Mál 25/2017. Úrskurður kærunefndar útboðsmála:

Úrskurður kærunefndar útboðsmála 6. apríl 2018

í máli nr. 25/2017:

Klíníkin Ármúla ehf.

gegn

Sjúkratryggingum Íslands

og Myndgreiningarrannsóknarstöð Hjartaverndar ehf.

Með kæru 13. nóvember 2017 kærði Klíníkin Ármúla ehf. samning Sjúkratrygginga Íslands (hér eftir vísað til sem „varnaraðila“) um kaup á myndgreiningarþjónustu sem auglýst var á Evrópska efnahagssvæðinu 21. september 2017. Endanlegar kröfur kæranda eru að kærunefnd útboðsmála lýsi óvirkan í heild sinni samning varnaraðila og Myndgreiningarrannsóknarstöðvar Hjartaverndar ehf. um myndgreiningarþjónustu sem undirritaður var 7. nóvember 2017 og staðfestur var 13. nóvember þess árs, aðallega frá 19. desember 2017 að telja en til vara frá dagsetningu úrskurðar kærunefndar. Einnig er gerð krafa um að kærunefnd útboðsmála felli úr gildi samninginn, en til vara að felld verði úr gildi ákvörðun varnaraðila 8. nóvember 2017 um val á tilboði Myndgreiningarrannsóknarstöðvar Hjartaverndar ehf. Til frekari vara er gerð krafa um að felld verði úr gildi ákvörðun varnaraðila 3. nóvember 2017 um að hefja viðræður við annan en kæranda. Verði ekki fallist á framangreindar kröfur er þess krafist að hið kærða innkaupaferli verði ógilt og lagt fyrir varnaraðila að bjóða innkaupin út að nýju. Í öllum tilvikum er gerð krafa um að nefndin veiti álit á skaðabótaskyldu og báðir varnaraðilar greiði kæranda málskostnað. Varnaraðilum var gefinn kostur á að koma að athugasemdum og með bréfum 1. desember 2017 og 22. janúar 2018 var þess krafist að öllum kröfum yrði hafnað og kæranda yrði gert að greiða málskostnað í ríkissjóð. Kærandi gerði athugasemdir við greinargerð varnaraðila 19. desember 2017.

Í bókun kærunefndar útboðsmála 18. desember 2017 kom fram sú afstaða að þar sem samningur hefði þegar verið gerður við móttöku kærunnar ætti sjálfkrafa stöðvun ekki við í málinu. Eins og málið lægi fyrir myndi nefndin því, að svo stöddu, ekki taka sérstaka ákvörðun um stöðvun samningsgerðar eða afléttingu stöðvunar.

I

Með forauglýsingu á útboðsvef Evrópusambandsins 21. september 2017 tilkynnti varnaraðili að stofnunin hygðist gera samning um alhliða myndgreiningarþjónustu, þar með talið tölvusneiðmyndatökur, segulómskoðanir, almenna röntgengeislamyndatökur og ómun. Ástæðan var aukin eftirspurn árið 2018 og átti samningstími að vera tólf til fjórtán mánuðir, það er frá miðjum nóvember 2017 til 31. desember 2018. Áætlað umfang samningsins var 200 milljón krónur án virðisaukaskatts. Samið yrði við eitt fyrirtæki sem skyldi hafa viðeigandi leyfi og tryggingar í samræmi við íslensk lög. Frestur til að skila þátttökutilkynningu var til 25. október 2017 og skiluðu þrjú fyrirtæki slíkri tilkynningu, meðal annars kærandi og Myndgreiningar­rannsóknarstöð Hjartaverndar ehf. Í tilkynningu kæranda sagði meðal annars: „Hluti þeirrar þjónustu sem óskað er eftir er þegar til staðar innan veggja starfseminnar. Teikningar að stækkun húsnæðis liggja fyrir til að koma fyrir þeim tækjabúnaði sem til þarf til að mæta kröfum útboðsins“.

