Mál nr. 41/2022. Ákvörðun kærunefndar útboðsmála.

Ákvörðun kærunefndar útboðsmála 31. janúar 2023
í máli nr. 41/2022:
Gagarín ehf.
gegn
Ríkiskaupum,
Stofnun Árna Magnússonar í íslenskum fræðum og
Studio MB

Lykilorð
Kröfu um stöðvun samningsgerðar hafnað.

Útdráttur
Kærunefnd útboðsmála hafnaði stöðvunarkröfu kæranda þar sem skilyrði 1. mgr. 110. gr. laga nr. 120/2016 um opinber innkaup voru ekki talin uppfyllt.

Með kæru móttekinni af kærunefnd útboðsmála 9. desember 2022 kærði Gagarín ehf. (hér eftir „kærandi“) útboð Ríkiskaupa fyrir hönd Stofnunar Árna Magnússonar í íslenskum fræðum (hér eftir vísað til sameiginlega sem varnaraðila) nr. 21694 auðkennt „Design for Arni Magnusson – Institute for Icelandic studies“.

Kærandi krefst þess aðallega að skilmálar í útboðsgögnum um stigagjöf fyrir fyrri sýningar verði felldir niður en til vara að lagt verði fyrir varnaraðila að auglýsa útboðið á nýjan leik. Til þrautavara krefst kærandi þess að felld verði úr gildi ákvörðun varnaraðila um að hann fái núll stig fyrir mat á fyrri sýningum. Þá krefst kærandi þess að viðurkennd verði skaðabótaskylda varnaraðila gagnvart kæranda og að varnaraðilum verði gert að greiða kæranda málskostnað. Loks krefst kærandi þess að „kröfum í þessari kæru og málsástæðum sem hún er byggð á verði bætt við það mál sem nú er yfirstandandi hjá nefndinni um sama útboð“ og að innkaupaferli varnaraðila verði stöðvað um stundarsakir.

Athugasemdir bárust frá Studio MB 14. desember 2022. Með sameiginlegri greinargerð 23. sama mánaðar krefjast varnaraðilar þess að öllum kröfum kæranda verði vísað frá eða hafnað og að kæranda verði gert að greiða varnaraðilum málskostnað. Þá krefjast varnaraðilar þess að kærunefnd útboðsmála aflétti sjálfkrafa stöðvun samningsgerðar.

Kærunefnd útboðsmála sendi fyrirspurn á varnaraðila 30. desember 2022 og óskaði meðal annars eftir að varnaraðilar myndu afhenda tilboðsgögn lægstbjóðanda og kæranda og matsblöð dómnefndarmanna vegna tilboða þessara aðila. Varnaraðilar svöruðu fyrirspurninni 4. janúar 2023 og afhentu umbeðin gögn.

I

Með úrskurði kærunefndar útboðsmála 9. júní 2022 í máli nr. 2/2022 var útboð varnaraðila, Stofnunar Árna Magnússonar í íslenskum fræðum, auðkennt „Procurement. Design of an exhibition with focus on the Icelandic medieval manuscripts and the Icelandic language“, ógilt og lagt fyrir varnaraðilann að bjóða innkaupin út að nýju með lögmætum hætti. Í forsendum úrskurðarins kom meðal annars fram að leggja yrði til grundvallar að varnaraðilanum hefði borið að bjóða út innkaupin í samræmi við fyrirmæli VIII. kafla laga nr. 120/2016, sbr. 4. mgr. 23. gr. laga nr. 120/2016 og 4. gr. reglugerðar nr. 1313/2020.

Í lok ágúst 2022 auglýsti varnaraðili Ríkiskaup, fyrir hönd varnaraðila Stofnunar Árna Magnússonar í íslenskum fræðum, hið kærða útboð innanlands og á Evrópska efnahagssvæðinu. Í grein 1.1 í útboðsgögnum er gerð grein fyrir fyrirhugaðri sýningu, áherslum hennar og formi. Kemur þar meðal annars fram að áhersla sýningarinnar sé á íslensku handritin en að sýningin taki einnig til þróunar, fjölbreytni og stöðu íslenskra tungu. Þá er tekið fram í greininni að þjónustusamningurinn sem sé boðinn út falli undir léttu leiðina samkvæmt reglugerð nr. 1000/2016 og af þeim sökum gildi ákvæði laga nr. 120/2016 um opinber innkaup aðeins að takmörkuðu leyti um innkaupin. Jafnframt að heildarkostnaður sýningarinnar sé áætlaður á bilinu 230 til 250 milljónir króna en að með útboðinu sé einungis óskað eftir tilboðum í ákveðna hönnunarþætti og að kostnaðaráætlun vegna þeirra þátta nemi um það bil 90 milljón krónum.

