Úrskurður nr. 252/2017

KÆRUNEFND ÚTLENDINGAMÁLA

Þann 27. apríl 2017 er kveðinn upp svohljóðandi

úrskurður nr. 252/2017

í stjórnsýslumáli nr. KNU17030020

Kæra […]

á ákvörðun

Útlendingastofnunar

I. Kröfur, kærufrestir og kæruheimild

Þann 14. mars 2017 kærði […], fd. […], ríkisborgari […] (hér eftir nefndur kærandi) ákvörðun Útlendingastofnunar, dags. 1. mars 2017, um að synja honum um alþjóðlega vernd á Íslandi ásamt því að synja honum um dvalarleyfi á grundvelli 74. og 78. gr. laga nr. 80/2016 um útlendinga.

Kærandi krefst þess aðallega að hin kærða ákvörðun verði felld úr gildi og að kæranda verði veitt viðbótarvernd með vísan til 2. mgr. 37. gr. laga um útlendinga. Til vara krefst kærandi þess að hin kærða ákvörðun verði felld úr gildi og að kæranda verði veitt dvalarleyfi á Íslandi af mannúðarástæðum, sbr. 1. mgr. 74. gr. laga um útlendinga. Til þrautavara krefst kærandi þess að ákvörðun Útlendingastofnunar verði felld úr gildi hvað varðar brottvísun og endurkomubann kæranda.

Fyrrgreind ákvörðun er kærð á grundvelli 7. gr. laga um útlendinga og barst kæran fyrir lok kærufrests.

II. Málsatvik og málsmeðferð

Kærandi sótti um alþjóðlega vernd hér á landi þann 27. nóvember 2016. Kærandi kom í viðtal hjá Útlendingastofnun m.a. þann 21. febrúar 2017 ásamt talsmanni sínum. Með ákvörðun, dags. 1. mars 2017, synjaði Útlendingastofnun kæranda um alþjóðlega vernd ásamt því að synja honum um dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða og dvalarleyfi á grundvelli sérstakra tengsla við Ísland. Var sú ákvörðun kærð til kærunefndar útlendingamála þann 14. mars 2017. Kærunefnd barst greinargerð kæranda þann 20. mars 2017.

III. Ákvörðun Útlendingastofnunar

Við meðferð máls kæranda hjá Útlendingastofnun byggði hann umsókn sína um alþjóðlega vernd á því að honum sé hótað í heimaríki sínu, hann sé ekki öruggur og geti ekki leitað til lögreglu í heimaríki. Kærandi sé einnig sykursjúkur. Jafnframt búi hann við bág efnahagsleg kjör.

Niðurstaða ákvörðunar Útlendingastofnunar í máli kæranda var sú að kærandi sé ekki flóttamaður og honum skuli synjað um alþjóðlega vernd á Íslandi skv. ákvæðum 37. og 40. gr. laga um útlendinga. Kæranda var jafnframt synjað um dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða og vegna sérstakra tengsla við landið skv. 74. gr. og 78. gr. laga um útlendinga. Þá taldi stofnunin að ákvæði 42. gr. laga um útlendinga stæði endursendingu til heimaríkis ekki í vegi.

Kæranda var vísað frá landinu á grundvelli d-liðar 1. mgr. 106. gr. laga um útlendinga. Útlendingastofnun tilkynnti kæranda jafnframt að kæra frestaði ekki réttaráhrifum ákvörðunarinnar, með vísan til I. ákvæðis til bráðabirgða við lög um útlendinga, sbr. lög nr. 124/2016. Kæranda var brottvísað frá landinu með vísan til 2. tölul. b-liðar 2. mgr. 98. gr. laga um útlendinga, sbr. b-liðar 2. mgr. 104. gr. laganna. Var kæranda ákveðið endurkomubann hingað til lands í tvö ár, sbr. 101. gr. sömu laga.

IV. Málsástæður og rök kæranda

Í greinargerð kæranda kemur fram að vinur kæranda hafi fengið lán hjá okurlánurum í heimaríki þeirra og nú séu þeir báðir ofsóttir af okurlánurunum sem krefjist alltaf frekari greiðslna frá þeim. Kærandi hafi orðið fyrir árás af hendi okurlánaranna í strætisvagni 20 dögum áður en hann hafi haldið til Íslands. Kærandi kveður lögreglu í heimaríki ekki getað verndað sig þar sem mikil spilling ríki innan lögreglunnar. Þá sé kærandi [...] og hafi átt í erfiðleikum með að fá viðeigandi lyf þar sem aðeins efnað fólk fái læknisaðstoð við hæfi í […].

Til stuðnings aðalkröfu vísar kærandi til ákvæðis 2. mgr. 37. gr. laga um útlendinga og samspil þess við m.a. 3. gr. mannréttindasáttmála Evrópu, 6. og 7. gr. alþjóðasamnings um borgaraleg og stjórnmálaleg réttindi, 3. gr. samnings gegn pyndingum og annarri grimmilegri, ómannlegri eða vanvirðandi meðferð eða refsingu og 15. gr. tilskipunar Evrópusambandsins nr. 2004/83/EB um lágmarksskilyrði til að ríkisborgarar þriðju landa eða ríkisfangslausir einstaklingar teljist flóttamenn eða menn sem að öðru leyti þarfnist alþjóðlegrar verndar og um inntak slíkrar verndar. Tilskipunin hafi nú verið uppfærð með tilskipun nr. 2011/95/ESB. Í ll. kafla tilskipunarinnar séu talin upp þau viðmið sem hafa beri til hliðsjónar við mat á þörf einstaklingsins fyrir alþjóðlegri vernd. Skuli slíkt mat fara fram á einstaklingsgrundvelli og verði m.a. að meta hvort hægt sé með sanngjörnum hætti að ætlast til þess að umsækjandi leiti verndar stjórnvalda í viðkomandi ríki. Í 3. gr. Flóttamannasamnings Sameinuðu þjóðanna sé lagt bann við því að mismuna flóttamönnum eftir ættlandi. Fari stjórnvöld þá leið að meta umsóknir eingöngu eftir heimaríki kæranda leiði það til ómálefnalegrar málsmeðferðar sem byggi á staðalímyndum í stað sjálfstæðs mats á aðstæðum hvers og eins.

Í greinargerð er fjallað almennt um ástand mannréttindamála í […]. Mannréttindasamtök hafi lýst yfir alvarlegum áhyggjum af ástandinu í landinu og segja […]stjórnvöld hafa fullkomlega brugðist skyldu sinni til að virða mannréttindi. Í skýrslu um gegnsæi og áreiðanleika opinberra stofnana í […] komi fram að 70% borgara telji að mikil spilling ríki hjá stjórnvöldum og minnihluti íbúanna telji að aðgerðir stjórnvalda í baráttunni við spillingu hafi skilað árangri. Auðvelt sé að komast til áhrifa með fjármunum og mikil spilling ríki í tengslum við fjármögnun kosninga þrátt fyrir að gildandi lög eigi að koma í veg fyrir það. Ekki sé skilvirkt aðhald í ríkinu og viðurlögum sem liggi við brotum tengdum spillingu sé ekki beitt í framkvæmd. Helstu vandamál tengd mannréttindum í heimaríki kæranda séu mikil spilling innan stjórnvalda, dómstóla og lögreglunnar. Vegna framangreindrar spillingar sé ekki víst að kæranda verði veitt fullnægjandi vernd gegn þeim sem ofsæki hann snúi hann aftur til heimaríkis.

