Nr. 538/2023 Úrskurður
KÆRUNEFND ÚTLENDINGAMÁLA
Hinn 5. október 2023 er kveðinn upp svohljóðandi
úrskurður nr. 538/2023
í stjórnsýslumálum nr. KNU23080061 og KNU23080062
Kæra [...] og [...]
á ákvörðun Útlendingastofnunar
-
I. Kröfur, kærufrestir og kæruheimild
Hinn 22. ágúst 2023 kærðu [...], fd. [...], (hér eftir nefndur A) og [...], fd. [...], (hér eftir nefndur B), ríkisborgarar Túnis, ákvörðun Útlendingastofnunar, dags. 14. ágúst 2023, um að synja þeim um dvalarleyfi á grundvelli bráðabirgðaákvæðis XIII laga um útlendinga nr. 80/2016.
Kærendur krefjast þess aðallega að ákvörðun Útlendingastofnunar verði felld úr gildi og að þeim verði veitt dvalarleyfi á grundvelli bráðabirgðaákvæðis XIII laga um útlendinga. Til vara krefjast kærendur þess að ákvörðun Útlendingastofnunar um brottvísun og endurkomubann verði felld úr gildi.
Fyrrgreind ákvörðun er kærð á grundvelli 7. gr. laga um útlendinga og barst kæran fyrir lok kærufrests.
Lagagrundvöllur
Í máli þessu koma einkum til skoðunar ákvæði laga um útlendinga nr. 80/2016 ásamt síðari breytingum, reglugerð um útlendinga nr. 540/2017 ásamt síðari breytingum, ákvæði stjórnsýslulaga nr. 37/1993, stjórnarskrá lýðveldisins Íslands, sbr. lög nr. 33/1944, mannréttindasáttmáli Evrópu, sbr. lög nr. 62/1994, auk annarra alþjóðlegra skuldbindinga Íslands á sviði mannréttinda eftir því sem tilefni er til.
II. Málsatvik og málsmeðferð
Kærendur sóttu um alþjóðlega vernd hér á landi 9. júlí 2018. Með ákvörðun Útlendingastofnunar, dags. 4. júní 2019, var kærendum synjað um alþjóðlega vernd ásamt því að þeim var synjað um dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða. Sú ákvörðun var staðfest með úrskurði kærunefndar nr. 513/2019, uppkveðnum 30. október 2019. Hinn 8. janúar 2020 óskaði Útlendingastofnun eftir að stoðdeild ríkislögreglustjóra framfylgdi úrskurði kærunefndar nr. 513/2019 þar sem frestur til sjálfviljugrar heimfarar kærenda var liðinn. Hinn 10. febrúar 2020 lagði A fram beiðni um endurupptöku úrskurðar kærunefndar nr. 513/2019. Með úrskurði kærunefndar nr. 111/2020, uppkveðnum 19. mars 2020, var þeirri beiðni hafnað. Hinn 2. október 2020 óskaði A aftur eftir endurupptöku málsins en þeirri beiðni var hafnað með úrskurði kærunefndar nr. 368/2020, uppkveðnum 29. október 2020. A óskaði eftir endurupptöku í þriðja sinn 20. nóvember 2020 en þeirri beiðni var hafnað með úrskurði kærunefndar nr. 39/2021, uppkveðnum 21. janúar 2021. Hinn 11. febrúar 2022 lagði B inn umsókn um dvalarleyfi hér á landi á grundvelli sérstakra tengsla við landið, sbr. 78. gr. laga um útlendinga. Með hinni kærðu ákvörðun Útlendingastofnunar, dags. 22. ágúst 2022, var umsókn B synjað með vísan til 4. mgr. 51. gr. laga um útlendinga. Með úrskurði kærunefndar nr. 412/2022, uppkveðnum 12. október 2022, var ákvörðun Útlendingastofnunar staðfest.
