Mál nr. 16/2017. Úrskurður kærunefndar útboðsmála:

Úrskurður kærunefndar útboðsmála 6. apríl 2018

í máli nr. 16/2017:

Sjónarrönd ehf.

gegn

Fjármála- og efnahagsráðuneytinu

Ríkiskaupum

og Capacent ehf.

Með kæru 13. júlí 2017 kærði Sjónarrönd ehf. samkeppnisútboð Ríkiskaupa, fyrir hönd fjármála- og efnahagsráðuneytisins (hér eftir vísað til beggja sem „varnaraðila“) nr. 20527 „Financial Planning System“. Kærandi krefst þess að samningsgerð verði stöðvuð, ákvörðun varnaraðila um val á tilboði Capacent ehf. verði felld úr gildi og varnaraðilum gert að auglýsa útboðið á nýjan leik. Til vara er gerð krafa um að nefndin veiti álit á skaðabótaskyldu varnaraðila. Í öllum tilvikum er gerð krafa um að varnaraðilar greiði kæranda málskostnað. Varnaraðilum var gefinn kostur á að koma að athugasemdum og með bréfum 24. júlí 2017 var þess krafist að öllum kröfum yrði vísað frá eða hafnað og kæranda yrði gert að greiða málskostnað í ríkissjóð. Kærandi gerði athugasemdir við greinargerð varnaraðila 25. september 2017. Varnaraðilar sendu erindi vegna athugasemda kæranda 7. nóvember 2017. Kærunefnd útboðsmála óskaði eftir frekari gögnum um mat á tilboði kæranda og bárust þau nefndinni í nóvember 2017.

Með ákvörðun 11. ágúst 2017 aflétti kærunefnd útboðsmála stöðvun samningsgerðar milli varnaraðila, Ríkiskaupa og fjármála- og efnahagsráðuneytisins, og Capacent ehf.

I

Í apríl 2017 auglýstu varnaraðilar hið kærða samkeppnisútboð þar sem óskað var eftir tilboðum í fjárhagsáætlanakerfi fyrir fjármálaráðuneytið og ríkisstofnanir. Ætlunin var að kaupa kerfi sem innleiða á í allt að 200 ríkisstofnanir fyrir allt að 600 notendur. Samkvæmt útboðsgögnum var gert ráð fyrir allt að níu mánaða innleiðingarferli og þriggja ára þjónustu- og viðhaldssamningi í kjölfarið. Framkvæmd útboðsins var tvíþætt. Í fyrri umferð skyldu bjóðendur senda inn tilboðshefti sem byggði á sjálfsmati þeirra á þeim kröfum sem varnaraðilar gerðu til boðinna kerfa. Bjóðendur gerðu ekki verðtilboð á þessu stigi. Fyrri opnunarfundur var 24. maí 2017 þar sem sex bjóðendur skiluðu tilboði en fimm þeirra var boðin áframhaldandi þátttaka.

Í seinni umferð fór fram formleg kynning á lausnum bjóðenda með svonefndum notkunardæmum (“use cases“). Ætlunin var að í slíkum kynningum myndu bjóðendur sýna fram á að kerfi þeirra hefðu þá eiginleika sem þeir hefðu fullyrt í tilboðum sínum. Áttu bjóðendur að gera það með því að leysa þrjú verkefni og kynna fyrir sjö fulltrúum varnaraðila sem skipuðu matshóp. Í hverju verkefni þurfti bjóðandi að nota kerfi sitt til þess að sýna að tilteknir þættir (kröfur) væru til staðar í kerfinu og leysa þau vandamál sem fyrir voru sett á fullnægjandi máta. Ekki var nóg að sýna virknina heldur þurftu bjóðendur að nota kerfin og leysa þau vandamál sem lögð voru fyrir þá. Einkunn fyrir notkunardæmin byggði á samantekt matshópsins en meðlimir hópsins gáfu einkunnir eftir kynningarfundi bjóðenda sem fram fóru 21. til 23. júní 2017 á grundvelli matsblaða.