Í kafla 1.4 er gerð grein fyrir valforsendum útboðsins og er um að ræða þrjár valforsendur. Í fyrsta lagi reynslu og menntunarstig, sem getur gefið að hámarki 37 stig, í öðru lagi hönnun á fyrri sýningum, sem getur gefið að hámarki 33 stig, og í þriðja lagi hugmynd að hönnun (e. concept idea), sem getur gefið að hámarki 30 stig. Í grein 1.4.1 kemur fram að kaupandi muni velja 5 manns til að skipa valnefnd og að henni sé falið það hlutverk að gefa bjóðendum stig fyrir valforsendur sem lúta að öðru en reynslu og menntunarstigi. Þá segir í greininni að matsaðferðin sé stigakerfi með 5-stiga Likert skala og að í viðauka II með útboðsgögnum sé að finna nánari útlistun á forsendum stigagjafarinnar.

Í grein 1.5.3 koma fram fyrirmæli um stigagjöf fyrir fyrri sýningar bjóðenda (að hámarki 33 stig). Segir þar meðal annars að bjóðandi skuli velja og kynna tvær fyrri sýningar sem hann hafi gert sem aðalhönnuður á síðastliðnum tíu árum. Stigagjöf samkvæmt greininni skiptist í fjóra þætti; heildarhugmynd (að hámarki 13 stig), verðlaun (að hámarki 4 stig), tæknilausnir og auðvelt aðgengi (10 stig) og útlit (6 stig). Í öllum tilvikum er í greininni nánar gert grein fyrir þeim atriðum sem ráða stigagjöfinni. Er þannig sem dæmi nánar útskýrt, að því er varðar stigagjöf fyrir útlit, að bjóðendur geti fengið 3 stig fyrir heildarútlit og samræmi í lita- og efnisnotkun og 3 stig fyrir gæði grafískrar hönnunar.

Með fyrirspurn nr. 14 voru varnaraðilar meðal annars beðnir um að útskýra nánar hvernig fyrirtæki fengju stig samkvæmt grein 1.5.2.2 og hvort að bjóðendum bæri að fylla út viðauka III með útboðsgögnum í þessu skyni. Ríkiskaup svaraði fyrirspurninni 19. september 2022 og tók meðal annars fram að undir flipanum reynsla í viðauka III (sem var excel-skjal) skyldi bjóðandi leggja fram upplýsingar um þær tvær sýningar sem skyldu vera metnar af valnefnd útboðsins. Þá tók Ríkiskaup fram að bjóðendum væri frjálst að skila viðaukanum undir grein 1.5.3.a ásamt kynningu á fyrri sýningum.

Í grein 1.5.4 er gerð grein fyrir stigagjöf fyrir hugmyndir bjóðenda vegna fyrirhugaðrar sýningar (að hámarki 30 stig) en samkvæmt greininni skulu bjóðendur leggja fram kynningu/lýsingu sem skal vera að hámarki þúsund orð, auk mynda, og að hámarki 10 mínútna myndbandskynningu. Þá er tekið fram í greininni að bjóðendur skuli auðkenna skjöl með tilteknum hætti til að tryggja nafnleynd við yfirferð valnefndar. Stigagjöf samkvæmt greininni skiptist í fjóra þætti; heildarhugmynd (að hámarki 18 stig), tæknilausnir (að hámarki 9 stig) og tímalínu verkefnis (að hámarki 3 stig).

Með fyrirspurn 12. október 2022 (nr. 34) var óskað eftir nánari skýringum á þeirri kynningu sem var gert ráð fyrir í grein 1.5.3 í útboðsgögnum. Nánar tiltekið var óskað eftir upplýsingum um hvort að bjóðendur skyldu leggja fram skjal með texta og myndum, myndbandskynningu eða Powerpoint kynningu. Í svari Ríkiskaupa 17. sama mánaðar kom fram að bjóðendur skyldu leggja fram myndbandskynningu líkt og ætti við varðandi kynninguna á fyrirhugaðri sýningu. Sama dag barst önnur fyrirspurn (nr. 35) þar sem óskað var eftir nánari útskýringum á svari Ríkiskaupa við fyrirspurn nr. 34. Var þar meðal annars óskað eftir upplýsingum um tímalengd kynningarinnar og hvort að heimilt væri að leggja fram, til viðbótar við myndbandskynninguna, frekari upplýsingar um fyrri sýningar á PDF-formi. Ríkiskaup svöruðu fyrirspurninni 18. október 2022 og kom þar meðal annars fram að sömu skilyrði giltu varðandi kynningu á fyrri sýningum samkvæmt grein 1.5.3 og varðandi kynningu á fyrirhugaðri sýningu samkvæmt grein 1.5.4. Kynningarnar mættu því að hámarki vera þúsund orð, auk mynda, og að hámarki 10 mínútur fyrir hvora sýningu um sig. Þá var bjóðendum frjálst að ákveða hvort að þeir legðu fram eina kynningu (að hámarki 20 mínútur) og eitt textaskjal (að hámarki 2 þúsund orð) eða hefðu tvær kynningar og tvö textaskjöl.