Með tölvubréfi 26. október 2017 óskaði varnaraðili eftir nánari upplýsingum frá þeim fyrirtækjum sem lýst höfðu áhuga á þátttöku í innkaupunum. Meðal annars var spurt að því hvort fyrirtækin hefðu í huga að framkvæma allar almennar rannsóknir og ef ekki hvað væri þá undanskilið. Í svörum kæranda við þessari fyrirspurn sagði að fyrirtækið hefði „þegar yfir að ráða ómun og brjóstmyndatöku (röntgen). Með stuttum fyrirvara [væri] hægt að bjóða upp á almennar röntgenrannsóknir og segulómskoðun“. Þá kom fram í svörunum að einingarverð kæranda væri 204 krónur. Kærandi myndi gefa 20% afslátt af öllum rannsóknum og með þeim afslætti væri heildarverð til varnaraðila 199.952.640 krónur miðað við 21.400 rannsóknir og 1.225.200 einingar. Í svörum Myndgreiningar­rannsóknarstöðvar Hjartaverndar ehf. við sömu spurningum varnaraðila kom fram að fyrirtækið gæti „hafið störf 15. nóvember næstkomandi með fullum afköstum í janúar 2018.“ Þá kom fram að einingarverð fyrirtækisins væri 222 krónur. Fyrirtækið væri tilbúið að framkvæma 75% af afkastagetu á 20% afslætti en það jafngilti 15% afslætti á hverja einingu að meðaltali. Þá væri fyrirtækið tilbúið að bjóða 15% afslátt af öllum rannsóknum ef það hentaði betur. Þetta leiddi til þess að fyrirtækið gæti framkvæmt 1.059.883 einingar fyrir þær 200 milljón krónur sem varnaraðili gerði ráð fyrir að verja til þjónustunnar.

            Með tölvubréfi til kæranda 3. nóvember 2017 tilkynnti varnaraðili að hann hefði ákveðið að hefja viðræður við Myndgreiningarrannsóknarstöð Hjartaverndar ehf. og var samningur undirritaður 7. nóvember 2017. Með tölvubréfi 8. nóvember 2017 tilkynnti varnaraðili kæranda að ákveðið hefði verið að ganga til samningskaupa við Myndgreiningar­rannsóknarstöð Hjartaverndar ehf. Sama dag óskaði kærandi eftir rökstuðningi og upplýsingum frá varnaraðila. Í svari varnaraðila 9. nóvember 2017 kom meðal annars fram að horft hefði verið til tveggja atriða þegar ákvörðun um að hefja viðræður var tekin. Annars vegar hvenær fyrirtæki gæti hafið alhliða myndgreiningarþjónustu líkt og komið hefði fram í auglýsingunni. Ákveðið hefði verið að hefja viðræður við þann aðila sem hefði tæki og húsnæði tilbúið til að veita alhliða myndgreiningarþjónustu megnið af samningstímanum. Hins vegar hefði varnaraðili metið það svo að forsendur kæranda fyrir boðnum afslætti leiddi til þess að hagstæðara væri að hefja samningaviðræður við Myndgreiningar­rannsóknarstöð Hjartaverndar ehf. Fram hefði komið að forsenda kæranda fyrir 20% afslætti væri að varnaraðili keypti þjónustu að umfangi sem næmi að minnsta kosti 200 milljón króna á ári eftir afslátt. Þar sem alls óvíst væri um umfangið á samningstímanum mætti leiða líkur að því að þjónustan yrði hagkvæmari hjá því fyrirtæki sem væri tilbúið að veita fastan afslátt. Samningurinn frá 7. nóvember 2017 mun hafa verið staðfestur með áritun heilbrigðisráðherra fljótlega eftir hádegið 13. nóvember 2017. Varnaraðila barst kæra undir lok sama dags.