Hinn 27. júní 2017 sendu varnaraðilar þátttakendum þrjár nýjar „þarf kröfur“ sem varnaraðilar vildu bæta við og töldu nauðsynlegar eftir að hafa kynnt sér kerfi bjóðenda. Í grein 2.4.3 í útboðsgögnum kom fram að kaupanda væri heimilt að bæta við kröfum eftir kynningarfundina svo lengi sem breytingar á kröfunum væru innan við 10% af heildar „þarf kröfum“. Bjóðendur skiluðu svörum við nýrri kröfulýsingu ásamt tilboðsupphæð í seinni umferð.

Á seinni opnunarfundi 4. júlí 2017 var fyrst lesin upp einkunn hvers og eins bjóðanda fyrir frammistöðu á kynningum á notkunardæmum. Í kjölfarið voru verðumslög opnuð og fjárhæðir lesnar upp. Verðtilboð kæranda var langlægst, að fjárhæð 13.984.334 krónur en næst lægsta tilboð var um 40 milljón krónum hærra. Eftir seinni opnunarfund var endanlegt mat lagt á gögnin og heildarstigagjöf gæðaeinkunnar reiknuð út að nýju samkvæmt nýjum tilboðsblöðum þar sem meðal annars var tekið tillit til krafnanna sem bætt hafði verið við. Einkunn kæranda fyrir notkunardæmi var 37,3 stig af 100 mögulegum. Samkvæmt endanlegri niðurstöðu mats, sbr. grein 2.4.4 í útboðsgögnum, var tilboð kæranda í þriðja sæti með 73,1 heildarstig en tilboð Capacent ehf. var í fyrsta sæti og hlaut 78,8 heildarstig. Tilkynnt var um val á tilboði Capacent ehf. með tölvupósti 7. júlí 2017 og óskaði kærandi í kjölfarið eftir rökstuðningi og tilteknum gögnum. Rökstuðningur varnaraðila var sendur kæranda 12. sama mánaðar.

II

Kærandi telur að við mat á kynningum hafi ekki verið farið eftir fyrirmælum útboðsgagna eða matsblaða um framkvæmd matsins. Hafi engar villur komið upp í kynningu kæranda nema þegar spurt hafi verið um eitt atriði sem hafi verið umfram það sem sýna átti samkvæmt fyrirfram gefnu matsblaði. Kærandi telur að einkunn sín hafi átt að vera að lágmarki 226 stig af 300 mögulegum eða 75,3%. Þá telur kærandi að gerðar hafi verið óheimilar breytingar á matsforsendum eftir að mati átti að vera lokið og verðtilboðum hafði verið skilað. Hafi stig verið endurmetin á ófullnægjandi og röngum grunni. Auk þess hafi mat á heildarkostnaði ekki verið í samræmi við útboðsgögn og ójafnræði hafi verið með aðilum við meðhöndlun á viðhalds- og þjónustugjöldum. Þá sé viðbótarkrafa um að bjóðandi hafi þrjá starfandi íslenskumælandi sérfræðinga ómálefnaleg.

III

Varnaraðilar byggja á því að fyrirmælum útboðsgagna um mat á tilboðum hafi verið fylgt og lýsingar kæranda á því sem fram fór á kynningarfundi standist ekki. Við kynningu kæranda á boðnu kerfi hafi komið í ljós verulegir annmarkar og kærandi hafi sagst uppfylla „þarf kröfur“ sem hann hafi ekki getað uppfyllt á kynningarfundi. Varnaraðilar mótmæla fullyrðingum kæranda um að kynning hans hafi gengið vel. Hið rétta sé að kæranda hafi mistekist að leysa úr nánast öllum þeim dæmum sem lögð voru fyrir hann. Fulltrúar í matshópnum hafi verið sammála um að kærandi hafi alls ekki náð að sýna fram á alla þá þætti sem sýna skyldi fram á innan tímamarka. Í öllu falli hafi tilboð kæranda ekki fengið flest stig, hvorki fyrir né eftir kynningarfundina, að teknu tilliti til fyrirmæla útboðsgagna um stigagjöf. Hafi þegar af þeirri ástæðu ekki komið til greina að taka tilboði kæranda. Þá hafi tilboð kæranda verið óeðlilega lágt enda rúmlega 70% lægra en næstlægsta verðtilboð.

