Mál nr. 13/2021. Ákvörðun kærunefndar útboðsmála.

Ákvörðun kærunefndar útboðsmála 28. apríl 2021
í máli nr. 13/2021:
Suðurtak ehf.
gegn
Vegagerðinni,
Fögrusteinum ehf. og
Rósabergi ehf.

Lykilorð
Útboð. Fjárhagslegt hæfi. Bindandi samningur. Stöðvunarkröfu hafnað.

Útdráttur
Kröfu kæranda um stöðvun útboðs var hafnað, sbr. 1. mgr. 110. gr. laga nr. 120/2016 um opinber innkaup.

Með kæru móttekinni hjá kærunefnd útboðsmála 14. apríl 2021 kærði Suðurtak ehf. útboð Vegagerðarinnar (hér eftir vísað til sem varnaraðila) nr. 21-010 auðkennt „Langholtsvegur (341), Heiðarbyggð – Syðra-Langholt.“ Kærandi krefst þess að ákvörðun varnaraðila, í framhaldi af opnun tilboða hinn 2. mars 2021, að ganga til samninga við Fögrusteina ehf. og Rósaberg ehf., verði felld úr gildi. Þá er þess krafist að kærunefnd útboðsmála láti í ljós álit á skaðabótaskyldu varnaraðila gagnvart kæranda. Jafnframt krefst kærandi málskostnaðar úr hendi varnaraðila.

Í greinargerð varnaraðila 21. apríl 2021 er þess krafist að kröfu kæranda um stöðvun hins kærða útboðs um stundarsakir verði hafnað.

Fögrusteinar ehf. og Rósaberg ehf. hafa ekki skilað athugasemdum.

Í þessum hluta málsins verður tekin afstaða til kröfu kæranda um að kærunefnd útboðsmála stöðvi um stundarsakir innkaupaferli varnaraðila þar til endanlega hefur verið skorið úr kæru, sbr. 1. mgr. 110. gr. laga nr. 120/2016 um opinber innkaup.

I

Í febrúar 2021 auglýsti varnaraðili hið kærða útboð. Afhending útboðsgagna skyldi vera án endurgjalds frá 15. febrúar 2021, sbr. grein A útboðsgagna. Þar sagði að tilboði skyldi skila rafrænt í TendSign útboðskerfinu fyrir klukkan 14:00 hinn 2. mars 2021. Ekki yrði haldinn sérstakur opnunarfundur en eftir lok tilboðsfrests yrði bjóðendum tilkynnt um nöfn bjóðenda í útboðinu og heildartilboðsfjárhæð. Fyrirspurnum og athugasemdum mætti beina til varnaraðila eigi síðar en 23. febrúar 2021. Svör við fyrirspurnum yrðu birt í útboðskerfinu.

Samkvæmt grein 1.1 útboðsgagna laut útboðið að endurbyggingu og nýbyggingu Langholtsvegar (341-01) og Auðsholtsvegar (340-01) frá Heiðarbyggð að Syðra-Langholti 6. Í grein 1.6 útboðsgagna sagði að bjóðandi skyldi í tilboði tilgreina skýrt og greinilega hvaða lögaðili/lögpersóna væri bjóðandi og þar með ábyrgur fyrir innkaupunum gagnvart kaupanda. Í tilboði skyldi einnig koma fram hvaða aðili innan fyrirtækisins bæri ábyrgð á samskiptum vegna tilboðsins. Tilboð skyldi vera undirritað og dagsett af aðila innan fyrirtækisins sem hefði samkvæmt lögum og skipulagi fyrirtækisins heimild til að skuldbinda það. Ef bjóðandi byggði á tæknilegri eða fjárhagslegri getu annars fyrirtækis skyldi hann sanna fyrir kaupanda að hann hefði tryggt sér tilgreinda aðstoð með því að leggja fram skuldbindandi yfirlýsingu þess fyrirtækis/fyrirtækja um að það/þau myndu annast umrætt verkefni og þau bæru sameiginlega ábyrgð á efndum samnings. Allir aðilar tilboðs skyldu skila upplýsingum um hæfi. Í grein 1.8, sem bar yfirskriftina „Hæfi bjóðenda“, sagði meðal annars að eigið fé bjóðanda skyldi vera jákvætt og bjóðandi skyldi vera í skilum með opinber gjöld sem og lífeyrissjóðsiðgjöld starfsmanna sinna þegar hann skilaði inn tilboði.

Í framlögðum ársreikningi Fögrusteina ehf. fyrir árið 2018 segir að eigið fé félagsins hafi verið neikvætt um 52.636.510 krónur. Samkvæmt framlögðum ársreikningi Rósabergs ehf. vegna ársins 2018 var eigið fé félagsins jákvætt að fjárhæð 75.953.877 krónur.