II

Kærandi byggir kæru sína á því að forsendur varnaraðila fyrir því að ganga til samningskaupa við Myndgreiningar­rannsóknarstöð Hjartaverndar ehf. séu ólögmætar. Kærandi telur varnaraðila hafa byggt á valforsendum eftir að val fór fram en það sé í andstöðu við meginreglur 15. gr. laga um opinber innkaup. Val á samningsaðila hafi ekki verið gagnsætt enda engin leið að átta sig á vægi þeirra valforsendna sem varnaraðili hafi sett fram eftir á. Hafi verið heimilt að miða við valforsendur varnaraðila þá telur kærandi að þær hefðu átt að leiða til þess að kærandi yrði valinn til samningsgerðar. Ólögmætt hafi verið að byggja á því að Myndgreiningar­rannsóknarstöð Hjartaverndar ehf. hafi verið með tæki og húsnæði tilbúið til að veita alhliða myndgreiningarþjónustu megnið af samningstímanum. Kærandi bendir á að umrætt fyrirtæki hafi ekki veitt slíka þjónustu áður og fyrst verið skráð hjá fyrirtækjaskrá 19. október 2017 og því ólíklegt að það væri tilbúið að sinna þjónustunni. Af sömu ástæðu telur kærandi ólíklegt að fyrirtækið búi yfir öllum tilskildum leyfum og tryggingum. Kærandi hafi upplýst að hann gæti veitt þjónustuna strax að hluta og með skömmum fyrirvara að öðru leyti. Varnaraðili hafi ekki kannað frekar hvað fólst í þessari afstöðu kæranda.

Kærandi segir að í upphaflegum rökstuðningi varnaraðila hafi ekki verið byggt á því að tilboð kæranda hafi verið ógilt, sú skýring hafi fyrst komið fram við meðferð málsins hjá kærunefndinni. Kærandi mótmælir því að tilboð hans hafi verið ógilt og telur að varnaraðili hafi meðhöndlað tilboðin með mismunandi hætti kæranda í óhag. Þannig hafi ekki verið óskað eftir frekari upplýsingum frá kæranda með sama hætti og þeim aðila sem valinn hafi verið til samningsgerðar. Þannig byggi varnaraðili á því að kærandi hafi ekki uppfyllt skilyrði forauglýsingar þar sem hann hafi ekki getað sinnt þjónustunni allan samningstímann. Hið sama hafi þó átt við um Myndgreiningar­rannsóknarstöð Hjartaverndar ehf. en engu að síður hafi verið gengið til samninga við það fyrirtæki. Fyrir hafi legið að Myndgreiningar­rannsóknarstöð Hjartaverndar ehf. hafi ekki getað sinnt þjónustunni að fullu fyrr en í janúar 2018. Varnaraðili hafi ekki óskað frekari upplýsinga um það hvenær kærandi yrði í stakk búinn til að sinna þjónustunni að fullu en hafi þess í stað gefið sér þá forsendu að það yrði ekki hægt fyrr en eftir langan tíma.

            Kærandi telur að sú ákvörðun varnaraðila að ganga til samningskaupa sé ein og sér ólögmæt. Samkvæmt 1. mgr. 93. gr. laga um opinber innkaup skuli kaupandi ákveða innkaupaaðferð fyrir fram og auglýsa hana. Þar sem varnaraðili hafi ekki tiltekið hvert útboðsfyrirkomulagið væri hafi kærandi mátt vænta þess að innkaupin lytu reglum almenns útboðs með þeim einu frávikum að þau færu eftir VIII. kafla laganna. Kæranda hafi fyrst verið ljós ákvörðun um annað fyrirkomulag varnaraðila 8. nóvember 2017. Þá hafi skilyrðum laganna fyrir samningskaupum ekki verið fullnægt en jafnvel þótt þeim hefði verið fullnægt breyti það því ekki að varnaraðili hafi sett innkaupin í tiltekinn farveg og geti ekki vikið frá honum eftir á. Kærandi telur að varnaraðili hafi gert samning við Myndgreiningarrannsóknarstöð Hjartaverndar ehf. áður en biðtími samningsgerðar samkvæmt 86. gr. laga um opinber útboð var liðinn. 