Með kæru móttekinni 23. september 2022 kærði kærandi útboðið og krafðist þess að það yrði ógilt og varnaraðilum yrði gert að bjóða út að nýju. Þá krafðist kærandi þess að innkaupaferlið yrði stöðvað um stundarsakir Með ákvörðun kærunefndar útboðsmála 28. október 2022 var stöðvunarkröfu kæranda hafnað og með úrskurði nefndarinnar 16. desember sama ár var kröfu kæranda um ógildingu útboðsins hafnað.

Tilboð voru opnuð 7. nóvember 2022 og bárust fimm tilboð frá bjóðendum, þar með talið kæranda.

Einn af aðilunum í valnefnd útboðsins sendi Ríkiskaupum tölvupóst 21. nóvember 2022. Í tölvupóstinum rakti aðilinn að hann hefði skilað matinu á fyrri sýningum kæranda auðu þar sem hann hefði ekki sent „ítarlegar upplýsingar um tvær valdar sýningar, heldur upplýsingar um margar eldri sýningar en ekki í neinum smáatriðum (…)“. Aðilinn virðist í framhaldinu hafa verið beðinn um að meta tilboð kæranda til stiga en hann sendi tölvupóst til Ríkiskaupa 24. nóvember 2022 með útfylltu matsblaði. Í tölvupóstinum tók aðilinn aftur fram að það væri „erfitt að meta“ þar sem gefin hefðu verið dæmi um mörg ólík verkefni í stað þess að lýsa tveimur sýningum vandlega og ekkert kæmi fram um alþjóðleg verðlaun.

Ríkiskaup sendi tölvupóst 22. nóvember 2022 til kæranda og vakti athygli á að hann hefði ekki skilað textalýsingum um eldri sýningar. Óskaði Ríkiskaup eftir að kærandi sendi textana sem og hann gerði með tölvupósti 24. nóvember 2022. Ríkiskaup svaraði tölvupóstinum samdægurs og tók fram að samkvæmt ábendingu frá lögfræðiteymi stofnunarinnar væri ekki heimilt að gefa bjóðanda kost á að senda upplýsingar sem hann hefði átt að senda með tilboði sínu og með því væri jafnræði meðal bjóðenda raskað. Skjalið yrði því ekki tekið til skoðunar. Auk þess benti Ríkiskaup á að myndband kæranda innihéldi ekki tvær sýningar eins og hefði verið beðið um heldur fjölmargar sýningar og væru þessar upplýsingar því ekki í samræmi við það sem hefði verið krafist. Kærandi mótmælti þessu með tölvupósti 24. nóvember 2022 og krafðist þess að Ríkiskaup myndi endurskoða afstöðu sína og taka gögnin góð og gild. Áttu aðilar í kjölfarið í frekari tölvupóstssamskiptum.

Með tölvupósti 24. nóvember 2022 tilkynnti Ríkiskaup valnefnd útboðsins um að tekin hefði verið ákvörðun um að gefa kæranda engin stig fyrir fyrri sýningar samkvæmt grein 1.5.3.

Ríkiskaup tilkynnti bjóðendum um val tilboðs 29. nóvember 2022 og kom þar fram að varnaraðilar hefðu ákveðið að velja tilboð nr. 1761944 sem hlaut 79,36 stig af 100 mögulegum. Þá var bjóðendum tilkynnt um nákvæman biðtíma samningsgerðar og kæruleiðir. Degi síðar sendi Ríkiskaup aðra tilkynningu á bjóðendur og upplýsti að Studio MB ætti tilboðið sem hefði verið valið. Þá var í tilkynningunni upplýst hverjir hefðu setið í valnefnd útboðsins.

Með tölvupósti 30. nóvember 2022 óskaði kærandi eftir því að fá sundurliðun á einkunnum hjá öllum bjóðendum ásamt upplýsingum um hverjir sátu í dómnefnd útboðsins og yfirlýsingu um nákvæman biðtíma samningsgerðar. Ríkiskaup svaraði tölvupóstinum samdægurs og sendi sundurliðun á stigagjöf kæranda og Studio MB. Kom þar meðal annars fram að kærandi hefði fengið 54,30 stig af 100 mögulegum og engin stig vegna mats á eldri sýningum.

