Mál 26/2017. Úrskurður kærunefndar útboðsmála:

Úrskurður kærunefndar útboðsmála 26. apríl 2018

í máli nr. 26/2017:

Egilsson ehf.

gegn

Ríkiskaupum,

Pennanum ehf.,

Skrifstofuvörum ehf. og

Rekstrarvörum ehf.

Með kæru móttekinni hjá kærunefnd útboðsmála 29. nóvember 2017 kærði Egilsson ehf. rammasamningsútboð Ríkiskaupa (hér eftir vísað til sem varnaraðila) nr. 20500 auðkennt „RS Ritföng og skrifstofuvörur“. Kærandi krefst þess aðallega „að ákvörðun Ríkiskaupa um að velja ekki tilboð kæranda verði felld úr gildi og Ríkiskaupum verði gert að velja tilboð kæranda og ganga til samninga við kæranda.“ Til vara er þess krafist að útboðið verði fellt úr gildi og varnaraðila gert að bjóða rammasamninginn út að nýju. Jafnframt er óskað álits kærunefndar útboðsmála á skaðabótaskyldu varnaraðila. Þá er krafist málskostnaðar.

          Varnaraðila var kynnt kæran og gefinn kostur á að gera athugasemdir. Með greinargerðum 8. desember 2017 og 11. janúar sl. krafðist hann þess að öllum kröfum kæranda yrði vísað frá eða hafnað. Kærandi skilaði andsvörum 5. febrúar sl. og frekari athugasemdum með bréfi 11. apríl sl. Varnaraðilunum Pennanum ehf., Skrifstofuvörum ehf. (áður Prentvörum ehf.) og Rekstrarvörum ehf. var gefinn kostur á að tjá sig um kæru í máli þessu en engar athugasemdir bárust frá þeim.

          Með ákvörðun kærunefndar útboðsmála 9. janúar 2018 var hafnað þeirri kröfu kæranda að hið kærða útboð yrði stöðvað um stundarsakir.

I

Í júlí 2017 stóð varnaraðili Ríkiskaup fyrir rammasamningsútboði í skrifstofuvörur. Var útboðinu skipt í tvo flokka, annars vegar í almennar skrifstofuvörur og hins vegar almennar skrifstofuvörur hjá vernduðum vinnustað. Kæra í máli þessu varðar eingöngu fyrrnefnda flokkinn. Í grein 2.5 í útboðsgögnum kom fram að bjóðandi skyldi hafa a.m.k. tveggja ára reynslu af sölu á skrifstofuvörum. Í grein 2.9 kom fram að í flokki almennra skrifstofuvara yrðu allt að þrjú fjárhagslega hagkvæmustu tilboðin valin á grundvelli lægsta verðs og vöruúrvals. Þá kom fram að varnaraðili áskildi sér rétt til að semja einungis við einn eða tvo bjóðendur ef verðbil (einkunnir) á milli tilboða þeirra væri meira en 10%. Efnislega sambærileg ákvæði voru í greinum 1.1 og 2.10 þar sem fram kom að áskilinn væri réttur til og stefnt væri að því að semja við allt að þrjá bjóðendur í útboðinu. Í grein 2.10.1 kom fram að við mat á tilboðum skyldi verð gilda 80% af heildarmati tilboða, afsláttur af öðrum vörum en tilgreindar væru í svonefndri verðkörfu 10% og vöruúrval 10%. Í ákvæðinu voru jafnframt reikniformúlur til að reikna út stig bjóðenda og endurspegluðu þær vægi valforsendna, utan þess að í texta með reikniformúlu vegna vöruúrvals kom fram að sá bjóðandi sem byði mest vöruúrval fengi 15 stig. Þá var gerð sú krafa í grein 3.1 að bjóðendur skyldu hafa vefverslun þar sem hægt væri að panta skrifstofuvörur, en með vefverslun væri átt við að fyrirtæki gæti pantað allar skrifstofuvörur í gegnum heimasíðu seljanda. Þá skyldu bjóðendur bjóða upp á fyrirtækjaþjónustu, en með slíkri þjónustu væri átt við að kaupandi gæti átt kost á því að hafa sinn eigin þjónustu- og/eða söluráðgjafa innan fyrirtækisins sem sæi um pantanir og öll viðskipti kaupanda. Með leiðréttingu á útboðsgögnum 8. september 2017 var samlagningarvilla á tilboðsblöðum 1 og 2 í útboðsgögnum leiðrétt og auk þess villa í rafrænu viðmóti sem varð þess valdandi að ekki var hægt að hlaða þar inn skrám.