IV

Kominn er á samningur í kjölfar hins kærða innkaupaferlis en í 1. mgr. 114. gr. laga nr. 120/2016 um opinber innkaup segir að eftir að bindandi samningur samkvæmt lögunum hefur komist á verði hann ekki felldur úr gildi eða honum breytt þótt ákvörðun kaupanda um framkvæmd útboðs eða gerð samnings hafi verið ólögmæt. Þegar af þeirri ástæðu verður að hafna kröfum kæranda um að ákvörðun varnaraðila um val á tilboði Capacent ehf. verði felld úr gildi og varnaraðilum gert að auglýsa útboðið á nýjan leik.

            Til skoðunar kemur þá krafa kæranda um að nefndin veiti álit sitt á skaðabótaskyldu varnaraðila gagnvart kæranda. Samkvæmt 1. mgr. 119. gr. laga um opinber innkaup þarf fyrirtæki að sanna að það hafi átt raunhæfa möguleika á að verða valið af kaupanda og möguleikar þess hafi skerst vegna brots kaupanda. Af málatilbúnaði kæranda og gögnum málsins er ljóst að meginágreiningur aðila lýtur að því hvort tilboð kæranda hafi verið metið með réttum hætti af varnaraðilum. Kærandi vísar aðallega til einkunnar sem hann hlaut fyrir svonefnd notkunardæmi, en eins og áður segir nam hún einungis 37,3 stigum af 100 mögulegum og vó 35% af heildareinkunn. Endanleg einkunn kæranda var 73,1 stig og tilboð kæranda það þriðja hagkvæmasta að teknu tilliti til verðs (30% vægi) og gæðamats (35% vægi). Málatilbúnaður kæranda að þessu leyti lýtur fyrst og fremst að því að einkunnin fyrir notkunardæmin byggi á röngum fullyrðingum fulltrúa í matshópnum um hvernig kæranda gekk að framkvæma þau verkefni sem fólust í þessum hluta matsins. Kærandi telur að kynning og úrlausn verkefna hafi gengið mun betur en fram kemur í niðurstöðu hópsins sem mat frammistöðuna fyrir hönd varnaraðila. Af þessu er ljóst að ágreiningur aðila snýst að verulegu leyti um hvernig fyrrgreind kynning kæranda gekk í reynd og stangast fullyrðingar aðila um frammistöðu kæranda þar verulega á. Sé lýsing kæranda rétt er ljóst að tilboð hans hefði átt að fá mun fleiri stig og flest stig allra bjóðenda. Samkvæmt einkunnagjöf matshóps varnaraðila gekk kynningin aftur á móti verulega illa sem leiddi til þess að tilboðið varð einungis það þriðja hagkvæmasta samkvæmt valforsendum, líkt og áður greinir.

Í matshópi varnaraðila voru sjö sérfræðingar frá ýmsum stofnunum sem gáfu hver um sig einkunnir samkvæmt fyrirfram ákveðnum viðmiðum. Kærunefnd útboðsmála hefur kynnt sér matsblöð hópsins og er ekkert í þeim sem gefur tilefni til þess að ætla að ekki hafi verið gætt jafnræðis og málefnalegra sjónarmiða við matið. Eins og málið liggur fyrir nefndinni er því óhjákvæmilegt að leggja einkunnir matshópsins til grundvallar um raunverulega frammistöðu kæranda við svokölluð notkunardæmi. Af því leiðir að tilboð kæranda var réttilega metið hið þriðja hagkvæmasta. Þær kröfur sem varnaraðilar bættu við eftir kynningarfund með bjóðendum höfðu ekki áhrif á þá niðurstöðu að tilboð Capacent ehf. var allt að einu hagkvæmast. Aðrar röksemdir kæranda gætu heldur ekki haggað þeirri meginniðurstöðu jafnvel þótt á þær væri fallist. Eru þannig ekki efni til þess að kærunefnd útboðsmála veiti álit á skaðabótaskyldu varnaraðila gagnvart kæranda. Rétt þykir að málskostnaður falli niður.

Úrskurðarorð:

Öllum kröfum kæranda, Sjónarrönd ehf., vegna útboðs varnaraðila, fjármála- og efnahagsráðuneytisins og Ríkiskaupa, nr. 20527 „Financial Planning System“, er hafnað.

                   Reykjavík, 6. apríl 2018.

                                                                                      Skúli Magnússon

                                                                                      Stanley Pálsson

                                                                                      Ásgerður Ragnarsdóttir