II

Kærandi byggir á meginstefnu til á því útboðsgögn hafi ekki uppfyllt skilyrði laga nr. 120/2016 um opinber innkaup. Útboðsgögnin hafi verið óskýr og þar ekki hafi verið tilgreint hvaða gögn skyldi leggja fram til sönnunar á matskröfum útboðsins í andstöðu við i. lið 1. mgr. 47. gr. laganna. Þá hafi útboðsgögnin ekki innihaldið allar nauðsynlegar upplýsingar til að bjóðanda sé unnt að gera tilboð líkt og sé áskilið samkvæmt 1. mgr. 47. gr. Varnaraðilar hafi tekið ákvörðun um hvaða gögnum skyldi skila með svörum við fyrirspurnum og þegar þeim hafi orðið ljóst að þessar síðar tilbúnu kröfur hafi ekki skilað sér til kæranda hafi þeir réttilega óskað eftir frekari gögnum frá kæranda líkt og var heimilt samkvæmt útboðsgögnum og 5. mgr. 66. gr. laga nr. 120/2016. Kærandi byggir á því að höfnun varnaraðila á að taka tillit til þessara gagna hafi verið ólögmæt enda hafi gögnin ekki varðað grundvallarþætti tilboðs. Umbeðnar upplýsingar hafi því fallið undir 5. mgr. 66. gr. laga nr. 120/2016 og hafi varnaraðilum borið að taka tillit til þeirra við stigagjöf í mati á tilboði kæranda. Telji kærunefndin að umbeðin gögn hafi raunverulega varðað grundvallarþætti tilboðs þá uppfylli útboðsgögn augljóslega ekki skilyrði laga nr. 120/2016. Varnaraðilum hafi borið skylda til þess að útbúa og undirbúa útboðsgögn að teknu tilliti til allra grundvallarþátta og hafi ekki komið fram krafa um gögn sem varða grundvallarþætti í útboðsgögnunum þá sé óhjákvæmilegt að ógilda útboðið og endurtaka það.

Framangreindu til viðbótar tekur kærandi fram að eiginmaður forstöðumanns varnaraðila Árnastofnunar hafi verið í valnefnd útboðsins. Í ljósi þess að kærandi hafi í tvígang kært tilraunir varnaraðila Árnastofnunar til þess að bjóða út verkið, í annað skiptið með niðurstöðu sem því miður hafi líklega komið illa við stofnunina og forstöðumann hennar, þá geti viðkomandi nefndarmaður ekki talist hæfur til að setja í nefndinni sem óvilhallur einstaklingur gagnvart kæranda. Kærandi bendir á í þessu samhengi að stigagjöf hans hafi verið há þar sem nafnleyndar hafi verið gætt en lægri þar sem ekki hafi verið unnt að gæta nafnleyndar, svo sem við mat á fyrri verkum og sýningum. Sýningarhugmynd kæranda að nýrri sýningu um íslensku handritin hafi fengið hæstu einkunn allra bjóðenda og nú séu varnaraðila að búa til leiðir og rökstuðning til þess að lækka stigagjöf kæranda þannig að þeir aðilar sem forstöðumaður Árnastofnunar hafi valið geti verið stigahærri þrátt fyrir að hafa fengið lægri stig fyrir sýningarhönnunina. Að endingu vísar kærandi til þess að öll skilyrði 1. mgr. 119. gr. laga nr. 120/2016 séu uppfyllt í málinu og að hann skuli fá bættan kostnað sinn við þátttöku í útboðinu.

III

Varnaraðilar byggja að meginstefnu til á því að ekki séu uppfyllt skilyrði til að viðhalda sjálfkrafa stöðvun samningsgerðar í málinu. Kærandi hafi hvorki sýnt fram á né leitt líkur að því að brotið hafi verið gegn lögum nr. 120/2016 eða reglum settum samkvæmt þeim við umrædd innkaup eða að brotin séu þess eðlis að þau geti leitt til ógildingar á ákvörðunum varnaraðila í útboði nr. 21694.

Varnaraðilar krefjast þess að kröfum kæranda verði vísað frá kærunefnd útboðsmála og byggist sú krafa einkum á því að kröfur kæranda, sem lúta að því að tiltekinn skilmáli í útboðsgögnum verði felldur niður og að útboðið verði ógilt í heild sinni, hafi borist utan kærufresta samkvæmt 1. mgr. 106. gr. laga nr. 120/2016. Þá krefjast varnaraðilar þess að kröfum kæranda sem lúta að því að ákvörðun þeirra um að gefa honum núll stig fyrir mat á fyrri sýningum verði vísað frá vegna vanreifunar. Eins og leiða megi af grein 1.5.3 í útboðsgögnum hafi verið gerð krafa um að bjóðendur skiluðu inn til mats upplýsingum um tvær tilteknar fyrri sýningar. Bjóðendum hafi verið gert að skila inn myndbandi, allt að 10 mínútum að lengd fyrir hvora sýningu og textalýsingu, að hámarki 1000 orð fyrir hvora sýningu. Kærandi hafi einungis skilað inn 3 mínútna myndbandi sem hafi innihaldið öryfirlit yfir 15 fyrri sýningar. Þá hafi kærandi skilað inn lista yfir fyrri verk aðalhönnuðar sem hafi einungis innihaldið einfalda upptalningu á tuga fyrri sýninga. Stór hluti af málatilbúnaði kæranda byggi alfarið á því að kærandi hafi átt rétt á því að skila textalýsingu til viðbótar fyrri gögnum. Kærandi hafi því á engan hátt leitast við að hnekkja mati varnaraðila um að myndbandið sem hann skilaði með tilboði sínu hafi ekki uppfyllt skilyrði útboðsgagna þrátt fyrir að hafa verið upplýstur um annmarka þess eðlis í tölvupósti 24. nóvember 2022. Þegar af þessum sökum verði að vísa frá óljósri kröfu kæranda um að kærunefnd útboðsmála felli úr gildi ákvörðun varnaraðila enda verði ekki ráðið af málatilbúnaði kæranda að tilboð hans hafi uppfyllt kröfur útboðsgagna varðandi grein 1.5.3 og hafi verið samanburðarhæft við önnur tilboð. Af sömu ástæðum hafi kærandi ekki leitt neinar líkur að því að hann hafi átt raunhæfan möguleika á því að verða valinn í útboðinu og skuli því einnig vísa frá kröfu hans um álit á skaðabótaskyldu.