Varðandi varakröfu kæranda kemur fram í greinagerð að í athugasemdum sem fylgdu frumvarpi til laga nr. 115/2010, um breytingar á þágildandi lögum um útlendinga, komi fram í sérstökum athugasemdum að ekki sé um tæmandi talningu að ræða í 12. gr. f (nú 1. mgr. 74. gr.) laganna á forsendum dvalarleyfis á grundvelli mannúðarsjónarmiða, þar sem veita verði stjórnvöldum svigrúm við mat á því hvenær rétt sé að veita dvalarleyfi samkvæmt greininni. Taka verði mið af svipuðum sjónarmiðum og gert sé í málum skv. VII. kafla laganna (nú IV. kafla) s.s. almennra aðstæðna í heimaríki hælisleitanda, þ.á m. hvort grundvallarmannréttindi séu nægilega tryggð. Þá sé í greinagerð frumvarpsins einnig vikið að félagslegum aðstæðum og þar komi fram að líta verði til þess hvort útlendingur hafi þörf á vernd vegna félagslegra aðstæðna í heimaríki og fari verndarþörf þjóðfélagshópa eftir aðstæðum í hverju máli. Enn fremur sé tekið fram að með mjög íþyngjandi félagslegar aðstæður sé átt við alvarlegar aðstæður í heimaríki, t.d. viðvarandi mannréttindabrot eða þá aðstöðu að stjórnvöld veiti þegnum sínum ekki vernd gegn ofbeldisbrotum eða glæpum.

Telur kærandi að uppfyllt séu skilyrði 1. mgr. 74. gr. laga um útlendinga þar sem yfirvöld í heimaríki séu spillt og lögregla og réttarkerfi séu í lamasessi. Þá sé kærandi sykursjúkur og hafi átt erfitt með að fá fullnægjandi lyf í heimaríki sínu. Jafnframt búi kærandi við bágar fjárhagslegar aðstæður.

Kærandi gerir þá þrautavarakröfu að ákvörðun Útlendingastofnunar, hvað varðar brottvísun og endurkomubann, verði felld úr gildi. Ákvörðun Útlendingastofnunar um að fella niður frest kæranda til þess að yfirgefa landið sjálfviljugur samkvæmt 2. mgr. 104. gr. útlendingalaga sé í andstöðu við meðalhófsreglu 12. gr. stjórnsýslulaga og vitnar kærandi til athugasemda við ákvæðið í frumvarpi því sem varð að lögum máli sínu til stuðnings. Kærandi vísar jafnframt í upplýsingar á heimasíðu Útlendingastofnunar og bendir á að svo virðist sem ákvörðun stofnunarinnar um endurkomubann kæranda hafi ekki tengst atvikum í máli kæranda sjálfs, heldur hafi hún verið hluti af því markmiði stjórnvalda að sporna við komu fólks í hælisleit til Íslands. Stofnunin hafi ekki tekið tillit til hagsmuna og réttinda kæranda líkt og áskilið sé. Einnig sé ljóst að völ hafi verið á fleiri úrræðum til að ná tilsettu markmiði, sem geti talist vægari í garð kæranda. Af hálfu kæranda er einnig vitnað til úrskurða kærunefndar í málum nr. 62/2017 og 63/2016, sem séu áþekk máli kæranda, og sjónarmið nefndarinnar varðandi brottvísun og endurkomubann reifuð. Í greinargerð kemur fram að í máli kæranda hafi Útlendingastofnun lítillega breytt rökstuðningi sínum fyrir því að fella niður frestinn í 2. mgr. 104. gr. en af hálfu kæranda sé sú breyting ekki talin bæta úr þeim ágöllum sem kærunefnd telji vera á ákvörðunum stofnunarinnar í fyrrgreindum málum. Kærandi telji að í máli hans bendi ekkert til þess að fram hafi farið mat á því hvort vægara úrræði eða vægari beiting úrræða gæti komið til greina út frá persónulegum aðstæðum hans. Enginn rökstuðningur felist í ákvörðun Útlendingastofnunar fyrir því af hverju kæranda hafi ekki verið veittur frestur til að yfirgefa landið annar en almenn tilvísun til laga og atvika málsins. Hvorki sé að finna vísbendingar um hvaða upplýsingar hafi legið til grundvallar mati stofnunarinnar á því hvort beiting brottvísunar og endurkomubanns samrýmist meðalhófsreglunni né gögn varðandi hvort beiting vægari úrræða gætu náð markmiðum stjórnvalda um fækkun tilhæfulausra umsókna um alþjóðlega vernd og aukið skilvirkni við meðferð slíkra umsókna.

Þá er bent á það af hálfu kæranda að skv. jafnræðisreglu stjórnsýslulaga beri stjórnvöldum skylda til að taka afstöðu til sjónarmiða um réttmætar væntingar málsaðila þegar stjórnsýsluframkvæmd sé breytt. Það hafi Útlendingastofnun ekki gert og því sé um annmarka að ræða á ákvörðun í máli kæranda. Þessu til skýringar vísar kærandi til álits umboðsmanns Alþingis í máli nr. 3307/2001.

Af hálfu kæranda er því einnig haldið fram að Útlendingastofnun hafi verið óheimilt að ákveða að kæranda skyldi ekki veittur frestur til að hverfa á brott af landinu með vísan til 2. mgr. 104. gr. laga um útlendinga þar sem umsókn hans sé ekki bersýnilega tilhæfulaus. Enn fremur hafi stofnunni verið óheimilt að ákveða kæranda brottvísun með vísan til 3. mgr. 102. gr. laga um útlendinga. Þá sé ákvörðun um endurkomubann í andstöðu við 1. mgr. 32. gr. laga um útlendinga.

Þá er því haldið fram af hálfu kæranda að birting hinnar kærðu ákvörðunar uppfylli ekki skilyrði 5. mgr. og 6. mgr. 57. gr. reglugerðar um útlendinga nr. 53/2003 að því er varðar gildi endurkomubannsins á landssvæðum allra Schengen ríkjanna. Gerð sé athugasemd við að hvergi sé í ákvörðuninni minnst á að endurkomubannið gildi á landssvæðum allra Schengen ríkjanna þrátt fyrir að ákvæði reglugerðarinnar geri þá kröfu að útlendingur sé upplýstur um hvort ákvörðun um brottvísun og endurkomubann sé skráð í Schengen upplýsingakerfið eða ekki. Þá komi heldur ekki fram að brot gegn endurkomubanni

sé refsivert. Þar af leiðandi uppfylli birting ákvörðunarinnar ekki skilyrði ákvæða 57. gr. reglugerðarinnar.