Hinn 12. maí 2023 lögðu kærendur fram umsókn um dvalarleyfi á grundvelli bráðabirgðaákvæðis XIII laga um útlendinga. Með ákvörðun Útlendingastofnunar, dags. 14. ágúst 2023, var umsókn kærenda um dvalarleyfi á grundvelli bráðabirgðaákvæðis XIII synjað. Með tölvubréfi, sama dag, var ákvörðun Útlendingastofnunar send talsmanni kæranda og samþykkti hann móttöku 15. ágúst 2023. Hinn 22. ágúst 2023 barst kærunefnd kæra vegna síðastgreindrar ákvörðunar Útlendingastofnunar.
III. Málsástæður og rök kæranda
Í greinargerð kærenda kemur fram að þeir hafi sótt um alþjóðlega vernd hér á landi 9. júlí 2019. Þá hafi B verið tæplega 15 ára gamall. Hinn 30. október 2019 hafi kærunefnd útlendingamála staðfest ákvarðanir Útlendingastofnunar um að synja umsóknum kærenda um alþjóðlega vernd. Í febrúar/mars 2020 hafi kórónuveirufaraldur hafist hér á landi og ekki hafi orðið af flutningi kærenda til heimaríkis. Hinn 11. ágúst 2021 hafi B orðið 18 ára gamall.
Hinn 15. mars 2023 samþykkti alþingi lög nr. 14/2023 með bráðabirgðaákvæði XIII um dvalarleyfi fyrir foreldra og börn sem hafi sótt um alþjóðlega vernd hér á landi fyrir 1. ágúst 2021. Lögin hafi verið birt 6. apríl 2023 og miðaðist gildistaka þeirra í síðasta lagi við þann dag.
Kærendur krefjast þess aðallega að hin kærða ákvörðun verði felld úr gildi og að þeim verði veitt dvalarleyfi á grundvelli bráðabirgðaákvæðis XIII laga um útlendinga. Kærendur vísa til þess að samkvæmt 1. mgr. bráðabirgðaákvæðisins skuli Útlendingastofnun gefa út dvalarleyfi til handa forsjáraðila barns sem hafi sótt um alþjólega vernd hér á landi og sé enn á landinu. Kærendur vísa til þess að bráðabirgðaákvæðið tryggi börnum og forsjáraðilum þeirra sem sótt hefðu um vernd hér á landi fyrir 1. ágúst 2021 og dvalist lengur en 16 mánuði og sex daga rétt til dvalarleyfis. Þá vísa kærendur til þess að í nefndaráliti um frumvarp til laga nr. 14/2023 segi meðal annars um bráðabirgðaákvæðið að heimsfaraldur kórónuveiru hafi gert yfirvöldum erfitt um vik að framkvæma endanlegar ákvarðanir stjórnvalda um brottvísanir og frávísanir samkvæmt lögum um útlendinga. Í landinu sé því nokkur hópur barna og forsjáraðila þeirra sem hafi dvalist hér um lengri tíma í ólögmætri dvöl. Kærendur telja að um sé að ræða ívilnandi ákvæði og beri að skýra orðin „forsjáraðili“ og „barn“ svo rúmt að það taki einnig til þeirra sem hafi verið forsjáraðilar við tímamarkið 1. ágúst 2021 og barna þeirra. Kærendur vísa til þess að 15. nóvember 2019 hafi þeir dvalist hér á landi í 16 mánuði og sex daga og hafi B þá verið barn að aldri. Tæpum tveimur árum síðar þann 11. ágúst 2021 hafi B náð 18 ára aldri. Að framangreindu virtu telja kærendur að þeir uppfylli skilyrði bráðabirgðaákvæðis XIII laga um útlendinga.
Þá byggja kærendur á því að skilyrði séu fyrir því að beita efnisreglu bráðabirgðaákvæðisins um tilvik kærenda með lögjöfnun þannig að það nái einnig til þeirra sem hafi sótt um vernd fyrir 1. ágúst 2021 og hafi verið enn hér á landi 16 mánuðum og sex dögum síðar og hafi verið forsjáraðilar á því tímamarki. Kærendur telja að í ljósi aðstæðna í málum þeirra séu ríkar sanngirnisástæður og sérstakt tilefni til þess veita þeim dvalarleyfi á grundvelli bráðabirgðaákvæðis XIII laga um útlendinga.