Varnaraðilar taka fram að kærandi hafi hvorki skilað inn fullnægjandi né samanburðarhæfum upplýsingum og hafi því ekki verið unnt að gefa tilboðinu stig samkvæmt grein 1.5.3 í útboðsgögnum. Með tilboði kæranda hafi fylgt 3 mínútna myndband með upplýsingum um 15 sýningar og hafi því ekki verið hægt að ráða hvaða tvær sýningar hafi átt að koma til mats. Að auki hafi verulega skort á upplýsingar um fyrri sýningar í myndbandinu enda hafi þar einungis fáeinum setningum verið varið í að gera grein fyrir hverri og einni sýningu. Þá hafi kærandi ekki skilað inn textalýsingu á fyrri sýningum. Skorti því bæði á að tilboðið hafi verið sett fram með samanburðarhæfum hætti við önnur tilboð og að nauðsynlegar upplýsingar hafi fylgt svo unnt hafi verið að leggja efnislegt mat á fyrri sýningar. Það sé meginregla útboðsréttar að bjóðendur beri ábyrgð á tilboði sínu og að því sé skilað í samræmi við kröfur útboðsgagna. Þær kröfur sem gerðar hafi verið til bjóðenda samkvæmt grein 1.5.3, sbr. einnig svör við fyrirspurnum nr. 34 og 35, hafi verið skýrar og afdráttarlausar og hafi kærandi vitað eða mátt vita um þessar kröfur. Hafi kærandi þannig spurt sérstaklega út í það í fyrirspurn nr. 37 hvort það stæðist lög um opinber innkaup að varnaraðilar hafi lagt fyrir bjóðendur að skila inn tveimur myndböndum til mats á fyrri sýningum sem staðreyni að hann hafi vitað af svörum sem lutu að kröfunni á fyrirspurnartíma.

Af málatilbúnaði kæranda megi ráða að hann sé sammála varnaraðilum um að þau gögn sem hann hafi skilað vegna hönnunar fyrri sýninga hafi ekki samræmst kröfum útboðsins og virðist aðeins deilt um hvort kæranda hafi verið heimilt að skila inn frekari gögnum vegna gæðamats eftir opnun tilboða. Varnaraðilar halda því fram að slík heimild hafi ekki verið til staðar eftir 5. mgr. 66. gr. laga nr. 120/2016 með hliðsjón af orðalagi ákvæðisins, forsögu þess og fyrirliggjandi dóma- og úrskurðarframkvæmd. Er í því samhengi aðallega á það bent að gera verði skýran greinarmun á heimildum bjóðenda til að leggja fram ný gögn eftir opnun tilboða, eftir því hvort slíkar lagfæringar varði gildi tilboðs eða mat á innihaldi þess samkvæmt valforsendum útboðsins og þar með samkeppnisgrundvöll þess og hvort að viðbótargögnin hafi legið fyrir við opnun tilboða eða verið útbúin eftir það tímamark. Bjóðendur megi þannig ekki útbúa og skila inn nýjum gögnum sem hafi efnisleg áhrif að loknum tilboðsfresti, enda sé þar með verið að heimila framlagningu nýs tilboðs sem bjóðandi hafi notið lengri tilboðsfrests til að leggja fram. Fljótlega eftir að varnaraðilar hafi sent beiðni á kæranda um framlagningu frekari gagna hafi varnaraðilum orðið ljóst að ekki hafi verið unnt að gefa kæranda kost á að leggja fram gögnin í ljósi jafnræðis- og samkeppnissjónarmiða. Gögnin hafi þannig bæði átt að koma til gæðamats og verið útbúin eftir opnun tilboða. Heimild til handa kæranda til að leggja fram frekari gögn hefði þannig falið í sér að kæranda hefði verið gefinn kostur á að breyta grundvallarþáttum tilboðs síns eftir opnun tilboða og við það hefði hann notið lengri tilboðsfrests en aðrir þátttakendur útboðsins.