Kærandi vísar til umfjöllunar í úrskurðum kærunefndarinnar þar sem fram kemur að ákvörðun um skráningu í Schengen upplýsingakerfið sé í höndum ríkislögreglustjóra og falli þar af leiðandi utan úrskurðarvalds nefndarinnar. Kærandi bendir á að skv. 1. mgr. 7. gr. laga um útlendinga nr. 80/2016 sé heimilt að kæra ákvarðanir Útlendingastofnunar og lögreglunnar skv. lögunum til kærunefndarinnar. Hin kærða ákvörðun sé tekin af Útlendingastofnun og á grundvelli laganna og sé ákvörðunin því sem og framkvæmd hennar kæranleg til nefndarinnar. Í lögum nr. 16/2000 sé ekki að finna ákvæði sem skyldi Ríkislögreglustjóra til að tilkynna útlendingi um skráningu í kerfið með sambærilegum hætti og gert er í 6. mgr. 57. gr. reglugerðar um útlendinga. Því megi vera ljóst að markmiðið með ákvæði reglugerðarinnar hafi verið að tilkynning um skráningu í Schengen upplýsingakerfið væri hluti af málsmeðferð vegna ákvörðunar sem tekin sé á grundvelli laga um útlendinga. Þetta komi heim og saman við skyldu Útlendingastofnunar til að leiðbeina útlendingi varðandi réttarstöðu sína. Þrátt fyrir að lögreglan hafi leiðbeiningarskyldu samkvæmt orðalagi 9. mgr. 57. gr. reglugerðar um útlendinga sé ákvörðunin á ábyrgð Útlendingastofnunar og vanræksla umræddrar skyldu því annmarki á framkvæmd ákvörðunar stofnunarinnar. Enn fremur beri Útlendingastofnun sjálfstæða leiðbeiningaskyldu skv. 11. gr. laga um útlendinga sem og 7. gr. stjórnsýslulaga. Af hálfu kæranda sé það því talið að þrátt fyrir að skv. lögum nr. 16/2000 sé Schengen upplýsingakerfið á ábyrgð ríkislögreglustjóra sé í ljósi þess að tilkynning um skráninguna sé hluti af framkvæmd ákvörðunar Útlendingastofnunar, leiðbeiningaskyldu Útlendingastofnunar og ríkra hagsmuna kæranda, rétt og eðlilegt að gera þá kröfu til Útlendingastofnunar að hún gangi úr skugga um það hvort kærandi verði skráður í kerfið eða ekki áður en honum sé birt ákvörðun Útlendingastofnunar. Í öllu falli verði ábyrgðin á að afla þeirra upplýsinga ekki lögð á kæranda.

Í greinargerð kæranda kemur fram að af gögnum málsins megi ráða að kæranda hafi verið veittar almennar leiðbeiningar um lagagrundvöll málsins varðandi framkvæmd synjana umsókna um alþjóðlega vernd og möguleika á ákvörðun endurkomubanns vegna synjana. Hins vegar beri endurrit viðtalsins ekki með sér að Útlendingastofnun hafi að loknu viðtali upplýst kæranda um að málsástæður hans hafi verið bersýnilega tilhæfulausar. Því hafi kæranda ekki verið veittur raunhæfur möguleiki á því að draga umsókn sína til baka og yfirgefa landið. Gera verði ríkar kröfur til þess að leiðbeiningar Útlendingastofnunar um þetta atriði séu nægjanlega skýrar svo kærendur skilji réttarstöðu sína, sbr. fyrrgreinda úrskurði kærunefndar. Því sé á því byggt í máli kæranda að leiðbeiningar Útlendingastofnunar til kæranda hafi ekki verið nægilega skýrar og er þess krafist að ákvörðun Útlendingastofnunar um brottvísun og endurkomubann verði felld úr gildi.

Að lokum er á það bent í greinargerð kæranda að við skoðun á því hvort einstaklingur geti fengið raunverulega vernd í öðrum hluta upprunalands þurfi að fara fram einstaklingsbundið mat á persónulegum aðstæðum viðkomandi auk almennra aðstæðna í landinu. Almennt séu ekki forsendur til að kanna möguleika á flótta innan heimaríkis ef ljóst sé að ríkið skortir vilja og getu til að vernda einstaklinga gegn ofsóknum. Í tilviki kæranda sé vert að líta til þess að heimaríki hans sé mjög lítið land og íbúafjöldi aðeins tvær milljónir. Fórnarlömb ofsókna eigi því takmarkaða möguleika á því að færa sig um set í því skyni að leita verndar. Ekki verði séð að aðstæður kæranda myndu breytast við flutning innanlands í […].

V. Niðurstaða kærunefndar útlendingamála

Lagagrundvöllur

Í máli þessu gilda einkum ákvæði laga um útlendinga nr. 80/2016, sbr. 121. gr. laganna, reglugerð nr. 53/2003 um útlendinga með áorðnum breytingum að því leyti sem hún hefur enn lagastoð, ákvæði stjórnsýslulaga nr. 37/1993, stjórnarskrá lýðveldisins Íslands nr. 33/1944 og mannréttindasáttmáli Evrópu, sbr. lög nr. 62/1994. Jafnframt ber að líta til ákvæða alþjóðasamnings um stöðu flóttamanna frá 1951, ásamt viðauka við samninginn frá 1967, og annarra alþjóðlegra skuldbindinga Íslands á sviði mannréttinda eftir því sem tilefni er til.

Auðkenni

Í ákvörðun Útlendingastofnunar kemur fram að til að sanna á sér deili hafi kærandi framvísað […] vegabréfi. Telur kærunefndin því ljóst að kærandi sé […] ríkisborgari.

Landaupplýsingar

Kærunefnd útlendingamála hefur lagt mat á aðstæður í […] m.a. með hliðsjón af eftirfarandi skýrslum:

[…]

[…] Í ofangreindum gögnum kemur m.a. fram að spilling sé þó nokkur í […]stjórnkerfinu. Yfirvöld hafi hins vegar gripið til ýmissa aðgerða til að sporna við spillingu með misgóðum árangri. Auk þess kemur fram að dómskerfið sé óskilvirkt og meðferð mála taki langan tíma. Þá kemur fram að starfræktar séu stofnanir hjá stjórnvöldum sem taki við kvörtunum vegna misferlis hjá lögreglu, m.a. sé starfandi sjálfstæð stofnun sem heyri undir innanríkisráðuneytið og þá sé einnig hægt að kvarta til umboðsmanns. Þessar stofnanir hafi þó sætt ákveðinni gagnrýni fyrir að vera ekki nægjanlega sjálfstæðar í störfum sínum ásamt því að hafa takmarkaðar valdheimildir. Þá eru grundvallarmannréttindi tryggð samkvæmt stjórnarskrá landsins og […]yfirvöld hafa á undanförnum árum sett á fót landsáætlun til styrktar jafnræðis og útrýmingu mismunar á grundvelli uppruna, kyns, aldurs og líkamlegrar eða andlegar fötlunar.

Fram kemur að í […] séu í gildi sérstök lög um heilbrigðiskerfið sem eiga að tryggja rétt allra íbúa landsins til heilbrigðisþjónustu óháð kynþætti, kyni, aldri, þjóðerni, félagslegum bakgrunni, stjórnmálaskoðunum, fjárhagsstöðu, menningu, tungumáli og eðli veikinda. Atvinnuleysi sé talsvert í landinu en í stjórnarskrá […] sé kveðið á um félagslega vernd og félagslegt öryggi íbúa landsins í samræmi við meginregluna um félagslegt réttlæti. Þar segir enn fremur að ríkið skuli tryggja rétt þeirra sem séu óvinnufærir til aðstoðar. Þá hafi ríkið veitt margvíslega fjárhagsaðstoð þeim borgurum sem þurfi á slíkri aðstoð að halda. Hægt sé að sækja um atvinnuleysisbætur hjá ríkinu en aðeins einn í hverri fjölskyldu geti fengið slíkar bætur á hverjum tíma. Enn fremur kemur fram að lög og reglugerðir um vinnuafl leggi almennt bann við mismunun á grundvelli kynþáttar, kyns, fötlunar, tungumáls, heilsufars, stjórnmálaskoðana, uppruna eða þjóðfélagsstöðu. Þó hafi stjórnvöld ekki framfylgt þessum lögum nægilega þar sem mismunun á grundvelli kyns, fötlunar og þjóðernis hafi verið vandamál í hernum, lögreglunni, seðlabankanum, tollgæslu, ríkisstofnunum og opinberum fyrirtækjum.