III

Varnaraðili byggir á því að umsókn kæranda hafi ekki uppfyllt kröfur forauglýsingarinnar enda hafi kærandi ekki getað boðið upp á nema hluta af þeirri þjónustu sem óskað hafi verið eftir. Af forauglýsingunni hafi verið ljóst að sá sem valinn yrði þyrfti að geta hafið störf strax. Í þátttökutilkynningu kæranda hafi komið fram að einungis hluti þeirrar þjónustu sem óskað var eftir hafi verið innan veggja starfseminnar. Til þess að geta veitt þjónustuna hafi kærandi átt eftir að stækka húsnæði, koma fyrir tækjum og fá staðfestingu og leyfi frá viðeigandi stjórnvöldum. Varnaraðili hafi engu að síðar óskað eftir upplýsingum um það hvenær kærandi gæti tekið til starfa og fengið þau svör að kærandi gæti byrjað án tafar með hluta af þjónustunni. Þegar varnaraðili hafi farið yfir umsóknir og svör þátttakenda hafi orðið ljóst að einungis Myndgreiningar­rannsóknarstöð Hjartaverndar ehf. hafi uppfyllt óundanþægar tæknilegar kröfur samkvæmt forauglýsingu.

Þá tekur varnaraðili fram að ekki hafi verið skylt að tilgreina tegund innkaupaaðferðar í forauglýsingu. Ef þátttökutilkynning kæranda hefði verið gild hefði varnaraðili þurft að velja innkaupaaðferð í samræmi við fyrirmæli laganna. Val á samningsaðila hafi fyrst og fremst komið til vegna þess að engin önnur þátttökubeiðni hafi uppfyllt kröfur forauglýsingar. Í 8. gr. reglugerðar nr. 955/2016 séu settar fram kröfur um það sem koma skuli fram í forauglýsingu vegna samningsgerðar samkvæmt VIII. kafla laga um opinber innkaup. Þar sem skammur fyrirvari hafi verið og ekki vitað um fjölda þátttakenda hafi varnaraðili ekki verið búinn að ákveða hvaða innkaupaaðferð laganna yrði notuð og því hafi ekki verið hægt að upplýsa um hana. Þegar í ljós hafi komið að einungis einn viðsemjandi kæmi til greina hafi verið ákveðið að notast við samningskaup. Varnaraðili segir að sér hefði verið heimilt að ganga til samningskaupa án undangenginnar auglýsingar í samræmi við 39. gr. laga um opinber innkaup. Þar sem varnaraðili hafi viljað tryggja gagnsæi hafi hann ákveðið að birta forauglýsingu. Engar gildar tilkynningar um þátttöku hafi borist nema frá þeim sem samið var við og aðeins eitt fyrirtæki hafi komið til greina af tæknilegum ástæðum.

Í svari við fyrirspurn hafi kærandi sagst geta veitt 20% afslátt á allri afkastagetu fyrirtækisins miðað við að kaup varnaraðila yrðu að minnsta kosti 200 milljónir á ári þegar afslátturinn hefði verið dreginn frá. Kærandi hafi aftur á móti mátt vita að í forauglýsingu hafi verið miðað við kostnaðaráætlun um hámarksvirði samnings en ekki lágmarksvirði. Framangreint skilyrði kæranda hafi þannig í raun falið í sér að kærandi hafi ekki ætlað að veita neinn afslátt á samningstímabilinu. Þá hafi verið ljóst að kærandi myndi aldrei ná 200 milljóna króna hámarksfjárhæðinni enda gæti hann ekki framkvæmt alla umbeðna þjónustu hluta samningstímans. Til samanburðar hafi Myndgreiningarrannsóknarstöð Hjartaverndar ehf. verið tilbúin að veita 20% afslátt af hverri einingu þegar ákveðinn fjöldi eininga hefði verið keyptur. Síðar hafi fyrirtækið lýst því yfir að það væri tilbúið að veita 15% afslátt af hverri einingu óháð keyptum fjölda eininga.

