Mál nr. 21/2003. Úrskurður kærunefndar útboðsmála:

Úrskurður kærunefndar útboðsmála 19. september 2003

í máli nr. 21/2003:

Hýsir ehf.

gegn

Ríkiskaupum

Með bréfi 10. júlí 2003 kærir Hýsir ehf. framkvæmd Ríkiskaupa, f.h. Sjúkrahúsapóteks ehf., á úrvinnslu tilboða í rammasamningsútboði nr. 13249, auðkennt „Lyf fyrir sjúkrahús – Blóðstorkuþáttur VIII".

Kærandi krefst þess að ofangreint útboð og/eða samningskaupaútboð nr. 13356, verði þegar stöðvað, þannig að ekki komi til þess að tilboðum verði skilað til kærða þann 15. júlí 2003 í samningskaupaútboði nr. 13356.

Kærandi krefst þess aðallega að ógilt verði samningskaupaútboð nr. 13356, ásamt því að ógilt verði ákvörðun kærða, að hafna öllum tilboðum í útboði nr. 13249, ásamt því að lagt verði fyrir kærða að hefja að nýju úrvinnslu tilboða í síðargreinda útboðinu. Til vara krefst kærandi þess að samningskaupalýsing í samningskaupaútboði nr. 13556 verði lagfærð að því leyti sem hún felur í sér breytta skilmála frá útboðsskilmálum útboðs nr. 13249, þannig að löglegt geti talist í ljósi laga nr. 94/2001 um opinber innkaup og að í framhaldi þess líði hæfilega langur tími þar til skila á nýjum tilboðum til Ríkiskaupa og alls ekki styttri en tilboðsfrestur var í útboði nr. 13249. Með varakröfu krefst kærandi þess einnig að haldinn verði eðlilegur opnunarfundur þegar nýjum tilboðum verður skilað inn til Ríkiskaupa á grundvelli samningskaupaútboðs nr. 13356. Þá krefst kærandi þess að nefndin taki fullt tillit til málskostnaðar kæranda.

Kærði krefst þess að kröfum kæranda verði hafnað.

Að kröfu kæranda voru rammasamningsútboð kærða nr. 13249 og samningskaupaútboð kærða nr. 13356 stöðvuð með ákvörðun nefndarinnar 24. júlí 2003 með vísan til 1. mgr. 80. gr. laga nr. 94/2001 þar til endanlega hefði verið skorið úr kærunni.

I.

Með rammasamningsútboði nr. 13249, auðkennt „Lyf fyrir sjúkrahús – Blóðstorkuþáttur VIII", óskaði kærði eftir tilboðum í lyf, nánar tiltekið ATC – flokk B02B D 02 – blóðstorkuþáttur VIII. Samkvæmt útboðsgögnum skyldi samningstími vera tvö ár, en jafnframt var mælt fyrir um heimild til að framlengja samninga um eitt ár í senn allt að því að heildarsamningstími yrði fjögur ár. Í lið 1.2.5 í útboðsgögnum sagði: „Við val á milli lyfja er stuðst við læknisfræðilegar og lyfafræðilegar forsendur. Einnig áskilur kaupandi sér rétt til að taka fullt tillit til læknisfræðilegra raka við meðferð einstakra sjúklinga." Tilboð voru opnuð hinn 22. apríl 2003 og gerðu 5 aðilar 11 tilboð, þ.á.m. kærandi. Á opnunarfundinum voru verðtilboð bjóðenda ekki lesin upp.

Kærði segir Lyfjaver hf. hafa átt lægsta tilboð sem bauð lyfið Recombinate, framleitt af Baxter, sama lyf og annar bjóðandi, Austurbakki hf., bauð á hærra verði. Birgir Lyfjavera hf. var norska fyrirtækið NMD Grossisthandel A/S. Þegar til átti að taka neitaði Baxter í Noregi að afhenda NMD Grossisthandel A/S nægilegt magn lyfsins fyrir íslenska markaðinn, þar sem ekki væri hægt að tryggja slíkt magn. Baxter í Noregi benti hins vegar á að Baxter í Svíþjóð gæti tryggt nægilegt magn lyfsins til Íslands og hefði boðið í gegnum umboðsaðila lyfsins á Íslandi, Austurbakka hf.