          Á opnunarfundi 14. september 2017 kom í ljós að tilboð höfðu borist frá fjórum  bjóðendum í flokki almennra skrifstofuvara, þ.e. frá Rekstrarvörum ehf., Pennanum ehf. og Skrifstofuvörum ehf. (áður Prentvörum ehf.) auk kæranda. Var bókað í fundargerð af hálfu varnaraðila að villur hefðu komið upp í excel-skjali sem var hluti útboðsgagna á tilboðstíma og því yrðu öll tilboð sem bárust skoðuð m.t.t. réttrar samlagningar. Með tölvupósti 31. október 2017 voru bjóðendum send leiðrétt tilboðsverð í fundargerð opnunarfundar. Kom fram að við yfirferð tilboða hafi komið í ljós að þau hefðu ekki verið að fullu samanburðarhæf og því hafi reiknað tilboðsverð tveggja bjóðenda í flokki almennra skrifstofuvara verið leiðrétt frá upplestri á opnunarfundi, þ.á m. tilboðsverð kæranda sem var lækkað verulega frá því sem tilgreint var á opnunarfundi.

          Hinn 10. nóvember 2017 var bjóðendum tilkynnt að varnaraðili hefði valið tilboð Rekstrarvara ehf., Pennans ehf. og Skrifstofuvara ehf. í útboðinu í flokki almennra skrifstofuvara, og að gengið yrði til samninga við þessi fyrirtæki að loknum 10 daga biðtíma samkvæmt 1. mgr. 86. gr. laga nr. 120/2016 um opinber innkaup. Í rökstuðningi varnaraðila til kæranda hinn sama dag kom fram að tilboð hans hefði hlotið fæst stig bjóðenda í útboðinu, eða 46 stig af 100 mögulegum. Var þessi rökstuðningur ítrekaður með tölvupósti varnaraðila til kæranda 23. nóvember 2017. Með tilkynningu 24. nóvember 2017 tilkynnt varnaraðili að tilboð þeirra þriggja bjóðenda sem höfðu verið valin hefðu endanlega verið samþykkt í flokki almennra skrifstofuvara og því væri kominn á bindandi samningur milli aðila.

II

Málatilbúnaður kæranda byggir að meginstefnu á því að framsetning tilboðsblaðs og lista í útboðsgögnum þar sem tilgreina hafi átt vöruúrval hafi ekki verið gagnsæ og ekki innihaldið nægar upplýsingar til að hægt væri að skilja hvernig ætti að fylla þessi gögn út. Þá virðist aðrir bjóðendur hafa fengið meiri leiðbeiningu um útfyllingu tilboðsheftis hvað varðar vöruúrval en kærandi. Þetta hafi falið í sér brot á 15. og 1. mgr. 47. gr. laga um opinber innkaup. Kærandi hafi skilið liðinn „umbeðinn einingafjöldi“ í vöruúrvalshluta tilboðsblaðs með þeim hætti að verið væri að biðja um fjölda vara í mismunandi vörumerkjum sem ættu undir viðkomandi tæknilýsingu. Skilningur varnaraðila hafi hins vegar verið sá að átt væri við mismunandi vörunúmer og því væri t.d. hægt að telja hvern lit af sama vörumerki af viðkomandi vöru sem eitt atriði. Hefði kæranda gefist kostur á að fylla vöruúrvalið út með þessum hætti hefði kærandi fengið fullt hús stiga. Varnaraðili hafi ekki leiðrétt þennan lið líkt og aðra. Þá hafi kærandi átt að fá fullt hús stiga fyrir vöruúrval, 15 stig í stað 10. Misræmi hafi verið í útboðsgögnum að þessu leyti, sem hafi ýmist tilgreint að bjóðendur gætu fengið allt að 10 stig fyrir þennan lið eða 15. Þessi mistök eigi að leiða til ógildingar útboðsins. Þá hafi leiðrétting varnaraðila á útfyllingu á tilboðsblaði ekki verið fullnægjandi og gerð án þess að varnaraðili hafi fengið kost á að tjá sig um hana.