Ákvæði 1. mgr. 37. gr. laga um útlendinga

Til að teljast flóttamaður hér á landi þarf kærandi að sýna fram á að aðstæður hans séu slíkar að þær falli undir 1. mgr. 37. gr. laga um útlendinga, sbr. flóttamannasamning Sameinuðu þjóðanna, eða 2. mgr. 37. gr. sömu laga. Kærandi byggir kröfu sína um hæli á því að honum hafi borist alvarlega hótanir frá einstaklingum í heimaríki sínu vegna þess að vinur hans skuldi okurlánurum pening og að lögreglan þar geti ekki verndað hann. Einnig sé kærandi [...] og fái ekki viðeigandi meðferð við sjúkdómnum í heimaríki sínu..

Í 1. mgr. 37. gr. laga nr. 80/2016 um útlendinga, sem byggir á A-lið 1. gr. flóttamannasamningsins, segir:

Flóttamaður samkvæmt lögum þessum telst vera útlendingur sem er utan heimalands síns af ástæðuríkum ótta við að vera ofsóttur vegna kynþáttar, trúarbragða, þjóðernis, aðildar að tilteknum þjóðfélagshópi eða vegna stjórnmálaskoðana og getur ekki eða vill ekki vegna slíks ótta færa sér í nyt vernd þess lands; eða sá sem er ríkisfangslaus og er utan þess lands þar sem hann áður hafði reglulegt aðsetur vegna slíkra atburða og getur ekki eða vill ekki vegna slíks ótta hverfa aftur þangað, sbr. A-lið 1. gr. alþjóðasamnings um réttarstöðu flóttamanna frá 28. júlí 1951 og bókun við samninginn frá 31. janúar 1967, sbr. einnig 38. gr. laga þessara.

Í 38. gr. útlendingalaga eru sett fram viðmið um það hvað felist í hugtakinu ofsóknir skv. 1. mgr. 37. gr., á hvaða grundvelli ofsóknir geta byggst og hvaða aðilar geta verið valdir að þeim. Í 1. mgr. ákvæðisins segir:

Ofsóknir skv. 1. mgr. 37. gr. eru þær athafnir sem í eðli sínu eða vegna þess að þær eru endurteknar fela í sér alvarleg brot á grundvallarmannréttindum, einkum ófrávíkjanlegum grundvallarmannréttindum á borð við réttinn til lífs og bann við pyndingum eða ómannúðlegri eða vanvirðandi meðferð eða refsingu, bann við þrældómi og þrælkun og bann við refsingum án laga. Sama á við um samsafn athafna, þ.m.t. ólögmæta mismunun, sem hafa eða geta haft sömu eða sambærileg áhrif á einstakling.

Í 2. mgr. 38. gr. laga um útlendinga er fjallað um í hverju ofsóknir geta falist. Þá eru þær ástæður sem ofsóknir þurfa að tengjast skilgreindar nánar í 3. mgr. 38. gr. laganna.

Í 4. mgr. 38. gr. kemur fram að þeir aðilar sem geta verið valdir að ofsóknum eða ómannúðlegri eða vanvirðandi meðferð séu:

a. ríkið,

b. hópar eða samtök sem stjórna ríkinu eða verulegum hluta landsvæðis þess,

c. aðrir aðilar, sem ekki fara með ríkisvald, ef sýnt er fram á að ríkið eða hópar eða samtök skv. b-lið, þ.m.t. alþjóðastofnanir, geti ekki eða vilji ekki veita vernd gegn ofsóknum eða meðferð sem fellur undir 2. mgr. 37. gr., m.a. með því að ákæra og refsa fyrir athafnir sem fela í sér ofsóknir.

Almennt ber að telja ótta umsækjanda um alþjóðlega vernd ástæðuríkan ef hann getur á nægilega skýran hátt sýnt fram á að áframhaldandi dvöl í heimaríki sé honum óbærileg af ástæðum sem tilgreindar eru í 1. mgr. 37. gr. eða yrði óbærileg af sömu ástæðum ef hann sneri aftur. Hugtakið „ástæðuríkur ótti við ofsóknir“ inniheldur huglæga og hlutlæga þætti og þarf að taka tillit til hvors tveggja þegar mat er lagt á umsókn um alþjóðlega vernd. Mat á því hvort ótti umsækjanda sé ástæðuríkur getur verið byggt á persónulegri reynslu umsækjanda sem og á upplýsingum um ofsóknir sem aðrir í umhverfi hans eða þeir sem tilheyra sama hópi hafa orðið fyrir. Umsækjandi sem hefur sýnt fram á að hann hafi þegar orðið fyrir ofsóknum í heimaríki, sbr. 1. mgr. 38. gr. laga um útlendinga, eða beinum og marktækum hótunum um slíkar ofsóknir, yrði almennt talinn hafa sýnt fram á ástæðuríkan ótta við slíkar ofsóknir snúi hann aftur til heimaríkis nema talið verði að miklar líkur séu á því að slíkar ofsóknir yrðu ekki endurteknar, t.d. þar sem aðstæður í heimaríki hans hafi breyst. Þótt umsækjandi um alþjóðlega vernd skuli njóta vafa upp að ákveðnu marki, verður umsækjandinn a.m.k. að sýna fram á að ákveðnar líkur séu á að hans bíði ofsóknir í heimaríki. Frásögn umsækjanda og önnur gögn um einstaklingsbundnar aðstæður hans verða því almennt að fá stuðning í hlutlægum og áreiðanlegum upplýsingum um heimaríki umsækjanda, stjórnvöld, stjórnarfar og löggjöf þess. Þá er litið til sambærilegra upplýsinga um ástand, aðstöðu og verndarþörf þess hóps sem umsækjandi tilheyrir eða er talinn tilheyra.

Kærunefnd hefur við mat sitt á umsókn kæranda haft til hliðsjónar handbók Flóttamannastofnunar Sameinuðu þjóðanna um málsmeðferð og viðmið við mat á umsókn um alþjóðlega vernd (Handbook and Guidelines on Procedures and Criteria for Determining Refugee Status, Genf 2011). Þá hefur aðferðarfræði trúverðugleikamats kærunefndar tekið mið af skýrslu Flóttamannastofnunar Sameinuðu þjóðanna og Flóttamannasjóðs Evrópusambandsins um trúverðugleikamat, eftir því sem við á (Beyond Proof: Credibility Assessment in EU Asylum Systems, Brussel 2013).

Kærandi kveðst hafa farið frá heimaríki sínu m.a. vegna efnahagslegra aðstæðna. Efnahagslegar aðstæður teljast almennt ekki til ofsókna í skilningi 1. mgr. 37. gr. laga um útlendinga og ekkert í gögnum málsins bendir til þess að annað eigi við í máli kæranda. Þá kemur fram í þeim gögnum sem að kærunefnd hefur skoðað að í […] sé til staðar félagslegt kerfi sem kærandi geti stuðst við í aðstæðum sínum.

