsgerðar um stundasakir verði hafnað.
Í þessum hluta málsins tekur kærunefnd útboðsmála til skoðunar hvort rétt þyki að stöðva gerð samnings. Endanlega verður leyst úr öðrum kröfum kærunnar síðar.
I.
Kærðu buðu út á Evrópska efnahagssvæðinu áætlunarakstur á sérleyfisleiðum á Íslandi með tilkynningu um útboð í júlí 2008. Útboðið var auglýst þann 3. ágúst og sótti kærandi útboðsgögn þann 10. ágúst.
Óskað var eftir tilboðum í áætlunarakstur á þjónustusvæðum 1-3. Bjóðendur gátu ýmist boðið í eitt tiltekið svæði eða í tilteknum samsetningum. Þá var ennfremur heimilt að bjóða í stakar sérleyfisferðir. Kærandi bauð eingöngu í sérleyfisleið F29 – Akureyri – Raufarhöfn – Þórshöfn: 5 ferðir í viku.
Auk kæranda buðu tveir aðrir aðilar, SBA-Norðurleið og Bílar og fólk ehf., í þann hluta útboðsverksins sem um ræðir. Opnun tilboða fór fram hjá kærðu 25. september 2008. Kærandi bauð í verkið kr. 27.820.000,- og reyndist eiga lægsta boðið. Var honum tilkynnt það með bréfi, dags. 1. október 2008, þar sem óskað var eftir upplýsingum í tengslum við athugun á því hvort tilboð kæranda kæmi til greina.
Með bréfi, dags. 31. október 2008, var kæranda tilkynnt að tilboðin hefðu verið yfirfarin og ákveðið hefði verið að hefja samningaviðræður við SBA-Norðurleið hf.
II.
Kærandi byggir kröfu sína um stöðvun samningsgerðar á ákvæði 96. gr. laga um opinber innkaup nr. 84/2007. Kærandi bendir á að enn sé unnt að stöðva samningsgerð, þar sem frestur skv. 1. mgr. 76. gr. laga um opinber innkaup byrji að líða þegar ákvörðun kaupanda um val á tilboði er tilkynnt. Bréf kærðu sé dagsett 31. október 2008 en kærandi hafi ekki fengið bréfið fyrr en mánudaginn eftir eða 3. nóvember 2008.
Kærandi telur að sú ákvörðun að ganga fram hjá félaginu við val á tilboði fái ekki staðist. Kærandi hafi skilað inn lægsta tilboði vegna sérleyfisferðar F29 og eigi því að lögum tilkall til að samningur verði gerður við hann.
Kærandi heldur því fram að forsendur fyrir vali samkvæmt útboðslýsingu séu um margt óljósar. Telur hann að samkvæmt hefðbundnum sjónarmiðum útboðsréttar verði kærðu að bera hallann af því. Sú skylda hvíli á stjórnvöldum að setja fram útboðslýsingar með skýrum hætti og eins nákvæmlega og unnt er þannig að bjóðendur átti sig á kröfum sem gerðar séu, sbr. 2. mgr. 45. gr. laga um opinber innkaup.
Kærandi byggir á því að valforsendur, sem fram koma í ákvæði 1.7 útboðslýsingarinnar, séu bæði óskýrar og ónákvæmar. Þannig séu settar fram fjórar „valforsendur“ sem ekki geti staðist að setja fram sem valforsendur við opinber innkaup. Forsendur kærðu virðast frekar vera hæfisskilyrði en óheimilt sé að jafnaði að steypa saman forsendum fyrir hæfi bjóðenda annars vegar og forsendum fyrir vali tilboða hins vegar. Bendir kærandi á að það leiki enginn vafi á því að kærðu hafi sett umræddar forsendur fram sem „valforsendur“ en ekki sem hæfisskilyrði. Er í því sambandi bent á fyrirsögn ákvæðis 1.7 og ennfremur orðalagsins „[v]ið val á verktaka mun verktaki taka mið af [...]“.
Þá byggir kærandi kröfu um stöðvun á því að hvergi komi fram hvert innbyrðis vægi forsendna sé, en tilgreina skuli hlutfallslegt vægi forsendna séu þær fleiri en verð, sbr. 3. mgr. 45. gr. laga um opinber innkaup. Ennfremur komi hvergi fram í ákvæði 1.7 í útboðslýsingunni hvort verð vegi yfirhöfuð eitthvað á móti þeim þáttum sem tilgreindir eru.
Kærandi fullyrðir að svo virðist sem kærðu hafi reynt að búa til hæfisskilyrði eftir á. Af munnlegum skýringum kærðu að dæma var niðurstaðan um val tilboðs frá öðrum en kæranda sem lægstbjóðanda sú, að kærandi gat ekki sýnt fram á að hann hefði „rekið fólksflutningafyrirtæki sitt í a.m.k. þrjú ár“, sbr. 2. tl. ákvæðis 1.7 í útboðslýsingu. Telur kærandi að þessi afstaða standist ekki, enda í brýnni andstöðu við orðalag útboðslýsingarinnar.
Loks byggir kærandi á því að skilyrðið um þriggja ára rekstur á eigin flutningafyrirtæki standist ekki. Um sé að ræða akstur á einni sérleið frá Akureyri til Þórshafnar og ekki sé málefnalegt að gera svo strangar kröfur um reynslu. Telur kærandi að ekki megi ganga lengra heldur en kveðið sé á um í 1. mgr. 50. gr. laga um opinber innkaup. Þar segir að tæknileg geta bjóðenda þurfi að vera það trygg að þeir geti staðið við skuldbindingar sínar á grundvelli útboðs. Er það mat kæranda að hæfiskröfur verði að vera í rökrænum tengslum við eðli og umfang verks.