Með bréfi til bjóðenda, dags. 8. júlí 2003, tilkynnti kærði að hann hefði ákveðið að hafna öllum tilboðum á grundvelli of hárra verða, og bauð bjóðendum að taka þátt í samningskaupum með vísan til 19. gr. laga nr. 94/2001. Í bréfinu sagði nánar tiltekið:

„Vísað er til tilboðs yðar í umræddu útboði en öll framkomin tilboð eru óásættanleg hvað verð varðar í samanburði á viðmiðunarverð sömu lyfja á Norðurlöndum.

Af þeim sökum hafa Ríkiskaup ákveðið að hafna öllum tilboðum sem bárust í ofangreindu útboði á grundvelli of hárra verða.

Tilboð þau sem bjóðendur í ofangreindu útboði sendu inn, renna út 8. júlí 2003. Af þeim sökum hefur verið ákveðið að hefja ferli samningskaupa við bjóðendur í umræddu útboði, með vísan til heimildar í 19. gr. laga nr. 94/2001 um opinber innkaup og í 2. mgr. 6. gr. tilskipunar um samræmingu reglna um útboð og gerð opinberra samninga um vörukaup nr. 93/36 EBE.

Yður er því boðið að taka þátt í samningskaupum á umræddum forsendum og mæta til fundar í Ríkiskaupum, Borgartúni 7, kl. 15:00, þann 9. júlí n.k., þar sem fyrirkomulag samningskaupaferlisins verður kynnt nánar og gögn afhent.

Fyrirhugað er að þátttakendur sendi inn þátttökutilkynningar til Ríkiskaupa þann 15. júlí nk. og niðurstaða úr samningskaupaferlinu liggi fyrir eigi síðar en 22. júlí nk."

Með bréfi til kærða sama dag, þ.e. 8. júlí 2003, mótmælti kærandi þeirri ákvörðun Ríkiskaupa að hafna öllum tilboðum og lagði til að kærði drægi til baka höfnun tilboða og óskaði þess í stað eftir framlengingu gildistíma tilboða, þannig að ráðrúm gæfist til að skoða málið frekar. Samtímis mótmælti kærandi ástæðu kærða fyrir höfnun tilboða sem rangri hvað varðaði tilboð frá honum.

Á kynningarfundinum hinn 9. júlí var af hálfu kærða gerð grein fyrir því að AIP verð í Noregi og Svíþjóð væru umtalsvert lægri en þau verð sem boðin voru og var lagt fram yfirlit yfir AIP verð í þessum löndum, en AIP verð er opinbert innkaupsverð apótekanna (hámarksverð) án virðisaukaskatts. Á fundinum afhenti kærði bjóðendum samningskaupalýsingu í samningskaupaútboði nr. 13356, auðkennt „Lyf fyrir sjúkrahús – Blóðstorkuþáttur VIII", sem leysa skyldi útboð nr. 13249 af hólmi. Samkvæmt samningskaupalýsingunni, sbr. lið 1.2, óskaði kærði á grundvelli þess að „öll tilboð voru hærri en sambærileg verð í viðmiðunarlöndum (Noregur/Svíþjóð)", eftir því að bjóðendur í útboði nr. 13249 tækju þátt í samningskaupaferlinu og skiluðu að nýju endurskoðuðum tilboðum miðað við eftirfarandi breytingar á upphaflegum útboðsgögnum:

„1. Einungis skal bjóða Blóðstorkuþátt VIII (Coagulation factor VIII) sem framleiddur er með samrunalíftækni.

2. Samningstími lyfs skal vera eitt ár. Heimilt er að framlengja samning um eitt

ár í senn. Slíka framlengingu er einungis hægt að gera þrisvar sinnum þ.a.l. getur heildarlengd samnings mest orðið 4 ár."

Í fundargerð kynningarfundarins er svohljóðandi bókun frá kæranda: „Hýsir mótmælir breyttum útboðsskilmálum. Hýsir ehf telur að útboðsskilmálum sé breytt í verulegum atriðum með því m.a. að afmarka samningskaupin nú við hluta þeirra lyfjategunda sem tilheyra ATC flokk B02, D02. Sé þetta andstætt ákvæðum 19. gr. Laga nr. 94/2002 [svo] um opinber innkaup sbr. Einnig tilskipun 93-36."