Kærandi hefur ekki lagt fram gögn sem styðja við frásögn hans af atburðarás varðandi árásir og áreiti. Sú staðhæfing kæranda að enga aðstoð sé að fá frá lögreglu og yfirvöldum í […] fær lítinn stuðning í þeim gögnum sem kærunefndin hefur skoðað við meðferð málsins. Þvert á móti bendi gögn til þess að þeir ríkisborgarar […] sem telja að á réttindum sínum sé brotið geti leitað sér aðstoðar og verndar yfirvalda þar í landi og fengið lausn sinna mála. Er það mat kærunefndar að ekki hafi verið sýnt fram á að yfirvöld geti eða vilji ekki veita kæranda viðeigandi vernd, m.a. með því að ákæra og refsa fyrir þær athafnir sem fela í sér ofsóknir. Því er það mat kærunefndar að kærandi hafi ekki ástæðuríkan ótta við ofsóknir skv. 1. mgr. 37. gr. laga um útlendinga.

Með vísan til alls ofangreinds er það niðurstaða kærunefndar að kærandi uppfylli ekki skilyrði 1. mgr. 37. gr. útlendingalaga fyrir viðurkenningu á stöðu sem flóttamaður hér á landi.

Ákvæði 2. mgr. 37. gr. laga um útlendinga

Samkvæmt 2. mgr. 37. gr. útlendingalaga er útlendingur einnig flóttamaður ef, verði hann sendur aftur til heimaríkis síns, raunhæf ástæða er til að ætla að hann eigi á hættu að sæta dauðarefsingu, pyndingum eða annarri ómannúðlegri eða vanvirðandi meðferð eða refsingu eða hann verði fyrir alvarlegum skaða af völdum árása í vopnuðum átökum þar sem ekki er greint á milli hernaðarlegra og borgaralegra skotmarka. Sama gildir um ríkisfangslausan einstakling.

Í ljósi þess sem að framan er rakið og þeirra gagna sem liggja fyrir um heimaríki kæranda telur kærunefndin að aðstæður hans þar séu ekki þannig að þær falli undir ákvæði 2. mgr. 37. gr. laganna. Telur kærunefndin því ljóst að kærandi uppfylli heldur ekki skilyrði 2. mgr. 37. gr. útlendingalaga fyrir viðurkenningu á stöðu sem flóttamaður hér á landi.

Alþjóðleg vernd á grundvelli 40. gr. laga um útlendinga

Þar sem kærunefnd hefur komist að þeirri niðurstöðu að kærandi uppfylli ekki skilyrði 1. eða 2. mgr. 37. gr. laga um útlendinga á kærandi ekki rétt á alþjóðlegri vernd hér á landi, sbr. 40. gr. laga um útlendinga.

Dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða skv. 1. mgr. 74. gr. laga um útlendinga

Samkvæmt 6. mgr. 37. gr. laga um útlendinga skal stjórnvald sem kemst að því að ákvæði 1. eða 2. mgr. 37. gr. laganna eigi ekki við um útlending að eigin frumkvæði taka til skoðunar hvort veita eigi dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða skv. 74. gr. sömu laga. Þrátt fyrir að orðalag 1. mgr. 74. gr. kveði ekki með skýrum hætti á um veitingu dvalarleyfis má skilja af athugasemdum með frumvarpi til laga um útlendinga nr. 80/2016, fyrirsögn greinarinnar og af 6. mgr. 37. gr. laganna að það hafi þó verið ætlunin með ákvæðinu. Kærunefnd telur því rétt að túlka ákvæðið sem heimild til veitingar dvalarleyfis þegar skilyrði þess eru uppfyllt.

Samkvæmt 1. mgr. 74. gr. laga um útlendinga má líta til mannúðarsjónarmiða ef útlendingur getur sýnt fram á ríka þörf fyrir vernd, t.d. af heilbrigðisástæðum eða vegna erfiðra félagslegra aðstæðna viðkomandi eða erfiðra almennra aðstæðna í heimaríki eða í landi sem honum yrði vísað til. Kærunefnd telur, með vísan til orðalags ákvæðisins um „ríka þörf fyrir vernd“ auk lögskýringargagna sem fylgdu greininni, að dvalarleyfi á grundvelli 1. mgr. 74. gr. laga um útlendinga verði ekki veitt nema aðstæður, bæði almennar og sérstakar m.t.t. heilsufars og félagslegra þátta, auk atvika sem þar er vísað til, nái ákveðnu alvarleikastigi þegar málið er virt í heild.

Kærandi hefur greint frá erfiðum efnahagslegum aðstæðum sínum þar sem efnahagsástand í heimaríki hans sé óstöðugt. Í athugasemdum með frumvarpi til laga um útlendinga kemur fram að ákvæðið um dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða yrði að jafnaði ekki talið ná til neyðar af efnahagslegum rótum, svo sem fátæktar, hungursneyðar eða húsnæðisskorts. Við meðferð málsins hafa ekki komið fram gögn sem kalla á að vikið sé frá þeim meginsjónarmiðum sem fram koma í þessum athugasemdum.

Í athugasemdum við frumvarp til laga um útlendinga kemur fram að með ríkri þörf á vernd af heilbrigðisástæðum sé m.a. miðað við að um skyndilegan og lífshættulegan sjúkdóm sé að ræða og meðferð við honum væri aðgengileg hér á landi en ekki í heimaríki viðkomandi. Í þessu sambandi kemur jafnframt fram að meðferð teljist ekki óaðgengileg þótt greiða þurfi fyrir hana heldur er hér átt við þau tilvik þar sem meðferð sé til í heimaríkinu en viðkomandi eigi ekki rétt á henni. Þá kunna að falla undir 1. mgr. 74. gr. mjög alvarlegir sjúkdómar sem ekki teljast lífshættulegir, svo sem ef sýnt þykir að þeir muni valda alvarlegu óbætanlegu heilsutjóni eða óbærilegum þjáningum. Ef um langvarandi sjúkdóm sé að ræða væru ríkari verndarsjónarmið fyrir hendi ef sjúkdómur væri á lokastigi. Jafnframt væri rétt að líta til þess hvort meðferð hafi hafist hér á landi og ekki væri læknisfræðilega forsvaranlegt að rjúfa meðferð, sem og til atriða sem varði félagslegar aðstæður útlendings og horfur hans.

Kærandi hefur greint frá því hann sé [...] og fái ekki þau lyf sem hann þarfnist við sjúkdómnum í heimaríki sínu. Ljóst er af þeim gögnum sem kærunefnd hefur skoðað að kærandi hafi aðgang að almenna heilbrigðiskerfinu í […], enda […] ríkisborgari, og geti því leitað þangað vegna veikinda sinna. Samkvæmt skýrslum sem kærunefnd hefur kynnt sér eru meðferðarúrræði við [...] til staðar og greiðir hið opinbera lyfjakostnað einstaklinga að fullu. Þrátt fyrir frásögn kæranda af takmörkuðum möguleikum á því að fá meðferð við [...] telur kærunefnd, einkum með vísan til framangreindra skýrslna, að kærandi hafi ekki sýnt fram á skort á meðferðarmöguleikum í heimaríki eða veikindi sem nái því alvarleikastigi sem gerð er krafa um þegar litið er til heilsufars við veitingu dvalarleyfis á grundvelli 1. mgr. 74. gr. laga um útlendinga.