Varnaraðili telur að ekki hafi verið þörf á biðtíma fyrir samningsgerð þar sem fjallað sé um hann í 86. gr. laga um opinber innkaup en sú grein sé ekki í VIII. kafla laganna sem fjalli um sérreglur um félagsþjónustu og aðra sértæka þjónustu. Þá sé ákvæðið um biðtíma hvorki í XI. né XII. kafla laganna en það séu einu kaflar laganna sem eigi við um innkaup um félagsþjónustu og aðra sértæka þjónustu nema annað sé tekið fram í VIII. kafla laganna.

Í athugasemdum Myndgreiningarrannsóknarstöðvar Hjartaverndar ehf. kemur fram að fyrirtækið hafi öll tilskilin leyfi og tryggingar sem krafist sé til starfseminnar svo og staðfestingu Embættis landlæknis á því að fyrirtækið uppfylli lagaskilyrði til að veita myndgreiningar­þjónustu. Fyrirtækið hafi tekið yfir allan myndgreiningarbúnað Hjartaverndar ses. og starfsfólk við stofnun félagsins. Fyrirtækið heldur því fram að kærandi hafi ekki getu til þess að veita myndgreiningarþjónustuna enda hafi kærandi hvorki eigin segulómunar- og tölvusneiðmynda­tækjabúnað né aðra nauðsynlega aðstöðu.

IV

Kominn er á samningur í kjölfar hins kærða innkaupaferlis en í 1. mgr. 114. gr. laga nr. 120/2016 um opinber innkaup segir að eftir að bindandi samningur samkvæmt lögunum hefur komist á verði hann ekki felldur úr gildi eða honum breytt þótt ákvörðun kaupanda um framkvæmd útboðs eða gerð samnings hafi verið ólögmæt. Þegar af þeirri ástæðu verður að hafna kröfum kæranda um að kærunefnd útboðsmála felli úr gildi samning varnaraðila og Myndgreiningarrannsóknarstöðvar Hjartaverndar ehf. Af sömu ástæðu verður að hafna kröfum kæranda um að felldar verði úr gildi ákvörðun varnaraðila 8. nóvember 2017 um val á tilboði Myndgreiningarrannsóknarstöðvar Hjartaverndar ehf. og ákvörðun varnaraðila 3. nóvember 2017 um að hefja viðræður við annan en kæranda. Þá leiðir framangreint ákvæði 1. mgr. 114. gr. laganna einnig til þess að hafna verður kröfu um að hið kærða innkaupaferli verði ógilt og lagt fyrir varnaraðila að bjóða innkaupin út að nýju.

V

Kærandi hefur krafist þess að kærunefnd útboðsmála lýsi óvirkan í heild sinni samning varnaraðila og Myndgreiningarrannsóknarstöðvar Hjartaverndar ehf. um myndgreiningar­þjónustu sem undirritaður var 7. nóvember 2017 og staðfestur 13. sama mánaðar. Óvirkni samkvæmt b. lið 2. mgr. 115. gr. laga um opinber innkaup á við í þeim tilvikum þegar samningur hefur verið gerður á biðtíma samningsgerðar samkvæmt 86. gr. eða meðan á stöðvun samningsgerðar stendur. Byggir kærandi málatilbúnað sinn að þessu leyti á því að varnaraðili hafi gert endanlegan samning áður en liðinn var sá biðtími samningsgerðar sem mælt er fyrir um í 86. gr. laga um opinber innkaup.

