Mál nr. 3/2009. Úrskurður kærunefndar útboðsmála:
Úrskurður kærunefndar útboðsmála 28. janúar 2009
í máli nr. 3/2009:
Öryggismiðstöð Íslands hf.
gegn
Eignarhaldsfélaginu Fasteign hf.
Með bréfi, dags. 16. janúar 2009, kærir Öryggismiðstöð Íslands hf. ákvörðun Eignarhaldsfélagsins Fasteignar hf. um að ganga til samninga við Securitas hf. á grundvelli útboðs í verkið „Háskólinn í Reykjavík, öryggis- og myndeftirlitskerfi“. Kærandi gerir eftirfarandi kröfur:
1. Að gerð samnings við Securitas hf. verði stöðvuð þar til niðurstaða kærunefndar liggi fyrir í máli þessu samkvæmt 96. gr. laga nr. 84/2007 um opinber innkaup.
2. Að kærunefnd útboðsmála ógildi ákvörðun kærða um að samþykkja tilboð Securitas hf., sbr. 1. mgr. 97. gr. laga nr. 84/2007, og að kærða verði gert skylt að auglýsa og bjóða út verkið að nýju að viðlögðum dagsektum, sbr. 4. og 5. mgr. 97. gr. laga nr. 84/2007.
3. Að kærða verði gert skylt að greiða kæranda þann kostnað sem kærandi hefur þurft að bera vegna kæru þessarar.
Kærði krefst þess að kröfum kæranda verði hafnað.
I.
Kærði reisir um þessar mundir fasteign við Hlíðarfót 123 í Reykjavík. Sá hluti byggingarinnar sem nú er í byggingu hefur verið leigður út til Hástoðar ehf. undir starfsemi Háskólans í Reykjavík. Áætlað er að hluti byggingarinnar verði tekinn í notkun haustið 2009.
Kærði óskaði í desemberbyrjun 2008 eftir tilboðum í uppsetningu öryggis- og myndeftirlitskerfis í byggingu Háskólans í Reykjavík. Í útboðsgögnum kom fram að um lokað útboð væri að ræða eins og lýst væri í grein 2.10 í ÍST30 og var auk kærða, Nortek ehf., Securitas hf. og Skaftfelli ehf., gefinn kostur á að taka þátt í útboðinu. Allir fjórir aðilar skiluðu inn tilboðum.
Tilboð voru opnuð þann 17. desember 2008. Kærandi skilaði inn tveimur tilboðum, annars vegar „Aðaltilboði“ að fjárhæð 43.831.952 krónur og hins vegar „Tilboði B“ að fjárhæð 44.387.912 krónur.
Ráðgjafi kærða við útboðið sendi bjóðendum í útboðinu tölvupóst, dags. 30. desember 2008, þar sem kynntar voru niðurstöður útboðsins. Kom þar fram að kærandi hefði átt lægstu tilboðin í verkið. Næst á eftir tilboði kæranda var „Aðaltilboð“ Securitas hf. að fjárhæð 44.994.279 krónur og „Tilboð B“ frá Securitas hf. að fjárhæð 46.892.068 krónur. Önnur tilboð voru töluvert hærri. Bjóðendum var ennfremur tilkynnt með ofangreindum tölvupósti að ákveðið hefði verið að ganga til samninga við Securitas hf. á grundvelli aðaltilboðs þeirra. Greint var frá því að ákveðið hefði verið að skoða nánar tvö lægstu tilboðin, það er frá kæranda og Securitas hf. Ráðgjafar kærða hefðu rætt við þessa aðila og borið tilboð þeirra nákvæmlega saman á grundvelli útboðsgagna og tilboða þeirra. Væri það mat ráðgjafanna að hagstæðasta tilboðið væri aðaltilboð Securitas hf. Enginn frekari rökstuðningur var gefinn í tölvupóstinum fyrir því hvers vegna tilboð Securitas hf. hefði verið talið hagstæðara þrátt fyrir að vera hærra heldur en tilboð kæranda.
II.
Kærandi heldur því fram að lög nr. 84/2007 um opinber innkaup eigi við um útboð það sem um er deilt og að kærði sé opinber aðili í skilningi 2. mgr. 3. gr. laganna. Félagið hafi verið stofnað af nokkrum sveitarfélögum og fjármálastofnunum og byggi á þeirri hugmyndafræði að mikil hagkvæmni liggi í samstarfi milli opinberra aðila og einkaaðila um samfélagsverkefni. Þá bendir kærandi á ekki hafi reynst unnt að ákvarða nákvæmt eignarhald í hinu kærða félagi því að þrátt fyrir ítrekaðar beiðnir hafi kærði ekki látið þær upplýsingar af hendi. Kærandi telur þó að af upplýsingum á heimasíðu um eigendur kærða megi ákvarða að kærði sé að meirihluta í eigu opinberra aðila, sveitarfélaga og ríkisins.