Þegar upplýsingar um heimaríki kæranda og gögn málsins eru virt í heild er það niðurstaða kærunefndar að kærandi hafi ekki sýnt fram á aðstæður sem ná því alvarleikastigi að hann teljist hafa ríka þörf á vernd líkt og kveðið er á um í 1. mgr. 74. gr. laga um útlendinga. Því er fallist á það með Útlendingastofnun að aðstæður kæranda í heimaríki séu ekki með þeim hætti að veita beri kæranda dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða, sbr. 1. mgr. 74. gr. laga um útlendinga.

Bann við endursendingu skv. 42. gr. laga um útlendinga

Samkvæmt 1. mgr. 42. gr. laga um útlendinga er ekki heimilt að senda útlending eða ríkisfangslausan einstakling til svæðis þar sem hann hefur ástæðu til að óttast ofsóknir, sbr. 37. og 38. gr., eða vegna svipaðra aðstæðna og greinir í flóttamannahugtakinu er í yfirvofandi hættu á að láta lífið eða verða fyrir ómannúðlegri eða vanvirðandi meðferð. Samkvæmt 2. mgr. sömu greinar er einnig óheimilt að senda útlending til svæðis þar sem ekki er tryggt að hann verði ekki sendur áfram til slíks svæðis sem greinir í 1. mgr.

Með vísan til umfjöllunar að framan um heimaríki kæranda telur kærunefnd að þær aðstæður sem ákvæðið tekur til ekki eiga við í máli kæranda. Kærunefnd telur því að ákvæði 42. gr. laga um útlendinga standi ekki í vegi fyrir endursendingu kæranda þangað.

Brottvísun og endurkomubann

a) Mat á því hvort umsókn sé bersýnilega tilhæfulaus

Ákvörðun Útlendingastofnunar um brottvísun kæranda er byggð á því að skilyrði b-liðar 2. mgr. 104. gr. laga um útlendinga séu fyrir hendi. Samkvæmt ákvæðinu er heimilt að fella niður frest útlendings til að yfirgefa landið sjálfviljugur ef umsókn hans um dvalarleyfi eða alþjóðlega vernd telst bersýnilega tilhæfulaus eða hann hefur vísvitandi gefið misvísandi eða rangar upplýsingar við umsókn.

Lög um útlendinga skilgreina ekki hvað felist í orðalaginu „bersýnlega tilhæfulaus“ í skilningi b-liðar 2. mgr. 104. gr. laganna. Athugasemdir með frumvarpi til laga um útlendinga varpa ekki frekara ljósi á inntak orðalagsins. Þar er þó vísað til þess að ákvæðið sé í samræmi við 7. gr. tilskipunar 2008/115/EB um brottvísun útlendinga í ólögmætri dvöl. Samkvæmt 1. mgr. 7. gr. tilskipunarinnar skal almennt veita útlendingi 7-30 daga frest til að yfirgefa landið en í 4. mgr. greinarinnar kemur fram m.a. að heimilt sé að stytta eða fella niður þennan frest þegar umsókn um löglega dvöl hefur verið hafnað sem bersýnilega tilhæfulausri (e. manifestly unfounded). Samkvæmt upplýsingum sem systurstofnun kærunefndar í Noregi aflaði frá innflytjendayfirvöldum aðildarríkja Evrópusambandsins árið 2014 um túlkun og notkun á hugtakinu „bersýnilega tilhæfulaus umsókn“ (e. manifestly unfounded application) í tengslum við brottvísanir frá aðildarríkjum Schengen-samstarfsins er notkun hugtaksins mismunandi á milli aðildarríkja. Af upplýsingunum má þó sjá að víða er stuðst við þá grunnhugmynd að umsókn geti eingöngu talist bersýnlega tilhæfulaus ef umsækjandi ber aðeins fyrir sig atvik sem ekki geta kallað á vernd, svo sem efnahagslegar eða félagslegar aðstæður, eða að umsóknin feli í sér misnotkun á hæliskerfi viðkomandi ríkis.

Með vísan til orðalags ákvæðis b-liðar 2. mgr. 104. gr. laga um útlendinga er ljóst að svo að til greina komi að veita styttri eða engan frest til að yfirgefa landið sjálfviljugur er ekki nægilegt að umsókn sé tilhæfulaus, hún þarf að vera bersýnilega tilhæfulaus. Af orðalagi ákvæðisins leiðir því að tilhæfuleysi umsóknar þarf að blasa við stjórnvaldi þegar við skoðun málsins. Um er að ræða sérstakt mat á því hvort umsókn sé bersýnilega tilhæfulaus í skilningi ákvæðisins sem þarf að fara fram bæði hjá Útlendingastofnun og hjá kærunefnd. Að mati kærunefndar telst umsókn um dvalarleyfi eða alþjóðlega vernd bersýnilega tilhæfulaus ef:

1. ljóst er, við fyrstu sýn, að málsástæður umsækjanda varða ekki þá þætti sem 1. og 2. mgr. 37. gr. laga um útlendinga taka til,

2. ljóst er, við fyrstu sýn, að málsástæður umsækjanda séu ekki þess eðlis eða nái ekki því alvarleikastigi að þær gætu leitt til þeirrar niðurstöðu að heimilt væri að veita umsækjenda dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða, og

3. að frekara mat og gagnaöflun, þar með talið viðtal við umsækjanda, hafi ekki breytt ofangreindu upphaflegu mati.

Ekki er nægjanlegt að kærandi hafi ríkisfang í ríki sem er á lista Útlendingastofnunar yfir örugg upprunaríki sem vísað er til í 2. mgr. 29. gr. laga um útlendinga. Þó svo að 2. mgr. 104. gr. laganna innihaldi ekki tilvísun til þess lista telur kærunefnd engu að síður að heimilt sé að styðjast við slíkan lista við mat á því hvort umsókn um dvalarleyfi eða alþjóðlega vernd teljist bersýnilega tilhæfulaus, enda eru ákveðin tengsl á milli ákvæða b-liðar 2. mgr. 104. gr. laga um útlendinga og 29. gr. laganna. Í því sambandi tekur kærunefnd þó sérstaklega fram að ákvæði 29. gr. laganna tekur eingöngu til mats á því hvort umsókn um alþjóðlega vernd telst bersýnilega tilhæfulaus en b-liður 2. mgr. 104. gr. laganna tekur jafnframt til þeirra tilvika þegar umsókn um dvalarleyfi er bersýnilega tilhæfulaus.

Kærandi hefur ekki borið fyrir sig ástæðuríkan ótta við ofsóknir vegna þeirra atriða sem tilgreind eru í 1. mgr. 37. gr. laga um útlendinga. Þá hefur hann borið fyrir sig bágar efnahagslegar aðstæður sem ekki falla undir 1. eða 2. mgr. 37. gr. laga um útlendinga. Enn fremur bendir ekkert til þess að veikindi kæranda eða aðrar aðstæður hans í heimaríki nái því alvarleikastigi að þær gætu leitt til þeirrar niðurstöðu að heimilt væri að veita umsækjenda dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða, sbr. 1. mgr. 74. gr. laga um útlendinga en við þetta mat hefur kærunefnd litið til framburðar kæranda í viðtali hjá Útlendingastofnun um ástæður þess að hann hafi ekki fengið fullnægjandi heilbrigðisþjónustu vegna sykursýki í heimaríki. Í þessu sambandi lítur kærunefnd til þess að orðalag 1. mgr. 74. gr. laga um útlendinga mælir fyrir um að aðili þurfi að sýna fram á ríka þörf á vernd og tekur mat stjórnvalda á tilhæfuleysi slíkra umsókna mið af þeirri ábyrgð sem lögð er á aðila að þessu leyti.