III.
Kærðu krefjast þess að kröfu um stöðvun samningsgerðar verði hafnað. Fráleitt sé að líta á skilyrðin í ákvæði 1.7 í útboðslýsingu, töluliði 1-4, sem valforsendur. Í ákvæðinu komi skýrt fram að tilboð skuli fullnægja öllum kröfum útboðs- og verklýsingar. Því til viðbótar séu í sömu málsgrein tíundaðar fjórar kröfur til bjóðenda er varða 1) skil á opinberum gjöldum, 2) þriggja ára rekstur fólksflutningafyrirtækis, 3) ársveltu og 4) staðfestingu á jákvæðu eigin fé. Allt séu þetta hæfiskröfur sem gerðar séu til bjóðenda í samræmi við heimildir meðal annars í 49. gr. og 50. gr. laga nr. 84/2007 um opinber innkaup. Þær lúti ekki að hagkvæmni tilboða með neinum hætti. Þá hafi ekkert skilyrðanna fjögurra þýðingu varðandi fjárhagslega hagkvæmni tilboðs, sbr. 1. mgr. 45. gr. laganna, allra síst ákvæði 2. tl. og 4. tl. sem á reyni í máli þessu.
Kærðu byggja á því að tilboð kæranda hafi verið ógilt þar sem hann uppfyllti ekki kröfur sem gerðar voru til bjóðenda. Kærandi gat hvorki sýnt fram á rekstur eigin fólksflutningafyrirtækis í þrjú ár né uppfyllti hann skilyrði um jákvætt eigið fé.
Kærðu byggja á því að málefnalegt og eðlilegt sé að gera þá kröfu til bjóðenda í sérleyfisakstri að þeir geti sýnt fram á að hafa áður sinnt rekstri fólksflutningafyrirtækis í atvinnuskyni. Krafa um að slík reynsla nái yfir þriggja ára tímabil verði að teljast hófleg og til þess fallin að tryggja hagsmuni notenda þjónustunnar. Ennfremur sé hún í samræmi við ákvæði 1. mgr. a. lið ii 50. gr. laga um opinber innkaup.
Kærðu byggja á því að óumdeilt sé að kærandi uppfylli ekki framangreint skilyrði um rekstur fólksflutningafyrirtækis í þrjú ár. Umrætt skilyrði sé sett fram sem lágmarkskrafa eða skilyrði sem bjóðendur ýmist uppfylla eða ekki. Óheimilt sé að víkja skilyrðinu til hliðar. Það sama gildi raunar um öll ákvæði 1.-4. tl. í grein 1.7.
Benda kærðu á að kærandi hafi ekki leitt nein haldbær rök að því að hann hefði fengið umrætt verk jafnvel þótt litið hefði verið á ákvæði 1.7 sem valforsendur en ekki lágmarksskilyrði um hæfi bjóðenda. Telja kærðu að stöðvun samningsgerðar hefði engan tilgang fyrir kæranda þar sem hann ætti allt að einu ekki raunhæfa möguleika á að tilboði hans yrði tekið. Óumdeilt sé að kærandi uppfylli ekki þessar kröfur, en auk þess að hafa ekki rekið eigið fólksflutningafyrirtæki í þrjú ár hafi kærandi ekki uppfyllt kröfu um jákvætt eigið fé.
Þá telja kærðu að ekki sé annað hægt að skilja af málatilbúnaði kæranda en að hann sjálfur leggi sama skilning í að um hæfniskröfur sé að ræða. Í kæru sinni fullyrði hann að kærðu hafi ekki verið í sjálfsvald sett hvaða kröfur væru gerðar til bjóðenda í útboðinu heldur verði hæfiskröfur að vera í rökrænum tengslum við eðli og umfang verksins.
IV.
Í ákvæði 1. mgr. 96. gr. laga nr. 84/2007 um opinber innkaup er kveðið á um að kærunefnd útboðsmála geti stöðvað innkaupaferli eða gerð samnings þar til endanlega hefur verið skorið úr kæru telji hún að verulegar líkur séu á því að brotið hafi verið gegn lögum um opinber innkaup.
Af gögnum málsins verður ekki ráðið að kærandi hafi átt raunhæfa möguleika til að vera valinn í umþrættu útboði. Með vísun til þess verður ekki talið að efni séu til þess að stöðva samningsgerð til samræmis við kröfur hans.
Með hliðsjón af framangreindum sjónarmiðum og fyrirliggjandi gögnum telur kærunefnd útboðsmála að ekki séu verulegar líkur á því að brotið hafi verið gegn lögum nr. 84/2007 um opinber innkaup og því sé skilyrðum 1. mgr. 96. gr. laganna ekki fullnægt.
Ákvörðunarorð:
Hafnað er kröfu kæranda Inga R. ehf. um stöðvun á samningsgerð í útboði nr. 14520 „Áætlunarakstur á sérleyfisleiðum á Íslandi 2009-2010“.
Reykjavík, 18. nóvember 2008.
Páll Sigurðsson
Sigfús Jónsson
Stanley Pálsson
Rétt endurrit staðfestir,
Reykjavík, 18. nóvember 2008.