Kærandi leggur ennfremur áherslu á að helstu verkefni kærða hafi verið að reisa leikskóla, grunnskóla, sundlaugar, íþróttahús og fleiri mannvirki fyrir sveitarfélög, sem öll séu því marki brennd að þau þjóni almannahagsmunum svo sem krafist sé í 2. mgr. 3. gr. laga nr. 84/2007. Telur kærandi að við mat á því hvort til aðila hafi verið stofnað til að þjóna almannahagsmunum sé ekki talið skipta máli þótt hluti starfseminnar lúti venjulegum markaðslögmálum. Þá ráði það ekki úrslitum þótt sambærilegur rekstur kunni að vera í höndum einkaaðila ef rekstur viðkomandi aðila stjórnist af einhverjum ástæðum ekki af hefðbundnum sjónarmiðum viðskiptalífsins.
Auk þess telur kærandi að a- og/eða b-liður 2. mgr. 3. gr. laga nr. 84/2007 eigi við um kærða. Þar sem eignarhald kærða sé beint eða óbeint að meirihluta í eigu ríkis og sveitarfélaga sé starfsemi kærða að mestu leyti á kostnað ríkisins eða sveitarfélaga eins og áskilið sé í a-lið ákvæðisins. Þá liggi fyrir að flestir stjórnarmenn í kærða sitji þar á vegum viðkomandi sveitarfélaga og ríkisbanka sem séu meirihlutaeigendur í kærða og þannig lúti kærði í raun stjórn ríkis- og sveitarfélaga eins og krafist sé í b-lið 2. mgr. 3. gr. laganna.
Kærandi heldur því fram að jafnvel þótt ekki verði talið að kærði teljist opinber aðili í skilningi 2. mgr. 3. gr. laga nr. 84/2007 eigi lögin engu að síður við um það útboð sem hér um ræði. Framkvæmdirnar séu unnar í samvinnu við Háskólann í Reykjavík sem leigi háskólabygginguna með kauprétti á fimm ára fresti til næstu 50 ára. Háskólinn í Reykjavík sé opinber aðili í skilningi margnefndrar 2. mgr. 3. gr. laga nr. 84/2007. Þegar gerður sé leigusamningur, þar sem leigusali taki að sér að byggja og reka fasteign að ósk og samkvæmt kröfum sem opinber aðili setji fram, sé um að ræða verksamning í skilningi laga nr. 84/2007. Vísar kærandi til dóms Evrópudómstólsins frá 26. apríl 1994 í máli nr. C-272/91 þessu til stuðnings. Telur kærandi að með réttu hefði upphaflega átt að bjóða út heildarverkið um að reisa nýbyggingar Háskólans í Reykjavík í Vatnsmýrinni og þar af leiðandi hefði það verið ljóst að öll útboð á grundvelli þess samkomulags hefðu átt að fylgja ákvæðum laga nr. 84/2007.
Kærandi byggir kröfu sína á því að kærði hafi brotið reglur laga nr. 84/2007 um opinber innkaup við framkvæmd útboðsins þar sem ekki hafi verið staðið rétt að mati tilboða. Kærandi hafi skilað inn lægsta tilboðinu í verkið og þegar um lokað útboð sé að ræða beri að taka hagstæðasta tilboðinu, sem að öllu jöfnu sé það lægsta, nema annað tilboð þjóni hagsmunum verkkaupa betur samkvæmt þeim forsendum sem settar hafi verið fram í útboðsgögnum, sbr. 72. gr. laga nr. 84/2007.
Kærandi telur að hann hafi uppfyllt að öllu leyti þá skilmála og kröfur sem komu fram í útboðsgögnum. Á meðan á útboðsferli stóð hafi verkkaupi eða ráðgjafi hans aldrei gert athugasemdir við kæranda sem bentu til annars. Kærandi telur ennfremur útilokað að tæknilegar og/eða faglegar ástæður liggi að baki því að hærra tilboði frá Securitas hf. var tekið framyfir tilboð kæranda. Bendir kærandi á að skortur á rökstuðningi fyrir ákvörðun kæranda renni einnig frekari stoðum undir þetta mat.
III.
Kærði skilaði eingöngu inn athugasemdum við kröfu kæranda um stöðvun. Byggir kærði kröfu sína um höfnun á stöðvun samningsgerðar á því að ekkert hafi komið fram hjá kæranda um að kærði hafi ekki farið að reglum um framkvæmd útboða. Þá hafi kæranda ekki tekist að sýna fram á að ekki hafi verið gætt jafnræðis eða að brotið hafi verið á kæranda á nokkurn hátt.
Kærði bendir á að hann hafi ávallt leitast við að gæta jafnræðis meðal bjóðenda og við mat tilboða hafi rík áhersla verið lögð á það við ráðgjafa kærða, verkfræðistofurnar EFLU og Verkís, að meta tilboð út frá hagkvæmni.