Með vísan til framangreinds er fallist á það mat Útlendingastofnunar að umsókn kæranda um dvalarleyfi eða alþjóðlega vernd sé bersýnilega tilhæfulaus, sbr. b-lið 2. mgr. 104. gr. laga um útlendinga.

b) Meðalhófsregla stjórnsýslulaga

Ákvörðun Útlendingastofnunar um að fella niður frest útlendings til að yfirgefa landið sjálfviljugur samkvæmt 2. mgr. 104. gr. laga um útlendinga hefur í för með sér að viðkomandi útlendingi skal vísað úr landi og ákvarðað endurkomubann, sbr. b-lið 2. mgr. 98. gr. og 2. mgr. 101. gr. laganna. Er því um verulega íþyngjandi ráðstöfun að ræða sem hefur ekki einungis í för með sér að viðkomandi einstaklingur fær ekki frest til að hlíta sjálfviljugur ákvörðun stjórnvalda í máli hans heldur jafnframt viðurlög í formi tveggja ára endurkomubanns sem ekki hefði komið til hefði hann fengið og nýtt sér slíkan frest í samræmi við fyrirmæli 2. mgr. 104. gr. laganna. Viðurlögin eru verulega íþyngjandi fyrir viðkomandi útlending m.a. í ljósi möguleika á skráningu endurkomubanns í Schengen upplýsingakerfið.

Samkvæmt meðalhófsreglu 12. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993 skal því aðeins taka íþyngjandi ákvörðun þegar lögmætu markmiði, sem að er stefnt, verður ekki náð með öðru og vægara móti. Skal þess þá gætt að ekki sé farið strangar í sakirnar en nauðsyn ber til.

Kærunefnd tekur undir það sem fram kemur í ákvörðun Útlendingastofnunar í máli kæranda að í ljósi varnaðaráhrifa brottvísunar og endurkomubanns sé beiting úrræðisins í máli kæranda almennt til þess fallin að ná því lögmæta markmiði að stuðla að fækkun bersýnilega tilhæfulausra umsókna frá öruggum upprunaríkjum.

Kærunefnd óskaði eftir upplýsingum og gögnum frá Útlendingastofnun í tengslum við mat á því hvort vægari úrræði en brottvísun og endurkomubann gætu náð þessu lögmæta markmiði. Í svari stofnunarinnar við þeirri fyrirspurn kemur m.a. fram að litið hafi verið til framkvæmdar í öðrum Evrópuríkjum. Var þar vísað til framkvæmdar sænskra innflytjendayfirvalda sem hafa beitt endurkomubanni, ásamt öðrum úrræðum, í því skyni að draga úr fjölda bersýnilega tilhæfulausra umsókna frá öruggum upprunaríkjum. Í skýrslu European Asylum Support Office frá maí 2015 kemur fram að þó að sænsk innflytjendayfirvöld safni ekki gögnum um virkni þessara úrræða megi ætla að flýtimeðferð bersýnilega tilhæfulausra umsókna, beiting endurkomubanns, kynning á sjálfviljugri heimför og úrræði tengd flutningi umsækjenda um alþjóðlega vernd til heimaríkis, virðist hafa átt mikilvægan þátt í fækkun bersýnilega tilhæfulausra umsókna um alþjóðlega vernd þar í landi. Þá kemur fram í svari Útlendingastofnunar að afturköllunum umsókna um alþjóðlega vernd frá ríkisborgurum öruggra upprunaríkja fjölgaði verulega eftir að Útlendingastofnun hóf að beita brottvísun og endurkomubanni við synjun bersýnilega tilhæfulausra umsókna um alþjóðlega vernd.

Þótt upplýsingar frá Útlendingastofnun gefi að mati kærunefndar ekki með skýrum hætti til kynna ákveðnar niðurstöður um hvernig mismunandi úrræði hafi komið að gagni, eða kynnu að koma að gagni, til að draga úr fjölda bersýnilega tilhæfulausra umsókna telur kærunefnd að gögn málsins beri með sér að hjá Útlendingastofnun hafi verið lagður einhver grundvöllur að því mati. Þá liggja ekki fyrir upplýsingar sem benda til þess að stjórnvöld hafi, að óbreyttum lögum um útlendinga, tiltæk önnur og vægari úrræði til að bregðast með almennum hætti við fjölgun bersýnilega tilhæfulausra umsókna um alþjóðlega vernd.

Fyrir liggur mat Útlendingastofnunar, sem kemur fram í ákvörðun stofnunarinnar og er rökstutt þar, á því að framangreindu markmiði verði ekki náð með öðru og vægara móti. Í ljósi fyrirliggjandi upplýsinga telur nefndin sig því ekki, að svo stöddu, hafa forsendur til annars en að leggja mat Útlendingastofnunar til grundvallar við úrlausn málsins.

Kærunefnd fellst því ekki á þá málsástæðu kæranda að sú ákvörðun Útlendingastofnunar að veita kæranda ekki frest til að yfirgefa landið, og þar af leiðandi brottvísa honum og beita hann endurkomubanni, gangi gegn meðalhófsreglu 12. gr. stjórnsýslulaga.

c) Meðferð máls er varðar brottvísun og endurkomubann

Í skýringum sem Útlendingastofnun veitti kærunefnd vegna fyrirspurnar varðandi framkvæmd brottvísunar og endurkomubanns kemur fram að ef aðili ber fyrir sig bersýnilega tilhæfulausar málsástæður sé hann upplýstur um það af fulltrúa Útlendingastofnunar að loknu viðtali. Þótt gögn málsins beri með sér að kæranda hafi verið veittar einhverjar upplýsingar um lagagrundvöll málsins og að afleiðingar þess að umsóknin sé metin bersýnilega tilhæfulaus væru brottvísun og endurkomubann fékk kærandi ekki beinar upplýsingar um að umsókn hans hefði verið metin bersýnilega tilhæfulaus.

Umsókn um alþjóðlega vernd felur í sér upphaf stjórnsýslumáls sem hefst að frumkvæði aðila og getur lokið með ívilnandi ákvörðun um heimild til dvalar hér á landi. Ákvörðun um brottvísun er aftur á móti íþyngjandi ákvörðun sem felur jafnframt í sér viðurlög í formi endurkomubanns sem kann að leiða til ferðatakmarkana á öllu Schengen-svæðinu um lengri tíma. Eðli ákvarðananna er því ólíkt enda eru þær teknar á mismunandi lagagrundvelli. Af þessu leiðir að undirbúningur máls, þar sem eingöngu er til skoðunar umsókn um alþjóðlega vernd og dvalarleyfi af mannúðarástæðum, getur ekki að öllu leyti verið sá sami og undirbúningur máls þar sem jafnframt þarf að taka afstöðu til þess hvort rétt sé að beita brottvísun og endurkomubanni.