          Jafnframt byggir kærandi á því útboðsskilmálar útiloki ekki að heimilt sé að semja við fleiri en þrjá bjóðendur í útboðinu að teknu tilliti til orðalags þeirra. Varnaraðila hefði verið í lófa lagið að taka skýrt fram ef óheimilt væri að semja við fleiri en þrjá bjóðendur í útboðinu. Það sé auk þess í samræmi við markmið laga um opinber innkaup að stuðla að virkri samkeppni, sbr. 1. gr.

          Kærandi byggir jafnframt á því að fyrirtækin Rekstrarvörur ehf. og Skrifstofuvörur ehf. hafi ekki uppfyllt skilyrði útboðsgagna um tveggja ára reynslu af sölu á skrifstofuvörum. Þau hafi ekki selt nærri því allar vörur sem listaðar hafi verið upp í tilboðshefti í tvö ár og hafi ekki umbeðið vöruúrval á lager. Því sé útilokað að þau geti staðið við umbeðinn afhendingartíma. Þessu til staðfestu bendir kærandi á að 19. mars sl. hafi framkvæmdastjóri Skrifstofuvara ehf. óskað eftir að kaupa vörur af kæranda sem listaðar séu upp í tilboðshefti til að geta boðið þær Hafnarfjarðarbæ í útboði á vörum fyrir skóla sem falli undir téðan rammasamning. Þá geti Skrifstofuvörur ehf. ekki uppfyllt skilyrði um að bjóða upp á fyrirtækjaþjónustu og eigin netverslun. Fyrirtækið hafi einungis þrjá starfsmenn og noti vefsíðu einhvers erlends fyrirtækis. Einnig verði að skýra útboðsgögn þannig að bjóðendur hafi getað boðið sölu í gegnum netverslun á þeim tíma sem tilboð voru lögð fram. Þá eigi samkeppnissjónarmið og sú staðreynd að dregið hafi verið úr kröfum í útboðinu frá því sem áður hafi þekkst að leiða til þess að fallist sé á kröfur kæranda.

          Að lokum byggir kærandi á því að tilboð Pennans ehf. hafi verið ógilt þar sem fyrirtækið skilaði ekki inn lista yfir vöruúrval á rafrænu formi eins og kveðið var á um í grein 4.3 í útboðsgögnum, heldur eingöngu ljósrituðum vörulista. Jafnframt hafi kærandi ekki móttekið tölvupóst 24. nóvember 2017 þar sem tilkynnt var um töku tilboða. Því verði ekki á þessari tilkynningu byggt í málinu.  

III

Af hálfu varnaraðila er því mótmælt að hann hafi veitt öðrum bjóðendum meiri leiðbeiningu um útfyllingu tilboðsheftis en kæranda. Þá hafi kærandi fyllt út tilboðsheftið með sama hætti og aðrir. Útboðsgögn hafi kveðið á um hvernig fylla skyldi út tilboðshefti og augljóst hafi verið að fjöldi vörunúmera hafi skipt máli við tilgreiningu vöruúrvals þar sem fylla þurfti inn vörunúmer í tilboðshefti. Við mat á vöruúrvali hafi fjöldi vörunúmera ráðið för. Það hefði verið brot á meginreglum laga hefði kæranda verið gefinn kostur á að bæta við upplýsingum um vöruúrval sitt eftir opnun tilboða. Þá hafi útboðsgögn fyrir misritun á einum stað vísað til þess að gefa skyldi 15 stig fyrir mat á vöruúrvali, en annars staðar í gögnum hafi komið fram að eingöngu skyldi gefa 10 stig, m.a. í stigaformúlum. Allir bjóðendur hafi verið metnir á sama hátt miðað við að mest fengist 10 stig fyrir vöruúrval. Enginn hafi gert athugasemd við þetta á fyrirspurnartíma. Þá hafi kærandi skilað inn tilboði sínu á leiðréttu tilboðshefti og hafi öllum bjóðendum verið gefin hæfilegur frestur í kjölfar leiðréttingar á tilboðshefti til að gera tilboð á grundvelli leiðrétts tilboðsheftis.

Varnaraðili byggir einnig á því að óheimilt hafi verið að semja við fjóra bjóðendur í útboðinu, en útboðsgögn hafi gert ráð fyrir því að einungis yrði samið við að hámarki þrjá, sbr. greinar 1.1, 2.10 og 2.9 í útboðsgögnum. Þetta fyrirkomulag útboðsgagna sé í samræmi við stefnu stjórnvalda um að gera rammasamninga hagkvæmari með því að velja færri bjóðendur við gerð slíkra samninga.