Jafnframt byggja kærendur á því að rétt sé að veita þeim dvalarleyfi á grundvelli bráðabirgðaákvæðis XIII laga um útlendinga með afturvirkum hætti. Kærendur hafi óumdeilanlega uppfyllt skilyrði ákvæðisins á tímabilinu 15. nóvember 2019 til 11. ágúst 2021. Á þeim tíma hafi B verið barn að aldri og hafi kærendur dvalið hér á landi í meira en 16 mánuði og 6 daga. Kærendur vísa til þess að samkvæmt almennum reglum um lagaskil móti yngri lög efni og réttaráhrif lögskipta sem gerist eftir gildistöku þeirra og breyti niðurstöðu frá því sem hafi verið í eldri lögum. Þá skuli beita ívilnandi yngri lögum um lögskipti sem hafi gerst eftir gildistöku þeirra. Máli kærenda sé ólokið þar sem þeir séu enn hér á landi og hafi lagt fram umsókn um dvalarleyfi sem hafi verið synjað af Útlendingastofnun en sé nú í kæruferli.
Til vara krefjast kærendur þess að ákvörðun um brottvísun og endurkomubann verði felld úr gildi. Kærendur byggja framangreinda kröfu á því að 3. mgr. 102. gr. laga um útlendinga eigi við í máli þeirra sem kveði á um að brottvísun skuli ekki ákveða ef hún, með hliðsjón af málsatvikum, alvarleika brots og tengslum útlendings við landið, feli í sér ósanngjarna ráðstöfun gagnvart útlendingi eða nánustu aðstandenda hans. Kærendur vísa til þess að þegar þeir sóttu um vernd hér á landi 9. júlí 2018 hafi B verið tæplega 15 ára gamall. Kærendur hafi dvalist hér á landi í meira en fimm ár. B hafi búið hér á landi öll sín unglingsár og hafi því nánast öll hans tengslamyndun farið fram hér á landi. B hafi gengið í skóla hér á landi og aðlagast vel íslenskri menningu. Þá hafi A einnig aðlagast vel og verið virkur í starfi kristinna hér á landi. Kærendur telja að ljóst sé af gögnum mála þeirra að brottvísun muni fela í sér sérstaklega ósanngjarna ráðstöfun gagnvart þeim.
IV. Niðurstaða kærunefndar útlendingamála
Dvalarleyfi á grundvelli bráðabirgðarákvæðis XIII
Á 153. löggjafarþingi 2022-2023 lagði dómsmálaráðherra fram stjórnarfrumvarp um breytingu á lögum um útlendinga. Eftir fyrstu umræðu stjórnarfrumvarpsins fór frumvarpið til umfjöllunar í allsherjar- og menntamálanefnd. Hinn 8. desember 2023 lagði meiri hluti allsherjar- og menntamálanefndar fram breytingartillögu nr. 753. Í henni lagði meirihlutinn meðal annars fram tillögu um að á eftir 19. gr. stjórnarfrumvarpsins kæmi ný lagagrein til bráðabirgða. Lagaviðbótin laut að dvalarleyfum umsækjenda um alþjóðlega vernd og var í sjö málsgreinum. Lagt var til að með 1. mgr. lagagreinarinnar væri mælt fyrir um að Útlendingastofnun skyldi gefa út dvalarleyfi til handa forsjáraðila barns hefði barnið sótt um alþjóðlega vernd hér á landi fyrir 1. ágúst 2021 og væri enn á landinu enda hefði slík umsókn borist fyrir 1. mars 2023. Þá var lagt til ákvæði, sbr. 2. mgr. lagagreinarinnar, þess efnis að heimilt yrði að víkja frá skilyrðum a-liðar 1. mgr. 55. gr. um framfærslu að því tilskildu að umsækjandi sætti hvorki endurkomubanni né ætti ólokin mál í refsivörslukerfinu þar sem hann væri grunaður eða sakaður um refsiverða háttsemi. Hið sama ætti við ef útlendingur afplánaði fangelsisrefsingu eða biði afplánunar. Með 3. mgr. lagagreinarinnar var lagt til að nánasti aðstandandi útlendings sem fengi útgefið dvalarleyfi skv. 1. mgr. gæti með umsókn fengið dvalarleyfi á grundvelli fjölskyldusameiningar skv. 70. og 71. gr. Það sama ætti við um börn viðkomandi eldri en 18 ára sem ekki hefðu gengið í hjúskap hefðu þau einnig sótt um alþjóðlega vernd fyrir 1. ágúst 2021 og væru enn á landinu, enda samanstandi fjölskyldan af að minnsta kosti einu barni undir 18 ára aldri.