Varnaraðilar hafna röksemdum um að eiginmaður forstöðumanns varnaraðila Árnastofnunar hafi verið vanhæfur til að sitja í dómnefnd útboðsins samkvæmt hæfisreglum stjórnsýslulaga nr. 37/1993. Af málsástæðum kæranda megi að engu leyti að ráða hvaða einstaklegu og verulega hagsmuni forstöðumaður Árnastofnunar hafi af mati dómnefndar á tilboði kæranda eða að óhlutdrægni nefndarmanns verði af þeim sökum dregin í efa með réttu. Fullyrðingar kæranda um ætlaða persónulega óvild forstöðumannsins séu með öllu órökstuddar og virðast reistar á þeim veika grunni að það eitt, að kærandi hafi áður neytt lögbundins réttarúrræðis á grundvelli IX. kafla laga nr. 120/2016 í málum gegn varnaraðila, hafi vakið upp sterkar persónulegar tilfinningar hjá forstöðumanninum og maka hans gagnvart kæranda. Fjandskapur við aðila máls geti valdið vanhæfi samkvæmt 6. tölul. 1. mgr. 3. gr. laga nr. 37/1993 en slíkur fjandskapur þurfi þó að vera þess eðlis að um sannanlegar hlutlægar ástæður sé að ræða sem almennt verði til þess fallnar að draga óhlutdrægni í efna, svo sem ef slegið hafi í brýnu milli fólks, aðilar hafi sýnt af sér óviðeigandi framkomu eða viðhaft ósæmilegt orðalag. Fái þessi túlkun stoð í niðurstöðu í málum umboðsmanns Alþingis nr. 377/1990 og nr. 865/1993. Varnaraðilar telja kæranda hafa á engan hátt sýnt fram á að ætluð óvild forstöðumannsins í garð kæranda leiði til vanhæfi eiginmanns hennar sem nefndarmanns samkvæmt 6. tölul. 1. mgr. 3. gr. stjórnsýslulaga. Af gögnum málsins sé ljóst að engar vanhæfisástæður séu fyrir hendi í málinu og sé fullyrðingum kæranda um annað alfarið hafnað. Þvert á móti þyki sýnt fram á að varnaraðilar hafi við skipun dómnefndar, undirbúning og gerð útboðsgagna sýnt vandaða stjórnsýsluhætti sem hafnir séu yfir vafa og til þess fallnir að tryggja hlutleysi og málefnalegar forsendur við val á tilboði. Sé framkvæmdin til samræmis við þær faglegu og stjórnunarlegu skyldur sem forstöðumaður Árnastofnunar hafi gagnvart stofnun sinni og sínum fagráðherra, sbr. 38. gr. laga nr. 70/1996 um réttindi og skyldur starfsmanna ríkisins. Þá benda varnaraðilar á að það hafi verið varnaraðili Ríkiskaup en ekki dómnefnd sem hafi tekið ákvörðun um að gefa kæranda enginstig vegna annmarka á þeim gögnum sem fylgdu tilboði hans hvað snerti grein 1.5.3. Ætlað vanhæfi eins dómnefndarmanns hafi þar með ekkert um það að segja.

Studio MB segist ekki hafa forsendur til þess að tjá sig um ætlaða annmarka á tilboði kæranda. Studio MB tekur meðal annars fram að tilboð þess hafi verið í fullu samræmi við útboðsgögn og hafi fyrirtækið skilað inn tveimur myndbandskynningum og textalýsingum að tilskilinni lengd. Þá hafi Studio MB á engum tímapunkti verið í vafa um hvaða kröfur hafi verið gerðar til bjóðenda að þessu leyti.

IV

Leggja verður til grundvallar að fyrirhuguð innkaup varnaraðila teljist vera kaup á annarri sértækri þjónustu í skilningi VIII. kafla laga nr. 120/2016 um opinber innkaup, sbr. úrskurð kærunefndar útboðsmála 16. desember 2022 í máli nr. 34/2022 sem varðaði sama útboð. Í þeim úrskurði var einnig lagt til grundvallar að framsetning á valforsendum útboðsins, sem og nánari ákvörðun um vægi þeirra, rúmaðist innan þess svigrúms sem varnaraðilar hefðu við ákvörðun um það hvaða forsendur þeir legðu til grundvallar mati á tilboðum. Þá yrði ekki séð að valforsendurnar færu að öðru leyti í bága við fyrirmæli 94. gr. laga nr. 120/2016 eða þær meginreglur sem gilda um innkaup samkvæmt 15. gr. laganna.

