Mál nr. 29/2017. Úrskurður kærunefndar útboðsmála:
Úrskurður kærunefndar útboðsmála 26. apríl 2018
í máli nr. 29/2017:
Þjóðleikhúsið
gegn
Reykjavíkurborg
Með kæru móttekinni hjá kærunefnd útboðsmála 29. desember 2017 kærði Þjóðleikhúsið kaup varnaraðila Reykjavíkurborgar á leikhúsmiðum frá Borgarleikhúsinu að verðmæti kr. 43.462.500 sem fram fóru án útboðs. Kærandi krefst þess að kærunefnd útboðsmála veiti álit „á því hvort umrædd kaup án útboðs hafi bakað Reykjavíkurborg skaðabótaskyldu gagnvart kæranda, sbr. 2. mgr. 11. gr. laga nr. 120/2016, um opinber innkaup.“
Varnaraðila var kynnt kæran og gefinn kostur á að gera athugasemdir. Með greinargerð 26. janúar 2018 krafðist hann að öllum kröfum kæranda yrði hafnað og jafnframt að kæranda yrði gert að greiða málskostnað, sbr. síðari málslið 3. mgr. 111. gr. laga um opinber innkaup. Kærandi skilaði andsvörum 13. febrúar 2018.
I
Af gögnum málsins verður ráðið að varnaraðilinn Reykjavíkurborg hafi 23. nóvember 2017 gert viðauka við samning sinn við Leikfélag Reykjavíkur 31. janúar 2013 þar sem varnaraðili keypti af leikfélaginu, sem rekur Borgarleikhúsið, samtals 9.150 gjafakort fyrir tvo á sýningar í Borgarleikhúsinu sem skyldu gilda út árið 2018. Nam umsamið kaupverð fyrir gjafakortin 43.462.500 krónum. Fyrir liggur að umræddir miðar voru ætlaðir sem jólagjöf til starfsmanna varnaraðila.
Með tölvubréfi 15. desember 2017 til varnaraðila gerði kærandi athugasemdir við kaupin og taldi þau leiða til tjóns fyrir kæranda. Óskað var eftir nánari upplýsingum um þau rök sem lágu að baki kaupunum og hvort til greina kæmi að „rétta hlut“ kæranda í málinu. Var erindi þessu svarað með tölvubréfum varnaraðila 15. og 20. desember 2017. Kom þar efnislega fram að varnaraðili teldi að kaupin hefðu ekki verið útboðsskyld þar sem þau væru undir viðmiðunarfjárhæðum, sbr. 92. gr. laga nr. 120/2016 um opinber innkaup, auk þess sem um samning á milli tveggja opinberra aðila væri að ræða sem væri undanþegin útboðsskyldu á grundvelli 13. gr. laganna.
II
Kærandi byggir á því að kaup varnaraðila á þeim fjölda gjafakorta sem raun ber vitni séu til þess fallin að hafa áhrif á starfsemi kæranda og möguleika hans til að selja leikhúsmiða. Þannig nemi sá fjöldi miða sem varnaraðili keypti um 20% af öllum seldum miðum hjá kæranda á einu ári. Þá megi gera ráð fyrir að flestir miðarnir hafi farið til íbúa á höfuðborgarsvæðinu en um 88% gesta Þjóðleikhússins komi af höfuðborgarsvæðinu. Því sé augljóst að gjöf varnaraðila á leikhúsmiðum til starfsmanna sinna sem flestir búi á höfuðborgarsvæðinu muni hafa áhrif á getu kæranda til að selja hinum sömu íbúum miða í Þjóðleikhúsið. Telur kærandi þetta því vera meiriháttar inngrip á viðkvæman leikhúsmarkað sem sé til þess fallið að valda honum tjóni.