Þá telur varnaraðili að fyrirtækin Rekstrarvörur ehf. og Skrifstofuvörur ehf. hafi uppfyllt kröfur útboðsgagna um tveggja ára reynslu af sölu skrifstofuvara. Með „skrifstofuvörum“ hafi ekki verið vísað eingöngu til þeirra vara sem tilgreindar væru í tilboðshefti heldur skrifstofuvara almennt. Þá hafi Prentvörur ehf. uppfyllt kröfur um fyrirtækjaþjónustu, enda hafi ekki verið gerð krafa um það í útboðsgögnum að bjóðendur skyldi hafa ákveðinn fjölda starfsmanna heldur nægði að kaupandi gæti átt kost á því að hafa sína eigin þjónustu- og/eða söluráðgjafa. Þá hafi útboðsgögn eingöngu gert kröfu um að bjóðendur hefðu vefverslun þar sem hægt væri að bjóða skrifstofuvörur, en komið hafi fram í tilboði Skrifstofuvara ehf. að ný vefsíða væri í vinnslu og færi í loftið innan skamms. Útboðsgögn hafi ekki gert kröfu um að vefverslun væri starfrækt þegar tilboð væru lögð fram.

Að lokum  mótmælir varnaraðili því að útfærsla útboðsins hafi takmarkað samkeppni eða að dregið hafi verið úr kröfum í andstöðu við lög um opinber innkaup. Það sé alfarið á forræði varnaraðila hverju sinni hvernig hann hagi þeim kröfum sem gerðar séu til bjóðenda og þess sem boðið sé út hverju sinni, svo lengi sem þær kröfur séu í samræmi við lög.

IV

Samkvæmt 1. mgr. 114. gr. laga nr. 120/2016 um opinber innkaup verður bindandi samningur samkvæmt lögunum ekki felldur úr gildi eða honum breytt þótt ákvörðun kaupanda um framkvæmd útboðs eða gerð samnings hafi verið ólögmæt. Í máli þessu liggur fyrir tilkynning varnaraðila Ríkiskaupa 24. nóvember 2017 um töku tilboða frá Rekstrarvörum ehf., Pennanum ehf. og Skrifstofuvörum ehf. (áður Prentvörum ehf.) í hinu kærða útboði. Með því komst á bindandi samningur milli varnaraðila og framangreindra bjóðenda sbr. 3. mgr. 86. gr. laga um opinber innkaup. Getur hér engu breytt um stofnun þess samnings þótt fallist yrði á með kæranda að hann hafi ekki móttekið framangreindra tilkynningu. Þegar af þeirri ástæðu er ekki unnt að verða við kröfum kæranda um að fella úr gildi ákvörðun varnaraðila um val tilboðs og að varnaraðila verði gert að bjóða út gerð hins kærða rammasamnings að nýju. Mun kærunefnd útboðsmála því eingöngu veita álit sitt á því hvort varnaraðili sé skaðabótaskyldur gagnvart kæranda vegna framkvæmdar útboðsins.

          Í grein 2.10.1 í útboðsgögnum kom fram að tilboð skyldu metin á grundvelli þriggja matsþátta þar sem hæst skyldi vera hægt að fá 80 stig fyrir verð, 10 stig fyrir boðinn afslátt af öðrum vörum en þeim sem tilgreindar voru í verðkörfu og 10 stig fyrir vöruúrval. Í sömu grein var að finna reikniformúlu þar sem matsþættir voru metnir til stiga og endurspegluðu þeir framangreint vægi valforsendna. Auk þess geymdi ákvæðið frekari fyrirmæli um útfyllingu tilboðsblaða. Kom meðal annars fram að mat á vöruúrvali byggði á fjölda sambærilegra vara fyrir hvern og einn tilboðslið í samræmi við umbeðinn fjölda að hámarki, auk annarra vara. Í grein 3.1 og í tilboðshefti komu fram efnislega sambærileg fyrirmæli. Með hliðsjón af þessari framsetningu útboðsgagna á valforsendum og vægi þeirra, sem og fyrirmælum um útfyllingu á tilboðshefti, verður ekki séð að brotið hafi verið gegn meginreglum um gagnsæi eða að framsetningin og fyrirmæli um útfyllingu tilboðsblaða hafi að öðru leyti verið í andstöðu við ákvæði laga um opinber innkaup. Getur misritun í texta með reikniformúlu, þar sem fram kom að mest skyldi gefa 15 stig fyrir vöruúrval, ekki haggað þeirri niðurstöðu enda var ljóst af valforsendum í heild og reikniformúlum útboðsgagna að aðeins yrðu veitt að hámarki 10 stig fyrir vöruúrval. Þá hefur kærandi ekki fært fyrir því viðhlítandi rök að stigagjöf fyrir vöruúrval vegna tilboðs hans hafi verið röng eða að það hefði breytt niðurstöðum útboðsins þótt hann hefði fengið fleiri stig fyrir þann þátt.