Ágreiningslaust er með aðilum að innkaupin falla undir VIII. kafla laga um opinber innkaup sem mælir fyrir um sérreglur um félagsþjónustu og aðra sértæka þjónustu. Er í 2. mgr. 92. gr. laganna tekið fram að ákvæði XI. og XII. kafla laganna gildi um þessi innkaup en að öðru leyti gildi lögin ekki nema annað sé tekið fram. Kemur fram í athugasemdum við það frumvarp sem varð að lögum nr. 120/2016 að kaflinn feli í sér nýmæli um þá þjónustu sem áður var undanþegin útboðsskyldu samkvæmt 21. gr. áðurgildandi laga nr. 84/2007. Er þá jafnframt ljóst að sérreglum kaflans er ætlað að veita kaupanda svigrúm umfram það sem hann hefði samkvæmt almennum ákvæðum laga um opinber innkaup.

Samkvæmt framangreindu eru ákvæði 86. gr. laga um opinber innkaup ekki meðal þeirra ákvæða laganna sem vísað er til í 2. mgr. 92. gr. þeirra. Markmið VIII. kafla laganna, eins og það verður skýrt með hliðsjón af forsögu og undirbúningsgögnum, styður ekki skýringu í þá átt að ákvæði 86. gr. skuli allt að einu gilda um þessi innkaup. Giltu ákvæði 86. gr. laganna um biðtíma því ekki um hin kærðu innkaup og getur því ekki komið til álita að lýsa áðurgreindan samning óvirkan samkvæmt b. lið 2. mgr. 115. gr. laga um opinber innkaup. Aðrar ástæður sem leitt geta til óvirkni samkvæmt 115. gr. laganna eiga ekki við í málinu. Er þannig ekki fullnægt skilyrðum til að lýsa óvirkan fyrrgreindan samning varnaraðila og Myndgreiningar­rannsóknarstöðvar Hjartaverndar ehf.

 VI

Í 93. gr. laga um opinber innkaup segir að kaupandi sem hyggist gera opinberan samning um félagsþjónustu og aðra sértæka þjónustu skuli láta vita um fyrirætlun sína með annað hvort sérstakri útboðstilkynningu eða með sérstakri forauglýsingu. Kaupanda er heimilt að nota hvaða innkaupaaðferð sem lýst er í lögununum en ber að ákveða hana fyrir fram og auglýsa í samræmi við reglur samkvæmt 93. gr. þeirra, sbr. síðari málslið 2. mgr. 92. gr. laganna. Í 94. gr. laga um opinber innkaup segir að við val á tilboði við gerð samnings samkvæmt VIII. kafla skuli kaupandi gæta að meginreglum um innkaup samkvæmt 15. gr. laganna, en í þeirri grein kemur fram að gæta skuli jafnræðis, meðalhófs og gagnsæis við opinber innkaup. Í 94. gr. laganna kemur einnig fram að kaupanda sé ávallt heimilt að taka tillit til sérstakra eiginleika þjónustu og leggja þá eiginleika til grundvallar við val tilboða. Koma því næst fram í greininni nánari viðmið um þau sjónarmið sem kaupanda er heimilt að leggja til grundvallar í því sambandi.

            Af gögnum málsins er ljóst að varnaraðili notaðist við „sérstaka forauglýsingu“, sbr. b. lið 1. mgr. 93. gr. laganna, þar sem auglýst var eftir áhugasömum þátttakendum vegna fyrirhugaðra innkaupa. Samkvæmt 6. málslið 7. gr. reglugerðar nr. 955/2016 „um kröfur á sviði opinberra innkaupa um upplýsingar sem koma eiga fram í auglýsingum og öðrum tilkynningum, gögn til að sannreyna efnahagslega og fjárhagslega stöðu og tæknilega getu og kröfur um tæki og búnað fyrir rafræna móttöku“, bar einnig í auglýsingunni að greina frá helstu þáttum útboðsferlisins sem varnaraðili hugðist nota. Andstætt skýrum fyrirmælum 1. mgr. 92. gr. laganna var þó í forauglýsingu varnaraðila að engu getið hvaða innkaupaaðferð laganna varnaraðili hygðist leggja til grundvallar að fengnum tilkynningum um þátttöku. Þá var ekki gætt fyrirmæla fyrrnefndrar reglugerðar um að greina frá helstu þáttum útboðsferlisins sem varnaraðili hugðist nota. Af gögnum málsins verður heldur ekki ráðið að varnaraðili hafi á síðari stigum tekið afstöðu til þess á hvaða grundvelli meta bar hæfi áhugasamra fyrirtækja eða á hvaða forsendum velja skyldi tilboð þannig að fullnægt væri kröfum um jafnræði og gagnsæi við innkaup.