Tilboð í hinu kærða útboði voru opnuð 2. mars 2021 og var tilboð Fögrusteina ehf. og Rósabergs ehf. lægst að fjárhæð 84.345.400 krónur, en tilboð kæranda næstlægst að fjárhæð 95.617.400 krónur. Áætlaður kostnaður vegna verksins var 34.600.000 krónur. Hinn 15. mars 2021 tilkynnti varnaraðili bjóðendum að áformað væri að gera bindandi samning við Fögrusteina ehf. og Rósaberg ehf. að liðnum fimm dögum frá móttöku tilkynningarinnar. Hinn 26. mars 2021 óskaði kærandi eftir upplýsingum frá varnaraðila um upphaflegt tilboð Fögrusteina ehf., hvenær Rósaberg ehf. hefði komið til sögunnar við tilboðsgerð og gögnum um hæfi fyrrgreindra fyrirtækja og mat á því. Varnaraðili svaraði kæranda með tölvubréfi 8. apríl 2021.

Fyrir liggur að 15. apríl 2021 var gerður samningur milli varnaraðila og Fögrusteina ehf. og Rósabergs ehf. á grundvelli útboðsins. Samkvæmt upplýsingum frá varnaraðila var tilboð félaganna samþykkt munnlega að loknum biðtíma.

II

Kærandi byggir einkum á því að nokkrum klukkustundum áður en tilboð voru opnuð í hinu kærða útboði hafi varnaraðila borist tölvubréf frá Rósabergi ehf. um að félagið myndi annast verkið með bjóðandanum Fögrusteinum ehf. og að fyrrnefnda félagið myndi bera sameiginlega ábyrgð með því síðarnefnda. Af ársreikningi Fögrusteina ehf. megi ráða að félagið hafi ekki uppfyllt kröfur útboðsgagna um fjárhagslegan styrk og af þeim sökum hafi Rósabergi ehf. verið bætt við sem tilboðsgjafa. Ekkert beri með sér að Rósaberg ehf., sem staðsett sé á Austurlandi, hyggist koma að hinu boðna verki og uppfylli það vart þau skilyrði sem gerð hafi verið til bjóðenda þótt fjárhagslegur styrkur félagsins sé annar en Fögrusteina ehf. Rósaberg ehf. hafi hvorki undirritað tilboðið né gert grein fyrir sér með fullnægjandi hætti líkt og bjóðendum beri að gera, sbr. grein 1.6 útboðsgagna. Telur kærandi að borið hafi að vísa tilboði félaganna tveggja frá enda hafi ekki legið fyrir fullnægjandi upplýsingar um Rósaberg ehf., sbr. grein 1.8 útboðsgagna. Kærandi vísar til þess að hann hafi ekki fengið upplýsingar sem kæran sé reist á fyrr en honum barst tölvubréf frá Vegagerðinni 8. apríl 2021.

Varnaraðili byggir einkum á því að tilboð í hinu kærða útboði hafi verið opnuð 2. mars 2021 og 15. sama mánaðar hafi hann tilkynnt bjóðendum um þá ákvörðun að velja tilboð Fögrusteina ehf. og Rósabergs ehf. Að loknum biðtíma samkvæmt 86. gr. laga nr. 120/2016 um opinber innkaup hafi verið gerður endanlegur samningur. Kærandi hafi ekki hafist handa við að kanna réttarstöðu sína fyrr en eftir að bindandi samningur hafi komist á, þ.e. með bréfi til varnaraðila 26. mars 2021. Þar sem kominn sé á bindandi samningur samkvæmt 1. mgr. 114. gr. laga nr. 120/2016 verði hann ekki felldur úr gildi eða honum breytt. Af þeim sökum hafi stöðvunarkrafa kæranda enga þýðingu.

III

Aðila greinir á um það hvort tilboð Fögrusteina ehf. og Rósabergs ehf. í hinu kærða útboði hafi samrýmst kröfum útboðsgagna um hæfi. Fyrir liggur skriflegur bindandi samningur milli varnaraðila annars vegar og Fögrusteina ehf. og Rósabergs ehf. hins vegar frá 15. apríl 2021. Kæra í máli þessu, sem barst kærunefnd 14. apríl 2021, leiddi ekki til sjálfkrafa stöðvunar hins kærða útboðs þar sem kæran barst að loknum biðtíma samkvæmt 1. mgr. 86. gr. laga nr. 120/2016 um opinber innkaup, sbr. 1. mgr. 107. gr. sömu laga.

Samkvæmt 1. mgr. 114. gr. laga nr. 120/2016 verður bindandi samningur ekki felldur úr gildi eða honum breytt þótt ákvörðun kaupanda um framkvæmd útboðs eða gerð samnings hafi verið ólögmæt. Þar sem bindandi samningur liggur fyrir verður þegar af þeirri ástæðu að hafna kröfu kæranda um stöðvun hins kærða útboðs þar til endanlega hefur verið skorið úr kæru, sbr. 1. mgr. 110. gr. nr. 120/2016.

Ákvörðunarorð:

Hafnað er kröfu kæranda, Suðurtaks ehf., um að stöðva um stundarsakir útboð varnaraðila, Vegagerðarinnar., nr. 21-010 auðkennt „Langholtsvegur (341), Heiðarbyggð – Syðra-Langholt.“

Reykjavík, 28. apríl 2021

Ásgerður Ragnarsdóttir

Eiríkur Jónsson

Auður Finnbogadóttir