Samkvæmt lið 1.4. í samningskaupalýsingu skyldi endurskoðuðum tilboðum skilað til kærða fyrir kl. 15:00 þann 15. júlí 2003. Kærði frestaði hins vegar síðar móttöku tilboða til 12. ágúst 2003, sbr. bréf til bjóðenda, dags. 14. júlí 2003, og með ákvörðun 14. júlí 2003 stöðvaði nefndin rammasamningsútboð kærða nr. 13249 og samningskaupaútboð kærða nr. 13356 þar til endanlega hefði verið skorið úr kærunni.

II.

Kærandi byggir á því að kærði hafi ekki sýnt fram á að honum hafi verið heimilt að boða til samningskaupa á grundvelli ákvæða 19. gr. laga nr. 94/2001 um opinber innkaup og/eða tilskipunar 93/36/EBE. Kærði fari rangt með að öll tilboð í útboði nr. 13249 hafi verið hærri en tilgreind viðmiðunarverð í Svíþjóð og Noregi, enda hafi kærandi boðið miklu lægri verð en sænsku og norsku viðmiðunarverðin sem kærði upplýsti um á kynningarfundi vegna samningskaupaútboðs nr. 13356.

Kærandi telur einnig að kærða sé ekki heimil samningskaupaleiðin á grundvelli þess eins að tilboðsverð standist ekki samanburð við viðmiðunarverð á einni lyfjategund í Svíþjóð og Noregi. Taka hafi þurft tillit til hærri einingarverða hér á landi í ljósi lítils markaðar, auk kostnaðar sem hljóti að vera talsverður í ljósi lítils magns, öryggislagers, kostnaðar við aðstöðu og uppsetningu á henni ásamt gjöldum fyrir markaðsleyfi hjá nýjum aðilum í greininni o.fl. Enginn fyrirvari um þessa leið hafi heldur verið í gögnum útboðs nr. 13249. Ekki hafi heldur komið fram hvaða aðilar í Svíþjóð og Noregi fái keypt lyfið, Recombinate, á því verði sem kærði hafi tilgreint. Kærandi mótmælir því að kærði geti hafnað öllum tilboðum með þeim rökum að ákveðinn bjóðandi hafi ekki getið útvegað lyfið Recombinate á undirverði, sem lyfjadreifandinn NMD gat ekki staðið við er á reyndi. Kærði hafi sjálfur staðreynt að þetta verð hafi verið undir því verði sem hægt væri að útvega hlutaðeigandi lyf á. Þá sé óheimilt í útboði að vísa til eða leggja áherslu á ákveðna vörutegund, sbr. 5. mgr. 24. gr. laga nr. 94/2001, heldur hafi kærða borið að leggja mat á allar vörutegundir (lyfjategundir) sem boðnar voru. Kærandi byggir einnig á ákvæði 2. mgr. 50. gr. laga nr. 94/2001, auk þess að vísa til 1. mgr. 51. gr. og 53. gr. sömu laga. Auk þess vísar kærandi til þess að kærði hafi ekki gefið upp muninn á milli tilboða og viðmiðunarverðanna sem stuðst var við og því sé allt haldlaust og óljóst sem kærði haldi fram um verðmuninn sem hann lagði til grundvallar. Hér sé meint lögbrot kærða mjög til baga, þ.e. að hann hafi hafnað að lesa upp tilboðsverð er tilboð voru opnuð í útboði nr. 13249.

Kærandi byggir jafnframt á því að ekki hafi farið fram læknis- og lyfjafræðilegt mat á tilboðum hans, eins og fara hafi átt fram samkvæmt lið 1.2.5 í útboðsgögnum. Því beri að taka aðalkröfu kæranda til greina og leggja fyrir kærða að hefja að nýju úrvinnslu tilboða í útboði nr. 13249.

Kærandi byggir á því að í samningskaupalýsingu í útboði nr. 13356 sé útboðsskilmálum breytt í verulegum atriðum frá því sem var í útboði nr. 13249. Að mati kæranda er með þessu, til viðbótar ofangreindu, verið að brjóta gegn ákvæðum 19. gr. laga nr. 94/2001 og tilskipun 93/36/EBE.