Eftir að einstaklingur hefur lagt fram umsókn um alþjóðlega vernd kann stjórnvald að telja umsóknina þess eðlis að til greina komi að brottvísa einstaklingi samkvæmt b-lið 2. mgr. 104. gr. laganna þar sem umsóknin sé bersýnilega tilhæfulaus eða umsækjandi hafi við umsóknina gefið misvísandi eða rangar upplýsingar. Á þeim tímapunkti þarf að veita kæranda viðhlítandi leiðbeiningar svo hann geti gætt hagsmuna sinna við meðferð málsins, sbr. 7. gr. stjórnsýslulaga. Þá þarf að rannsaka sérstaklega þann þátt málsins er lýtur að brottvísuninni, sbr. 10. gr. stjórnsýslulaga. Jafnframt þarf að tryggja að útlendingi gefist færi á að andmæla þeim þætti málsins er lýtur að brottvísun, sbr. IV. kafla stjórnsýslulaga. Kærunefnd leggur áherslu á að stjórnsýslulögin gilda um mál þar sem til greina kemur að taka stjórnvaldsákvörðun. Framangreindar kröfur verða því gerðar til stjórnsýslumáls þar sem til greina kemur að beita brottvísun og endurkomubanni, líka í þeim tilvikum þegar athugun málsins hjá stjórnvaldi leiðir á endanum til þess að ekki er talið rétt að brottvísa einstaklingi.

Nánari útfærsla á tilhögun málsmeðferðar þegar til greina kemur að beita brottvísun og endurkomubanni er í höndum Útlendingastofnunar enda ýmsar leiðir færar til að uppfylla þær kröfur sem leiða af stjórnsýslulögum. Að mati kærunefndar er þó ekki hjá því komist að tilkynna aðila sérstaklega um mögulega brottvísun og endurkomubann í máli hans. Tilkynningin getur komið fram í viðtali, sbr. 28. gr. laga um útlendinga. Þetta á einkum við þegar nægar upplýsingar koma fram í viðtalinu þannig að starfsmaður, sem tekur viðtalið, geti tilkynnt kæranda að til greina komi að líta svo á að umsóknin sé bersýnilega tilhæfulaus eða að til greina komi að líta svo á að umsækjandi hafi gefið misvísandi eða rangar upplýsingar við umsóknina. Þegar slík tilkynning kemur fram þarf stjórnvald að leiðbeina aðila um þýðingu þess að málið sé lagt í þann farveg, t.a.m. með vísun til stjórnsýsluframkvæmdar varðandi sambærilegar umsóknir. Þá þarf stjórnvald að leggja fullnægjandi grundvöll að rannsókn t.a.m. með því að leggja spurningar fyrir kæranda sem hafa það að markmiði að upplýsa hvort takmarkanir geta verið á ákvörðun um brottvísun, sbr. 3. mgr. 102. gr. laga um útlendinga, og gefa útlendingi að öðru leyti færi á að koma að athugasemdum varðandi þennan þátt málsins. Þá þarf við málsmeðferðina að gæta sérstaklega að þeim afleiðingum sem endurkomubannið kann að hafa á ferðir aðila um Schengen-svæðið og upplýsa kæranda um það.

Eins og áður segir er ekkert því til fyrirstöðu að þessi þáttur málsmeðferðarinnar geti farið fram í viðtali skv. 28. gr. laga um útlendinga, og þá í kjölfar spurninga starfsmanns Útlendingastofnunar varðandi umsókn um alþjóðlega vernd og dvalarleyfi af mannúðarástæðum. Að öðrum kosti getur Útlendingastofnun boðað útlending í framhaldsviðtal eða, að því leyti sem unnt er, uppfyllt framangreindar skyldur með atbeina talsmanns umsækjanda, sbr. 30. gr. laga um útlendinga.

Í máli þessu liggur ekkert fyrir um að kæranda hafi verið tilkynnt sérstaklega um að ekki stæði til að veita honum frest til að yfirgefa landið og ákveða honum brottvísun og endurkomubann. Við mat á því hvort mögulegt er að bæta úr framangreindum annmarka á æðra stjórnsýslustigi telur kærunefnd að líta beri til þess að um er að ræða endurtekinn annmarka á málsmeðferð stofnunarinnar sem, eins og hér háttar til og í ljósi meginreglunnar um að rétt aðila til að fá skoðun máls síns á tveimur stjórnsýslustigum, teldist ekki rétt að bæta úr í hvert skipti á kærustigi. Er sá þáttur ákvörðunar Útlendingastofnunar er varðar brottvísun og endurkomubann því felldur úr gildi.

Samantekt

Með vísan til alls þess sem að framan er rakið og forsendna hinnar kærðu ákvörðunar þykir rétt að staðfesta ákvörðun Útlendingastofnunar að því er varðar umsókn um alþjóðlega vernd, dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða og frávísun. Felldur er úr gildi sá þáttur ákvörðunar í máli kæranda þar sem kæranda er brottvísað frá landinu svo fljótt sem verða má og ákveðið endurkomubann hingað til lands í tvö ár. Lagt er fyrir kæranda að hverfa af landi brott innan 7 daga frá birtingu þessa úrskurðar hafi hann ekki þegar gert það. Lagt er fyrir Útlendingastofnun að gera ríkislögreglustjóra viðvart um niðurstöðu kærunefndar.

Athygli kæranda er vakin á því að skv. 6. mgr. 104. gr. laga um útlendinga frestar málshöfðun fyrir dómstólum til ógildingar á endanlegri ákvörðun um að útlendingur skuli yfirgefa landið ekki framkvæmd hennar. Að kröfu útlendings getur kærunefnd útlendingamála þó ákveðið að fresta réttaráhrifum endanlegrar ákvörðunar sé talin ástæða til þess. Krafa þess efnis skal gerð ekki síðar en sjö dögum eftir birtingu endanlegrar ákvörðunar. Skal frestun bundin því skilyrði að útlendingur beri málið undir dómstóla innan fimm daga frá birtingu ákvörðunar um frestun réttaráhrifa úrskurðar og óski eftir að það hljóti flýtimeðferð. Nú er beiðni um flýtimeðferð synjað og skal þá mál höfðað innan sjö daga frá þeirri synjun. Þó getur kærunefnd útlendingamála tekið ákvörðun um að fresta framkvæmd ákvörðunarinnar ef sýnt er fram á að verulega breyttar aðstæður hafi skapast frá því að endanleg ákvörðun var tekin.

Úrskurðarorð

Ákvörðun Útlendingastofnunar í máli kæranda að því er varðar umsókn um alþjóðlega vernd, dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða og frávísun er staðfest. Felld er úr gildi ákvörðun í máli kæranda um brottvísun og endurkomubann. Lagt er fyrir kæranda að yfirgefa landið innan 7 daga frá birtingu þessa úrskurðar hafi hann ekki þegar yfirgefið landið. Lagt er fyrir Útlendingastofnun að gera ríkislögreglustjóra viðvart um niðurstöðu þessa.

The decision of the Directorate of Immigration in the cases of the appellant regarding the application for international protection, residence permit on humanitarian grounds and denial of entry is affirmed. The Directorate’s decision in the case of the appellant on expulsion and re-entry ban is vacated. The appellant shall leave Iceland within 7 days of the notification of this decision, have they not already done so. The Directorate is instructed to inform the National Commissioner of the Icelandic Police about this decision.

Anna Tryggvadóttir

Erna Kristín Blöndal Pétur Dam Leifsson