Kærði vísar í ákvæði 4.1.2.4 í hluta III í útboðslýsingu þar sem óskað er eftir tilboðum í og upplýsingum um lausn á ákveðnum verkliðum. Í umræddu ákvæði komi skýrt fram að geta til að uppfylla þessi atriði geti haft áhrif á val tilboða sé munur lítill á þeim eða innan við eitt prósent. Bendir kærði á að það hafi verið mat ráðgjafa hans að tilboð Securitas hf. hafi verið hagstæðast en munur á milli tilboða þess og kæranda hafi verið 0,57 prósent. Kærði hafi tekið ákvörðun um að ganga til samninga við Securitas hf. á grundvelli mats ráðgjafa hans.
Þá mótmælir kærði því að lög nr. 84/2007 um opinber innkaup eigi við um útboð á vegum kærða. Vekur hann sérstaklega athygli á því að kærandi hafi aldrei í tilboðsferlinu bent á það eða haldið því fram við kærða að lög nr. 84/2007 eigi við um útboð á vegum kærða. Því sé fyrst haldið fram í tölvupósti lögmanns kæranda, dags. 8. janúar 2009. Telur kærði að athafnaleysi þetta verði að teljast samþykki kæranda fyrir ferlinu.
IV.
Lög nr. 84/2007 um opinber innkaup taka til ríkis, sveitarfélaga, stofnana þeirra og annarra opinberra aðila, sbr. 3. gr. laganna. Aðili telst opinber ef hann getur borið réttindi og skyldur að lögum og sérstaklega hefur verið stofnað til hans í því skyni að þjóna almannahagsmunum, enda reki hann ekki starfsemi sem jafnað verður til starfsemi einkaaðila. Þá skal starfsemi hans að mestu leyti rekin á kostnað ríkis, sveitarfélaga, stofnana þeirra eða annarra opinberra aðila eða hann skal lúta yfirstjórn þessara sömu aðila eða hann lúti stjórn sem þessir aðilar skipa að meirihluta.
Til þess að lög nr. 84/2007 eigi hér við þarf að meta hvort kærði geti talist „annar opinber aðili“ í skilningi laganna. Í athugasemdum kærða kemur fram að tilgangur félagsins sé útleiga fasteigna til fjármálafyrirtækja, ríkis, sveitarfélaga og stofnana þeirra, auk annarrar starfsemi. Telja verður að starfsemi kærða sé ekki dæmigerð fyrir starfsemi ríkisins heldur þvert á móti sé um að ræða dæmigerða starfsemi sem einkaaðilar reka á sviði viðskipta á einkamarkaði. Breytir hér engu þótt ríki, sveitarfélög og aðrar slíkar stofnanir séu stórir leigutakar kærða.
Þótt tekjur kærða séu að einhverju leyti í formi leigutekna frá ríki, sveitarfélögum og öðrum opinberum aðilum geta þær ekki talist opinber fjármögnun í skilningi a-liðar 2. mgr. 3. gr. laga nr. 84/2007, enda teljast greiðslur sem hið opinbera hefur venjulega viðskiptahagsmuni af ekki til fjármögnunar. Þá telur nefndin að gögn málsins beri ekki með sér að skilyrði annarra töluliða sömu greinar séu uppfyllt.
Í ljósi framangreinds er ekki hægt að fallast á það með kæranda að hið kærða félag teljist opinber aðili í skilningi 3. gr. laga nr. 84/2007 og fellur útboð kærða „Háskólinn í Reykjavík, öryggis- og myndeftirlitskerfi“ utan gildissviðs laganna.
Í ákvæði 2. mgr. 91. gr. laga nr. 84/2007 um opinber innkaup er hlutverki kærunefndar útboðsmála lýst. Nefndinni er ætlað að leysa með skjótum og óhlutdrægum hætti úr kærum fyrirtækja vegna ætlaðra brota á lögum nr. 84/2007, þar á meðal þeim ákvæðum tilskipunarinnar sem vísað er til í lögunum og reglum settum samkvæmt þeim. Þar sem lög nr. 84/2007 eiga ekki við í máli því sem hér er til umfjöllunar hefur nefndin ekki heimild til þess að fjalla um kæru þessa. Kæru kæranda er því vísað frá nefndinni án kröfu.
Úrskurðarorð:
Kæru Öryggismiðstöðvar Íslands hf. vegna útboðs Eignarhaldsfélagsins Fasteignar hf. „Háskólinn í Reykjavík, öryggis- og myndeftirlitskerfi“ er vísað frá kærunefnd útboðsmála án kröfu.
Reykjavík, 28. janúar 2009.
Páll Sigurðsson
Sigfús Jónsson
Stanley Pálsson
Rétt endurrit staðfestir,
Reykjavík, 28. janúar 2009.