Kærandi bendir í fyrsta lagi á þá breytingu að einungis skuli bjóða blóðstorkuþátt VIII framleiddan með samrunalíftækni og telur þetta grundvallarbreytingu á útboðinu sem leiði að auki til þess að nú sé ómögulegt að bjóða jafn lág tilboðsverð og í útboði nr. 13249. Fullyrðingu kærða um að þessi breyting sé aðeins útskýring á læknisfræðilegum forsendum telur kærandi ekki annað en útúrsnúning af hálfu kærða. Það skilyrði í gögnum útboðs nr. 13249, að boðin lyf hafi áður fengið samþykki (markaðsleyfi) samkvæmt reglum EES-ríkis hafi kærandi aðeins getað skilið þannig að samþykkt væru í útboðinu þau lyf sem slíka viðurkenningu hefðu fengið. Öll lyfin sem kærandi bauð hafi slíka viðurkenningu og markaðsleyfi. Kærandi geti ekki hafnað boðnum lyfjum, sem samþykkt séu í öðrum aðildarríkjum með því einu að halda því órökstutt fram að lyfin standist ekki tilskildar kröfur, sem auk þess hafi ekki verið í skilmálum útboðsgagna. Kærandi vísar m.a. til 41. gr. reglugerðar nr. 462/2000 um markaðsleyfi fyrir sérlyf. Kærandi mótmælir og vísar á bug málflutningi kærða þess efnis að ekki megi nota á Íslandi annað en blóðstorkuþátt VIII framleiddan með samrunalíftækni. Kaupandi megi ekki komast upp með að halda til streitu að nota aðeins það lyf sem hann hefur hingað til notað heldur verði hann að leggja það á sig að kynna sér önnur lyf þegar þjóðarhagsmunir krefjist þess og slíkt er í boði.

Kærandi telur styttingu á samningstíma úr tveimur árum í eitt einnig verulega breytingu á útboðsskilmálum sem geti aðeins leitt til hærri tilboðsverða. Breytingin leiði m.a. til aukinnar kostnaðarbyrði bjóðenda við að koma upp aðstöðu, nema hjá þeim sem nú selji kærða lyfið. Helmings stytting á samningstíma leiði óneitanlega til þess að aðilar sem ætli að koma slíkri aðstöðu upp og fara í samkeppni við þá sem fyrir eru á lyfjamarkaðnum verði að hækka tilboðsverð sín umtalsvert.

Kærandi byggir einnig á því að með því að veita einungis þriggja virkra daga frest til að skila inn endurskoðuðum tilboðum hafi tilboðsfresti verið breytt í verulegum atriðum og verið brotið gegn 19. gr. laga nr. 94/2001 og tilskipun 93/36/EBE. Á þremur dögum hafi bjóðendur átt að verða sér út um lægri einingarverð en þeim mögulega tókst að afla með fullum tilboðsfresti í útboði nr. 13249. Kærði hafi þannig vikið í verulegum atriðum frá tilboðsfresti, fyrirspurnarfresti, svarfresti og samningstíma samkvæmt útboðsgögnum nr. 13249.

III.

Kærði telur að hafna beri kröfum kæranda þar sem ekki sé grundvöllur til að taka þær til greina með vísan til staðreynda málsins og gildandi reglna um opinber innkaup og að rétt hafi verið staðið að samningskaupunum og höfnuninni. Af hálfu kærða er því hafnað málsástæðum og lagarökum sem kærandi vísar til.

Kærði byggir á því að eftir yfirferð og mat tilboða hafi komið í ljós að öll tilboð voru hærri en sambærileg verð í viðmiðunarlöndum (Noregur/Svíþjóð), samkvæmt upplýsingum frá Lyfjaverðsnefnd. AIP verð í Noregi og Svíþjóð séu umtalsvert lægri en þau verð sem boðin voru. Kærði vísar einnig til þess að samkvæmt fyrirliggjandi bréfa- og tölvusamskiptum við Baxter virðist vera um að ræða stýringu frá framleiðanda þannig að aðeins sé hægt að kaupa umrætt lyf frá Svíþjóð. Þar sem sýnt þótti að hægt væri að fá umrædd lyf á lægra verði hafi m.a. þótt ástæða til að hafna öllum tilboðum og fara samningskaupaleiðina. Þegar hér hafi verið komið við sögu hafi áhersla verið lögð á að koma útboðsferli af stað eins fljótt og kostur væri. Talið hafi verið ljóst að nýtt útboðsferli væri sísti kosturinn í stöðunni þar sem útboðið tæki langan tíma og ólíklegt væri að niðurstaða fengist í því fyrr en í vetrarbyrjun 2003. Þá hafi ekki þótt líklegt að fleiri fyrirtæki tækju þátt í nýju útboði þar sem aðeins séu fjórir framleiðendur af því lyfi sem um ræðir og samningsstaða kærða því þröng. Af öllum þessum ástæðum hafi það orðið niðurstaða kærða að öll tilboð teldust óaðgengileg og því væru uppfyllt skilyrði 19. gr. laga nr. 94/2001 fyrir því að heimilt væri að ráðast í samningskaup. Kærði vísar einnig til þess að samningskaupin séu hugsuð til að láta reyna frekar á samkeppni á þessum markaði.