Eftir 2. umræðu var búið að bæta í stjórnarfrumvarpið 20. gr. með framangreindum breytingartillögum meirihluta allsherjar- og menntamálanefndar. Í lokadrögum stjórnarfrumvarpsins fengu ákvæði framangreindar 20. gr. stað í ákvæði 22. gr. frumvarpsins. Hinn 6. apríl 2023 tóku gildi lög nr. 14/2023 um breytingu á lögum um útlendinga nr. 80/2016. Með ákvæði 22. gr. laga nr. 14/2023 bættist við lög um útlendinga nr. 80/2016 nýtt ákvæði til bráðabirgða nr. XIII.
Í 1. mgr. bráðabirgðaákvæðis XIII kemur fram að hafi barn sótt um alþjóðlega vernd hér á landi fyrir 1. ágúst 2021 og sé enn á landinu skuli Útlendingastofnun gefa út dvalarleyfi til handa forsjáraðila þess enda hafi slík umsókn borist innan þriggja mánaða frá gildistöku laganna. Hið sama gildi ef barn fæddist hér á landi á meðan umsókn forsjáraðila um alþjóðlega vernd var í vinnslu enda hafi umsóknin borist fyrir 1. ágúst 2021.
Í 752. nefndaráliti meiri hluta allsherjar- og menntamálanefndar er að finna stutta umfjöllun um breytingartillögu nefndarinnar um framangreint ákvæði. Í umfjöllun nefndarinnar segir að „heimsfaraldur kórónuveiru hafi gert yfirvöldum erfitt um vik að framkvæma endanlegar ákvarðanir stjórnvalda um brottvísanir og frávísanir samkvæmt lögum um útlendinga. Í landinu sé því nokkur hópur barna og forsjáraðila þeirra sem hafi dvalist hér um lengri tíma í ólögmætri dvöl. Stjórnvöld hafi komist að þeirri niðurstöðu að viðkomandi fjölskyldur uppfylla ekki skilyrði laganna til að fá alþjóðlega vernd eða dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða. Með hliðsjón af þeirri sérstöku stöðu sem er komin upp þyki þó rétt, í stað þess að framkvæmdar verði brottvísanir eða frávísanir í þessum málum, að opnað sé tímabundið á möguleika forsjáraðila þessara barna til að sækja um dvalarleyfi hér á landi á grundvelli atvinnuþátttöku en þeim dvalarleyfum fylgja dvalarleyfi fyrir börn þeirra. Meiri hlutinn leggi því til nýtt ákvæði til bráðabirgða þar sem rakin eru þau skilyrði sem uppfylla þurfi til að geta fengið útgefið dvalarleyfi á grundvelli þess. Í ljósi þeirrar sérstöku stöðu sem þessir útlendingar séu í sé óhjákvæmilegt að við fyrstu umsókn verði vikið frá kröfu laganna um að umsækjandi sýni fram á trygga framfærslu hans og fjölskyldu.“
Kærendur byggja aðalkröfu sína um dvalarleyfi á grundvelli bráðabirgðaákvæðis XIII á því að ákvæðið tryggi börnum og forsjáraðilum þeirra rétt til dvalarleyfis hafi þau dvalist hér á landi í meira en 16 mánuði og sex daga fyrir tímamarki ákvæðisins 1. ágúst 2021. Þá byggja kærendur á því að um sé að ræða ívilnandi ákvæði og beri að skýra orðin „börn“ og „forsjáraðili“ svo rúmt að það taki einnig til þeirra sem hafi verið börn og forsjáraðilar við tímamarkið 1. ágúst 2021.