          Í grein 1.1 í útboðsgögnum kom fram að kaupandi áskildi sér rétt til að semja við allt að þrjá aðila í flokki 1 í útboðinu. Í grein 2.9 kom fram að þrjú fjárhagslega hagstæðustu tilboðin yrðu valin á grundvelli lægsta verðs og vöruúrvals og í grein 2.10 kom fram að stefnt væri að því að semja við þrjá seljendur sem væru með fjárhagslega hagkvæmustu tilboðin. Verða þessi ákvæði skilin með þeim hætti að óheimilt hafi verið að semja við fleiri en þrjá aðila í útboðinu. Þá kom fram sú krafa í grein 2.5 í útboðsgögnum að bjóðendur skyldu hafa a.m.k. tveggja ára reynslu af sölu á skrifstofuvörum. Verður þessi skilmáli ekki skýrður svo þröngt að með því hafi verið gerð ófrávíkjanleg krafa um að bjóðendur hefðu tveggja ára reynslu af sölu þeirra vara sem tilteknar voru sérstaklega í tilboðshefti, heldur hafi tveggja ára reynsla af sölu skrifstofuvara almennt verið fullnægjandi. Þá hefur kærandi ekki fært haldbær rök fyrir því að Skrifstofuvörur ehf. hafi ekki uppfyllt kröfur greinar 3.1 í útboðsgögnum um að bjóða upp á vefverslun og fyrirtækjaþjónustu. Jafnframt liggur fyrir að kæranda var gefinn kostur á að keppa til jafns við aðra bjóðendur um aðild að hinum kærða rammasamningi á grundvelli skilmála í útboðsgögnum sem gerðu meðal annars ráð fyrir að mest yrði samið við þrjá bjóðendur. Verður því ekki fallist á með kæranda að brotið hafi verið gegn 1. gr. laga um opinber innkaup með því að semja ekki við hann í útboðinu eða með því að draga úr kröfum þess frá því sem þekkst hefur í öðrum útboðum um sams konar vörur.

          Samkvæmt 5. mgr. 66. gr. laga um opinber innkaup getur kaupandi farið fram á að bjóðandi leggi fram, bæti við, skýri eða fullgeri upplýsingar eða gögn innan hæfilegs frests þegar upplýsingar eða gögn sem bjóðandi leggur fram virðast vera ófullkomin eða innihalda villur eða ef tiltekin skjöl vantar. Slíkar skýringar, lagfæringar eða viðbótarupplýsingar mega þó ekki fela í sér breytingar á grundvallarþáttum tilboðs eða vera líklegar til að raska samkeppni eða ýta undir mismunun. Varnaraðila var heimilt á grundvelli þessa ákvæðis að kalla eftir því að Penninn ehf. legði fram lista yfir vöruúrval á rafrænu formi, en fyrirtækið hafði áður skilað þessum sama lista á pappírsformi með tilboði sínu. Var með því í engu breytt grundvallarþáttum í tilboði Pennans ehf., samkeppni raskað eða ýtt undir mismunun bjóðenda. Verður því ekki fallist á þann málatilbúnað kæranda að með þessu hafi varnaraðili brotið gegn þeim áskilnaði útboðsgagna að tilboðum og fylgigögnum skyldi skilað bæði á pappír og rafrænu formi.

          Með hliðsjón af öllu framangreindu eru ekki efni til þess að kærunefnd útboðsmála veiti álit á skaðabótaskyldu varnaraðila.

          Rétt þykir að málskostnaður falli niður.

Úrskurðarorð:

Öllum kröfum kæranda, Egilsson ehf., vegna rammasamningsútboðs varnaraðila, Ríkiskaupa, nr. 20500 auðkennt „RS Ritföng og skrifstofuvörur“, er hafnað. 

          Málskostnaður fellur niður.

 Reykjavík, 26. apríl 2018.

                                                                            Skúli Magnússon

                                                                            Stanley Pálsson

                                                                            Ásgerður Ragnarsdóttir