Kærði byggir á því að breytingarnar í lið 1.2 í samningskaupalýsingu í samningskaupaútboði nr. 13356 hafi ekki verið verulegar. Varðandi fyrri liðinn, um að einungis skyldi bjóða Blóðstorkuþátt VIII sem framleiddur er með samrunalíftækni, hafi ekki verið um raunverulega breytingu að ræða, heldur áréttingu. Um sé að ræða skýringu á læknisfræðilegum forsendum fyrir vali á lyfi samkvæmt fyrri útboðsgögnum nr. 13249, en í lið 1.2.5 í fyrri gögnunum hafi komið skýrt fram að við val á lyfjum væri stuðst við læknisfræðilegar og lyfjafræðilegar forsendur. Ennfremur að kaupandi áskildi sér rétt til að taka fullt tillit til læknisfræðilegra raka við meðferð sjúklinga, en það sé ófrávíkjanleg krafa frá yfirlækni blóðmeinafræðideildar og blæðaramiðstöðvar á Landspítala-Háskólasjúkrahúsi að eingöngu sé keypt faktor VIII þykkni sem framleitt sé með líftæknifræðilegum aðferðum. Það sé í samræmi við þá stefnu sem fylgt sé á þeim blæðaramiðstöðvum á Norðurlöndum sem blæðaramiðstöðin á spítalanum sé í samvinnu við. Þar sem boðnar hefðu verið 5 tegundir lyfja sem ekki eru framleidd með líftæknilegum aðferðum hafi þótt tilhlýðilegt að árétta nánar að boðin lyf væru framleidd með samrunalíftækni til hagræðis fyrir bjóðendur. Svo virðist sem kærandi hafi ekki gert sér grein fyrir, né aflað sér upplýsinga um hvaða lyfjafræðilegar forsendur séu hérlendis eða á Norðurlöndum almennt hjá blæðaramiðstöðvum á lyfjum í þessum flokki fyrir þá sjúklinga sem nota þetta lyf að staðaldri.

Varðandi breytinguna á samningstímanum úr tveimur árum í eitt byggir kærði á því að allir bjóðendur sitji við sama borð hvað þetta varðar, þarna sé um algjört jafnræði bjóðenda að ræða og engum sé mismunað. Kærði tilgreinir tvær meginástæður fyrir styttingu samningstímans. Annars vegar að allnokkrar nýjungar eigi sér sífellt stað á lyfjamarkaði og því þyki ekki rétt að binda hendur Landspítala-Háskólasjúkrahúss nema eitt ár í senn. Hins vegar að teikn séu á lofti um að heildsölumarkaður með lyf geti verið að breytast hér á landi og því vilji spítalinn hafa tækifæri til að nýta sér þá hagkvæmni sem líklegt er að aukin samkeppni hafi í för með sér. Kærði bendir einnig á að hámarkslengd samningstímans sé óbreytt, þ.e. fjögur ár, líkt og í útboði nr. 13249 en breytingin veiti hins vegar möguleika á einni viðbótar endurskoðun.

Varðandi tilboðsfrest vísar kærði til þess að til að koma til móts við athugasemd kæranda um stuttan tímafrest hafi skilatími á endurskoðuðum tilboðum verið framlengdur frá 14. júlí til 12. ágúst, þannig að tilboðstími hafi verið 34 dagar.

Með vísan til forsendna í ákvörðun nefndarinnar hinn 24. júlí 2003 óskar kærði loks eftir því að nefndin fjalli um hvort heimilað verði að halda samningskaupum áfram ef samningstími verði lengdur í upphaflegan tíma, þ.e.a.s. tvö ár, með sömu heimildum til framlengingar og voru í útboði nr. 13249.