            Í rökstuðningi varnaraðila 9. nóvember 2017 fyrir því að hefja viðræður við annan en kæranda kemur fram að sú ákvörðun hafi verið byggð á því að Myndgreiningarrannsóknarstöð Hjartaverndar ehf. hafi verið með „tæki og húsnæði tilbúið til að veita alhliða myndgreiningarþjónustu megnið af samningstímanum“. Af svarinu og málatilbúnaði varnaraðila fyrir nefndinni er ljóst að byggt var á því að töluverður tími myndi líða þar til kærandi gæti sinnt þjónustunni með fullum afköstum. Af gögnum málsins er hins vegar ljóst að Myndgreiningarrannsóknarstöð Hjartaverndar ehf. gat ekki heldur sinnt þjónustunni með fullum afköstum allan samningstímann. Í svari fyrirtækisins 27. október 2017 kom þannig fram að það gæti hafið störf 15. nóvember þess árs og með fullum afköstum í janúar 2018.

            Svör fyrirtækjanna tveggja báru samkvæmt þessu með sér að hvorugt þeirra gat sinnt þjónustunni frá upphafi samningstímans þannig að fullnægt væri ítrustu kröfum forauglýsingar varnaraðila. Við þessar aðstæður var því fullt tilefni fyrir varnaraðila að endurskoða þær kröfur sem hann legði til grundvallar vali tilboðs í fyrirhuguðu innkaupaferli þannig að jafnræði og gagnsæi væri tryggt. Hvað sem þessu líður lágu ekki fyrir nákvæmar upplýsingar frá kæranda um það hvenær hann gæti sinnt þjónustunni með fullum afköstum og varnaraðili óskaði ekki eftir nákvæmari tímasetningum. Eins og málið liggur fyrir telur kærunefnd útboðsmála því að varnaraðili hafi ekki haft fullnægjandi upplýsingar til þess að bera tilboðin saman að þessu leyti og gefa sér þær forsendur að mun lengri tíma myndi taka fyrir kæranda að ná fullum afköstum en Myndgreiningarrannsóknarstöð Hjartaverndar ehf. Þá skorti verulega á að fyrir lægju þær forsendur um hæfi bjóðenda og tæknilegar kröfur sem varnaraðili hugðist leggja til grundvallar ákvörðun sinni.