Líkt og að framan er rakið mælir 1. mgr. bráðabirgðaákvæðis XIII laga um útlendinga fyrir um það að Útlendingastofnun skuli gefa út dvalarleyfi til handa forsjáraðila barns sem hafi sótt um alþjóðlega vernd hér á landi fyrir 1. ágúst 2021 og sé enn á landinu. Í máli þessu liggur fyrir að B varð 18 ára gamall 11. ágúst 2021 og þann dag lauk forsjárskyldum A í garð B samkvæmt barnalögum nr. 76/2003. B er ekki barn og fer A ekki með forsjá hans. Verður ekki leitt af lögskýringargögnum breytingarlaganna að löggjafinn hafi ætlað ákvæðinu svo vítt gildissvið að það tæki til einstaklinga sem hefðu verið börn við komuna hingað til lands en væru lögráða við gildistöku laganna og foreldra þeirra er enn dveldust hér á landi. Af skýru orðalagi ákvæðisins verður því lagt til grundvallar að það eigi aðeins við um einstaklinga sem voru ólögráða við gildistöku laganna og forráðamenn þeirra. Samkvæmt framangreindu er ljóst að skilyrði 1. mgr. bráðabirgðaákvæðis XIII laga um útlendinga eru ekki uppfyllt í máli kærenda.
Brottvísun og endurkomubann
Í 3. mgr. 43. gr. reglugerðar um útlendinga nr. 540/2017 kemur fram að verði umsækjanda um alþjóðlega vernd ekki veitt dvalarleyfi skuli Útlendingastofnun taka ákvörðun um frávísun eða brottvísun eftir ákvæðum laga um útlendinga og að útlendingur sem sótt hafi um alþjóðlega vernd teljist hafa áform um að dveljast á landinu lengur en 90 daga. Samkvæmt 2. mgr. 98. gr. laga um útlendinga skal vísa útlendingi úr landi sem dvelst ólöglega í landinu eða þegar tekin hefur verið ákvörðun sem bindur enda á heimild útlendings til dvalar í landinu svo framarlega sem ákvæði 102. gr. laganna eigi ekki við. Í 102. gr. laganna er kveðið á um vernd og takmarkanir við ákvörðun um brottvísun. Samkvæmt 3. mgr. 102. gr. laganna skal brottvísun ekki ákveðin ef hún, með hliðsjón af atvikum, alvarleika brots og tengslum útlendings við landið, felur í sér ósanngjarna ráðstöfun gagnvart útlendingi eða nánustu aðstandendum hans. Sérstaklega skal taka tillit til þess ef um barn eða nánasta aðstandanda barns er að ræða og skal það sem barni er fyrir bestu haft að leiðarljósi við ákvörðun. Við mat á því hvort brottvísun feli í sér ósanngjarna ráðstöfun gagnvart kæranda verður að hafa ákvæði 71. gr. stjórnarskrár lýðveldisins Íslands, sbr. nr. 33/1944 og 8. gr. mannréttindasáttmála Evrópu um friðhelgi einkalífs og fjölskyldu til hliðsjónar. Þegar útlendingur á hagsmuna að gæta í skilningi 8. gr. sáttmálans verður ákvörðun um brottvísun að vera í samræmi við það sem lög mæla fyrir um og nauðsyn ber til í lýðræðislegu þjóðfélagi, sbr. 2. mgr. 8. gr. sáttmálans.
Samkvæmt 1. mgr. 101. gr. laganna felst í endanlegri ákvörðun um brottvísun skylda útlendings til þess að yfirgefa Schengen-svæðið nema viðkomandi hafi heimild til dvalar í öðru ríki sem er þátttakandi í Schengen-samstarfinu. Með lögum um landamæri nr. 136/2022 voru gerðar breytingar á 98. gr. laga um útlendinga sem leiða til þess að brottvísun og endurkomubann er nú beitt þar sem áður var beitt frávísun en veita skal frest til sjálfviljugrar heimfarar, sbr. 104. gr. laga um útlendinga. Sá sem sætir slíkri ákvörðun getur komist hjá endurkomubanni með því að yfirgefa landið sjálfviljugur innan frestsins sbr. 3. mgr. 101. gr. laga um útlendinga.