IV.

Samkvæmt 1. mgr. 19. gr. laga nr. 94/2001 um opinber innkaup eru tvö meginskilyrði fyrir samningskaupum sem fram fara að undangenginni birtingu auglýsingar eða með því að öllum bjóðendum í hinu fyrra útboði er boðin þátttaka. Annars vegar að ekkert lögmætt tilboð berist í almennu eða lokuðu útboði, öll tilboð séu óaðgengileg eða öllum boðum sé vísað frá á grundvelli ákvæða VI. kafla laga nr. 94/2001. Hins vegar að upphaflegum skilmálum útboðsins sé ekki breytt í verulegum atriðum. Samskonar skilyrði koma fram í 2. mgr. 6. gr. tilskipunar nr. 93/36/EBE um samræmingu reglna um útboð og gerð opinberra samninga um vörukaup, eins og hún hefur verið tekin upp í samninginn um Evrópska efnahagssvæðið. Í athugasemdum við 19. gr. í frumvarpi því sem varð að lögum nr. 94/2001 er skýrlega tekið fram að heimildin í 19. gr. sé frávik frá meginreglu 17. gr. um almennt eða lokað útboð. Þessi frávik séu tæmandi talin í 19. gr. og því beri að skýra heimildir til samningskaupa þrengjandi í samræmi við almennar reglur.

Fyrir liggur að kærða var ekki unnt að ganga að því tilboði sem hann hugðist taka í útboði nr. 13249, þar sem Baxter í Noregi neitaði að tryggja viðkomandi bjóðanda nægilegt magn lyfja. Þá liggur einnig fyrir að fyrirtækið vísaði um viðskipti á Íslandi á Baxter í Svíþjóð en umboðsaðili lyfsins á Íslandi bauð lyf frá Baxter í Svíþjóð, á hærra verði. Samkvæmt þessu virðast líkur til þess að Baxter hafi skipt markaðnum upp þannig að umboðsaðili lyfsins í Svíþjóð sjái um framboð lyfjanna á íslenskum markaði. Nefndin vill taka fram að með hliðsjón af tilgangi laga nr. 94/2001, að tryggja jafnræði bjóðenda við opinber innkaup og stuðla að virkri samkeppni, er ljóst að rökstuddur grunur um ólögmætt verðsamráð fyrirtækja eða misnotkun á markaðsráðandi stöðu getur leitt til þess að tilboð teljist óaðgengileg í skilningi 1. mgr. 19. gr. laga nr. 94/2001. Nefndin telur hins vegar að þar sem slíkur grunur hafi ekki verið staðfestur með nægjanlegum hætti, þar sem kærði hafi engar slíkar forsendur tilgreint fyrir ákvörðun sinni um að viðhafa samningskaup, auk þess sem önnur skilyrði samningskaupa voru ekki til staðar samkvæmt því sem rakið er hér á eftir, geti sjónarmið um ólögmætt verðsamráð eða misnotkun á markaðsráðandi stöðu ekki orðið til þess að samningskaupaútboð nr. 13356 teljist hafa verið heimilt.

Samkvæmt fyrirliggjandi gögnum er ljóst að a.m.k. tvö tilboð lyfja framleiddra með samrunalíftækni voru undir skráðu verði viðkomandi lyfja samkvæmt ákvörðunum Lyfjaverðsnefndar, eitt 10% undir lyfjaskrárverði en hitt 8%. Þá er ómótmælt þeirri fullyrðingu kæranda að tilboð hans um lyf framleidd með öðrum hætti hafi verið verulega lægri. Kærði las aldrei upp verðtilboð bjóðenda eins og honum bar samkvæmt 47. gr. laga nr. 94/2001. Þær upplýsingar sem kærði hefur lagt fram um samanburð á tilboðum og viðmiðunarverðum og um það hvernig kærði taldi tilboðsverðin yfir þeim verðum sem hann miðaði við eru af mjög skornum skammti. Verður samkvæmt þessu ekki fullyrt að öll tilboð hafi verið ólögmæt eða óaðgengileg í skilningi 19. gr. laga nr. 94/2001, sbr. og 2. mgr. 6. gr. tilskipunar nr. 93/36/EBE.