Samkvæmt 3. mgr. 92. gr. laga nr. 120/2016 gilda ákvæði VIII., XI. og XII. kafla um innkaup samkvæmt VIII. kafla en lögin gilda að öðru leyti ekki nema annað sé tekið fram. Verður því að meginstefnu til að leysa úr ágreiningi aðila á grundvelli ákvæða kaflans og þeim meginreglum sem gilda um innkaup samkvæmt 15. gr. laganna. Þá ber til þess að líta að sérreglum VIII. kafla er ætlað að veita kaupendum svigrúm umfram það sem þeir hefðu samkvæmt almennum ákvæðum laga um opinber innkaup, sbr. fyrrnefndan úrskurð nefndarinnar í máli nr. 34/2022.

Af framangreindu leiðir að 86. gr. laga nr. 120/2016, sem mælir fyrir um biðtíma samningsgerðar og er að finna í VI. kafla, á ekki við um innkaup samkvæmt VIII. kafla, sbr. úrskurð kærunefndar útboðsmála 6. apríl 2018 í máli nr. 25/2017. Gat kæra málsins því ekki haft í för með sér sjálfkrafa stöðvun samningsgerðar eftir 1. mgr. 107. gr. laga nr. 120/2016.

Samkvæmt framangreindu er í ákvörðun þessari til úrlausnar krafa kæranda um stöðvun samningsgerðar um stundarsakir en skilja verður málatilbúnað varnaraðila með þeim hætti að þeir krefjist þess að þeirri kröfu verði hafnað. Samkvæmt 1. mgr. 110. gr. laga nr. 120/2016 um opinber innkaup, sem er að finna í XI. kafla laganna, er kærunefnd útboðsmála, að kröfu kæranda, heimilt að stöðva samningsgerð um stundarsakir þar til endanlega hefur verið skorið úr kæru, enda hafi verulegar líkur verið leiddar að broti gegn lögunum eða reglum settum samkvæmt þeim við tiltekin innkaup sem leitt getur til ógildingar ákvörðunar eða annarra athafna varnaraðila.

Það er meginregla útboðsréttar að bjóðendur bera ábyrgð á tilboðum sínum og að þeim sé skilað í samræmi við kröfur útboðsgagna, eftir atvikum eins og þeim hefur verið breytt eða þau nánar skýrð við meðferð útboðsins, sbr. úrskurð kærunefndar útboðsmála 20. september 2022 í máli nr. 15/2022.

Aðilar deila aðallega um þann hluta útboðsins sem lýtur að stigagjöf fyrir fyrri sýningar en varnaraðilar gáfu tilboði kæranda engin stig í þeim hluta. Eins og áður hefur verið rakið kom fram í grein 1.5.3 í útboðsgögnum að bjóðandi ætti að velja og kynna tvær fyrri sýningar sem hann hefði gert sem aðalhönnuður á síðastliðnum tíu árum. Valnefnd útboðsins var falið að meta fyrri sýningar í samræmi við forsendur sem voru nánar raktar í grein 1.5.3 og gátu bjóðendur fengið að hámarki 33 stig. Svo sem fyrr greinir kom fram í svari varnaraðila við fyrirspurn nr. 14 að bjóðendur ættu tilgreina þær tvær sýningar sem skyldu koma til mats með því að fylla út viðauka III í útboðsgögnum.

Í grein 1.5.3 var ekki tiltekið hvernig bjóðendur ættu að standa að kynningu fyrri sýninga. Eins og áður hefur verið rakið útskýrði varnaraðili Ríkiskaup, með svörum við fyrirspurnum nr. 34 og 35, að bjóðendur skyldu leggja fram myndbandskynningu og textalýsingar. Jafnframt að kynningarnar mættu að hámarki vera þúsund orð, auk mynda, og að hámarki 10 mínútur fyrir hvora sýningu um sig. Að fengnum framangreindum svörum verður að telja að skýrlega hafi legið fyrir hvaða gögnum bjóðendur skyldu skila til mats samkvæmt grein 1.5.3. Þá ber til þess að líta að fyrirspurnir og svör við þeim urðu hluti útboðsgagna, sbr. grein 1.1.1 í útboðsgögnum.

Kærunefnd útboðsmála hefur kynnt sér tilboðsgögn kæranda. Í samræmi við svar við fyrirspurn nr. 14 tilgreindi kærandi tvær sýningar í viðauka III sem skyldu koma til mats, annars vegar „Die Sammlung/The collection“ og hins vegar „Tutankhamun-Gallery“. Kærandi lagði á hinn bóginn ekki fram textalýsingar vegna þessara sýninga heldur virðist hafa lagt fram skjal sem innihélt upptalningu á nokkur hundruð sýningum sem aðalhönnuður hans hafði komið að. Þá var í myndbandskynningu kæranda, sem var rúmlega þrjár mínútur að lengd, ekki aðeins fjallað um þessar tvær sýningar heldur einnig átta aðrar.