VII

Í áðurgreindum rökstuðningi varnaraðila fyrir því að hefja viðræður við annan en kæranda kom fram að varnaraðili teldi að leiða mætti líkur að því að innkaupin yrðu hagkvæmari með samningi við Myndgreiningarrannsóknarstöð Hjartaverndar ehf. Sú ákvörðun varnaraðila byggði á því að forsendan fyrir 20% afslætti kæranda væri sú að varnaraðili myndi kaupa þjónustu fyrir 200 milljónir króna á ári að frádregnum afslætti. Þar sem óvíst væri að umfangið næði þeirri fjárhæð taldi varnaraðili réttara að semja við það fyrirtæki sem boðið hefði fastan afslátt óháð umfangi. Af gögnum málsins verður ekki ráðið að þetta mat varnaraðila hafi stuðst við skilmála eða valforsendur sem kynntar höfðu verið bjóðendum með einhverjum hætti þannig að jafnræði og gagnsæi við innkaupin væri tryggt. Við þær aðstæður að varnarðili vildi fastan afslátt óháð umfangi bar að tilkynna bjóðendum það sérstaklega í samræmi við meginreglu opinberra innkaupa um gagnsæi og gefa þátttakendum tækifæri til þess að miðað tilboð sín við þær forsendur. Það athugast einnig að í þeim samningi sem gerður var við Myndgreiningarrannsóknarstöð Hjartaverndar ehf. 7. nóvember 2017 var ekki samið um föst einingarverð fyrir árið 2018 auk þess sem afsláttur af einingarverðum fyrir árið 2017 virðist hafa verið 13% en ekki 15%, svo sem fram kom í verðtilboði félagsins.

Samkvæmt framansögðu er það álit nefndarinnar að innkaupaferli varnaraðila hafi verið haldið verulegum annmörkum og brotið hafi verið gegn kæranda við ákvörðun um val á samningsaðila í kjölfar forauglýsingar varnaraðila. Samkvæmt 1. mgr. 119. gr. laga um opinber innkaup er kaupandi skaðabótaskyldur vegna þess tjóns sem brot hefur í för með sér fyrir fyrirtæki. Fyrirtæki þarf einungis að sanna að það hafi átt raunhæfa möguleika á að verða valið af kaupanda og möguleikar þess hafi skerst við brotið.

Eins og rakið hefur verið að framan fólust brot varnaraðila einkum í því að hann hóf í reynd aldrei eiginlegt innkaupaferli eftir móttöku tilkynninga áhugasamra fyrirtækja auk þess sem notast var við ófullnægjandi upplýsingar við samanburð á þeim hugmyndum sem fyrirtækin lögðu fram í kjölfar fyrirspurnar varnaraðila. Af verðtilboðum fyrirtækjanna tveggja verður ráðið að bæði fyrirtækin gerðu ráð fyrir því að umfang samningsins yrði 200 milljónir króna. Af tilboðunum verður sömuleiðis ráðið að Myndgreiningarrannsóknarstöð Hjartaverndar ehf. hafi boðist til að veita varnaraðila 1.059.883 einingar fyrir þá fjárhæð en kærandi hefði veitt 1.225.200 einingar fyrir sömu fjárhæð. Telur kærunefnd útboðsmála þannig ljóst að miðað við þær takmörkuðu forsendur sem lágu fyrir á þessu stigi innkaupanna átti kærandi raunhæfa möguleika á því að verða valinn til samningsgerðar og skertu brot varnaraðila þá möguleika. Það er því álit kærunefndar útboðsmála að varnaraðili sé skaðabótaskyldur gagnvart kæranda. Með hliðsjón af úrslitum málsins verður varnaraðilanum Sjúkratryggingum Íslands gert að greiða kæranda málskostnað eins og greinir í úrskurðarorði, en að öðru leyti fellur málskostnaður niður. Við ákvörðun málskostnaðar hefur verið tekið tillit til virðisaukaskatts.

Úrskurðarorð:

Það er álit kærunefndar útboðsmála að varnaraðili, Sjúkratryggingar Íslands, sé skaðabótaskyldur gagnvart kæranda, Klíníkinni Ármúla ehf., vegna forauglýsingar um myndgreiningarþjónustu 21. september 2017 og vali á samningsaðila í kjölfar þeirrar auglýsingar. Að öðru leyti er kröfum kæranda hafnað.

            Varnaraðili, Sjúkratryggingar Íslands, greiði kæranda, Klíníkinni Ármúla ehf., 750.000 krónur í málskostnað.

                   Reykjavík, 6. apríl 2018.

                                                                                      Skúli Magnússon

                                                                                      Ásgerður Ragnarsdóttir

                                                                                      Stanley Pálsson