Í samningskaupalýsingu samningskaupaútboðs nr. 13356 voru nokkrar breytingar gerðar frá útboðslýsingu rammasamningsútboðs nr. 13249 og telur nefndin að sumar þeirra verði að teljast verulegar í skilningi 19. gr. laga nr. 94/2001 og 2. mgr. 6. gr. tilskipunar nr. 93/36/EBE. Þannig verður að telja að stytting samningstíma úr tveimur árum í eitt feli í sér verulega breytingu á útboðsskilmálum, enda ljóst að helmings stytting á samningstíma breytir forsendum útboðsins í verulegum atriðum. Jafnframt fellst nefndin á það með kæranda að sú breyting að einungis skyldi bjóða blóðstorkuþátt VIII framleiddan með samrunalíftækni feli í sér verulega breytingu á útboðsskilmálum. Það athugast í því sambandi að slík lyf, sem ekki eru framleidd með líftæknilegum aðferðum, eru seld víða um heim og munu í mörgum tilvikum töluvert ódýrari en lyf framleidd með samrunalíftækni. Kærða var í lófa lagið að taka fram í upphaflegum útboðsskilmálum að einungis skyldu boðin lyf framleidd með samrunalíftækni, ef það var ætlunin, og gat ekki gert kröfu til sérstakrar rannsóknar bjóðenda á því hvaða lyfjafræðilegar forsendur hefðu hingað til verið lagðar til grundvallar að þessu leyti hjá blæðaramiðstöðvum á Norðurlöndunum. Því er ekki fallist á það með kærða að einungis hafi verið um áréttingu á læknisfræðilegum forsendum að ræða, enda voru slíkar takmarkanir á þeim lyfjum sem bjóða skyldi alls ekki ljósar í upphaflegum útboðsgögnum. Loks var tilboðsfresti breytt verulega frá útboðsgögnum nr. 13249 en kærði bætti að vísu sjálfur að nokkru leyti úr þeim annmarka samkvæmt því sem áður var rakið.

Samkvæmt öllu framansögðu telur nefndin að skilyrði 1. mgr. 19. gr. laga nr. 94/2001, sbr. 2. mgr. 6. gr. tilskipunar nr. 93/36/EBE, til að viðhafa samningskaup hafi ekki verið fyrir hendi, enda liggi ekki skýrlega fyrir að öll tilboð hafi verið ólögmæt eða óaðgengileg í skilningi ákvæðanna, auk þess sem upphaflegum útboðsskilmálum hefur verið breytt í verulegum atriðum. Verður hér sem endranær að hafa í huga að samningskaup eru undantekning frá meginreglunni um almennt eða lokað útboð og heimildir til þeirra ber því að skýra þröngt. Samkvæmt því verður að telja þá ákvörðun kærða að viðhafa samningskaupaútboð nr. 13356 ólögmæta og ber því að fella hana úr gildi.

Eins og atvikum öllum er háttað þykir ekki heldur unnt að halda rammasamningsútboði nr. 13249 áfram, bæði vegna hinna verulegu annmarka á öllu útboðsferlinu sem og þess að tilboð í útboðinu eru löngu fallin úr gildi. Rétt er að nýtt útboð fari fram og er því lagt fyrir kærða að bjóða umrædd innkaup út að nýju, sbr. heimildir nefndarinnar samkvæmt 81. gr. laga nr. 94/2001.

Með hliðsjón af úrslitum málsins og með vísan til 3. mgr. 81. gr. laga nr. 94/2001 verður kærða gert að greiða kæranda kr. 190.000,-, að meðtöldum virðisaukaskatti, í kostnað við að hafa kæru þessa uppi.

Úrskurðarorð :

Ákvörðun Ríkiskaupa um að viðhafa samningskaupaútboð nr. 13356, auðkennt „Lyf fyrir sjúkrahús – Blóðstorkuþáttur VIII" er felld úr gildi.

Lagt er fyrir Ríkiskaup að bjóða út að nýju þau innkaup sem boðin voru út í rammasamningsútboði nr. 13249, auðkennt „Lyf fyrir sjúkrahús – Blóðstorkuþáttur VIII".

Ríkiskaup greiði Hýsi ehf. kr. 190.000,-, að meðtöldum virðisaukaskatti, vegna kostnaðar við að hafa kæru í málinu uppi.

Reykjavík, 19. september 2003.

Páll Sigurðsson

Stanley Pálsson

Sigfús Jónsson

Rétt endurrit staðfestir.

19.09.03