Af fyrirliggjandi gögnum er ljóst að þessi frágangsháttur kæranda skapaði vandkvæði við yfirferð tilboða. Í þessu samhengi ber til þess að líta að einn af aðilunum í valnefndinni sá sér upphaflega ekki fært að meta fyrri sýningar kæranda til stiga og ítrekaði erfiðleika sína þegar hann afhenti Ríkiskaupum matsblað sitt. Í matsblöðum tveggja annarra aðila er síðan sérstaklega tiltekið að takmarkaðar upplýsingar hafi legið fyrir og má ráða af matsblaði annars þessa aðila að hann hafi sjálfur leitað að upplýsingum um verðlaun fyrir fyrri sýninga og gefið stig í samræmi við upplýsingar sem hann fann á veraldarvefnum. Loks verður ekki skýrlega ráðið af fyrirliggjandi matsblöðum hvort að stigagjöf valnefndarinnar hafi miðast við þær tvær sýningar sem kærandi tilgreindi á viðauka III eða þær tíu sýningar sem fjallað var um í myndbandi hans.

Í kjölfar fyrirspurnar varnaraðila Ríkiskaupa 22. nóvember 2022 lagði kærandi fram nokkuð ítarlega textalýsingu á þeim tveimur sýningum sem hann hafði tilgreint í viðauka III. Að mati kærunefndar útboðsmála þykir mega miða við að varnaraðilum hafi verið óheimilt að taka tillit til skjalsins með vísan til meginreglu opinberra innkaupa um jafnræði bjóðenda, sbr. 1. mgr. 15. gr. laga nr. 120/2016, enda hefði kærandi að öðrum kosti fengið meiri tíma en aðrir bjóðendur til að útbúa og skila inn gögnum varðandi atriði sem áttu að liggja fyrir við skil tilboða og sem voru til þess fallin að hafa bein áhrif á stigagjöf í útboðinu.

Samkvæmt öllu framangreindu virðist sem tilboð kæranda hafi ekki verið sett fram í samræmi við kröfur útboðsgagna og ekki samanburðarhæft við önnur tilboð. Eins og málið liggur fyrir nú er ekki ástæða til að ætla að hróflað verði við þeirri ákvörðun varnaraðila að gefa kæranda engin stig í tengslum við mat á fyrri sýningum samkvæmt grein 1.5.3.

Málatilbúnaður kæranda lýtur einnig að ætluðu vanhæfi einstaklings sem sat í valnefnd útboðsins en hann er maki forstöðumanns varnaraðila Árnastofnunar. Röksemdir kæranda að þessu leyti byggjast á ætlaðri óvild forstöðumannsins í hans garð vegna fyrri kærumála sem hafa verið rekin á milli aðila í tengslum við útboð fyrirhugaðrar sýningar. Leysa verður úr þessum röksemdum eftir 6. tölul. 1. mgr. 3. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993, sbr. 121. gr. laga nr. 120/2016, en samkvæmt ákvæðinu er nefndarmaður vanhæfur til meðferðar máls ef að öðru leyti eru fyrir hendi þær aðstæður sem eru fallnar til þess að draga óhlutdrægni hans í efa með réttu. Að mati kærunefndar útboðsmála er ekkert í fyrirliggjandi gögnum sem styður röksemdir kæranda um ætlaða óvild forstöðumannsins í hans garð og er tilvísun til fyrri kærumála, ein og sér, ekki nægjanleg í þessum efnum. Þykir því mega miða við að umræddur nefndarmaður hafi ekki verið vanhæfur til að sitja í valnefnd útboðsins.

Samkvæmt öllu framangreindu og að virtum fyrirliggjandi gögnum og málatilbúnaði aðila að öðru leyti þykir mega miða við, eins og málið liggur fyrir nú, að ekki hafi verið leiddar verulegar líkur að broti gegn lögum nr. 120/2016 eða reglum settum samkvæmt þeim sem geti leitt til ógildingar ákvörðunar eða annarra athafna varnaraðila. Að þessu gættu verður að telja að skilyrði 1. mgr. 110. gr. laga nr. 120/2016 séu ekki uppfyllt í málinu og verður því að hafna kröfu kæranda um að samningsgerð verði stöðvuð um stundarsakir.

Ákvörðunarorð:

Kröfu kæranda, Gagarín ehf., um stöðvun á samningsgerð milli varnaraðila, Ríkiskaupa fyrir hönd Stofnunar Árna Magnússonar í íslenskum fræðum, og Studio MB í kjölfar útboðs nr. 21694 auðkennt „Design for Arni Magnusson – Institute for Icelandic studies“, er hafnað.

Reykjavík, 31. janúar 2023

Reimar Pétursson

Kristín Haraldsdóttir

Auður Finnbogadóttir