Í ákvörðun Útlendingastofnunar var kærendum veittur 15 daga frestur til að yfirgefa landið og þeim gert að leggja fram gögn í kjölfar þess til staðfestingar um að þeir hefðu yfirgefið landið. Kæra til kærunefndar frestaði ekki réttaráhrifum ákvörðunar Útlendingastofnunar. Kærendur óskuðu ekki eftir því við kærunefnd að hún frestaði réttaráhrifum ákvörðunarinnar. Ákvörðun Útlendingastofnunar var komin til vitundar talsmanns kærenda 15. ágúst 2023 og er 15 daga frestur kærenda til að yfirgefa landið því liðinn.
Með bréfi, dags. 14. júlí 2023, var kærendum meðal annars tilkynnt að Útlendingastofnun væri með það til skoðunar hvort brottvísa bæri þeim með endurkomubanni til tveggja ára. Var kærendum gefið færi á að leggja fram gögn eða andmæli við framangreindu. Með bréfi til Útlendingastofnunar, dags. 28. júlí 2023, lögðu kærendur fram andmæli vegna hugsanlegrar brottvísunar. Í bréfinu vísa kærendur til þess að þegar þeir hafi sótt um alþjóðlega vernd hér á landi 9. júlí 2018 hafi B verið tæplega 15 ára gamall og hafi kærendur dvalist hér á landi í meira en fimm ár. B hafi búið hér á landi öll sín unglingsár, gengið í skóla, lært íslensku og hafi því nánast öll tengslamyndun hans farið fram hér á landi. Þá hafi A einnig tekið þátt í samfélaginu hér á landi, verið virkur í starfi kristinna hér á landi og myndað hér tengsl. Af framangreindu telja kærendur ljóst að brottvísun myndi fela í sérstaklega ósanngjarna ráðstöfun í þeirra garð.
Af þeim upplýsingum sem liggja fyrir í máli kærenda um tengsl þeirra við Ísland og önnur Schengen-ríki verður ekki séð að brottvísun þeirra og endurkomubann verði talin ósanngjörn ráðstöfun í garð þeirra eða nánustu aðstandenda þeirra, sbr. 3. mgr. 102. gr. laga um útlendinga.
Samkvæmt framansögðu verður staðfest ákvörðun Útlendingastofnunar um brottvísun kærenda með vísan til 2. mgr. 98. gr. laga um útlendinga vegna ólögmætrar dvalar þeirra hér á landi. Þá verður ákvörðun Útlendingastofnunar um tveggja ára endurkomubann, sbr. 2. mgr. 101. gr. laga um útlendinga jafnframt staðfest. Af gögnum málsins verður ekki ráðið að kærendur hafi yfirgefið landið líkt og þeim var gefinn kostur á að gera og mun því endurkomubann þeirra taka gildi þegar þeir verða fluttir úr landi.
Samantekt
Að framangreindu virtu verður ákvörðun Útlendingastofnunar staðfest.
Athygli kærenda er vakin á því að samkvæmt 6. mgr. 104. gr. laga um útlendinga frestar málshöfðun fyrir dómstólum til ógildingar á endanlegri ákvörðun um að útlendingur skuli yfirgefa landið ekki framkvæmd hennar. Að kröfu útlendings getur kærunefnd útlendingamála þó ákveðið að fresta réttaráhrifum endanlegrar ákvörðunar sé talin ástæða til þess. Krafa þess efnis skal gerð ekki síðar en sjö dögum eftir birtingu endanlegrar ákvörðunar. Skal frestun bundin því skilyrði að útlendingur beri málið undir dómstóla innan fimm daga frá birtingu ákvörðunar um frestun réttaráhrifa úrskurðar og óski eftir að það hljóti flýtimeðferð. Nú er beiðni um flýtimeðferð synjað og skal þá mál höfðað innan sjö daga frá þeirri synjun. Þó getur kærunefnd útlendingamála tekið ákvörðun um að fresta framkvæmd ákvörðunarinnar ef sýnt er fram á að verulega breyttar aðstæður hafi skapast frá því að endanleg ákvörðun var tekin.
Úrskurðarorð:
Ákvörðun Útlendingastofnunar er staðfest.
The decision of the Directorate of Immigration is affirmed.
Þorsteinn Gunnarsson
Sindri M. Stephensen Þorbjörg I. Jónsdóttir