Þá byggir kærandi á því að það hafi átt að bjóða út umrædd kaup samkvæmt 93. gr. laga um opinber innkaup. Samkvæmt 92. gr. laganna skuli bjóða samninga um félagsþjónustu og aðra sértæka þjónustu út í samræmi við VIII. kafla laganna. Samkvæmt reglugerð nr. 1000/2016 falli menningarþjónusta undir gildissvið VIII. kafla laganna. Viðmiðunarfjárhæð vegna útboða á kaupum á vörum og þjónustu hafi numið 32.219.440 krónum samkvæmt 3. gr. reglugerðar nr. 904/2016 en verðmæti umræddra leikhúsmiða hafi numið 43.462.500 króna. Því hafi verið skylt að bjóða kaupin út. Það hafi varnaraðili ekki gert og því brotið gegn lögum um opinber innkaup. Ekki sé rétt að miða viðmiðunarfjárhæð við þá fjárhæð sem komi fram í 4. gr. reglugerðarinnar þar sem ekki sé verið að kaupa skilgreinda þjónustu af Leikfélagi Reykjavíkur heldur aðgangsmiða sem séu aðgengilegir á almennum markaði. Í öllu falli hafi varnaraðili ekki gætt að ákvæðum 24. gr. laga um opinber innkaup við innkaupin þar sem ekki hafi verið metið hvort sá samningur sem gerður var kynni að vekja áhuga fleiri aðila auk þess sem enginn samanburður hafi verið gerður meðal sem flestra fyrirtækja eins og ákvæðið áskilji.
Þá byggir kærandi jafnframt á því að umrædd innkaup hafi ekki fallið undir 13. gr. laga um opinber innkaup og þannig verið undanskilin útboðsskyldu. Það skilyrði ákvæðisins sem fyrst og fremst reyni á sé hvort lögaðili lúti stjórn opinbers aðila eða sameiginlegri stjórn fleiri en eins opinbers aðila, sbr. a. liður 1. mgr. 13. gr. Skýra verði ákvæðið á þann hátt að til þess að aðili teljist lúta stjórn opinbers aðila þurfi hinn opinberi aðili að hafa sambærilegar stjórnunarheimildir og hann hefur yfir einingum innan eigin starfsemi. Telur kærandi að Leikfélag Reykjavíkur lúti ekki stjórn varnaraðila í skilningi framangreinds ákvæðis þar sem leikfélagið sé sjálfseignarstofnun sem ekki sé hluti af stjórnsýslu hans. Samkvæmt samþykktum leikfélagsins hafi varnaraðili auk þess engar stjórnunarheimildir sem bendi til þess að það lúti stjórn varnaraðila. Stjórn leikhússins sé í höndum stjórnar, leikhússtjóra og framkvæmdastjóra og komi varnaraðili þar hvergi nærri. Þá sé engar stjórnunarheimildir að finna í samningi leikfélagsins og varnaraðila frá 31. janúar 2013 með síðari breytingum. Raunar bendi viðauki sem gerður hafi verið við samninginn 23. júní 2016 til þess að Leikfélag Reykjavíkur lúti ekki stjórn varnaraðila þar sem það sé fyrst og fremst leikfélagsins að grípa til viðeigandi ráðstafana verði árangur af starfi félagsins ekki í samræmi við sett markmið. Þá hafi varnaraðili ekki heimildir samkvæmt samningnum til að taka rekstarákvarðanir fyrir leikfélagið einn og óstuddur, t.d. að fækka sýningum eða segja upp starfsmönnum.
Að lokum telur kærandi að hann hafi lögvarða hagsmuni af kæru í máli þessu, öndvert við það sem varnaraðili haldi fram. Upplýsingar um gesti leikhúsa megi finna á vef Hagstofu Íslands og í ársskýrslum Þjóðleikhússins. Þá viti kærandi ekki til að fyrirtæki og stofnanir hafi keypt af honum miða án útboðs.
III
Varnaraðili byggir í fyrsta lagi á því að umrædd kaup á leikhúsmiðum hafi verið kaup á sértækri þjónustu í skilningi VIII. kafla laga um opinber innkaup. Viðmiðunarfjárhæð vegna útboðs á slíkum samningum hafi verið 115.620.000 krónur samkvæmt 4. gr. reglugerðar nr. 904/2016. Sé því ljóst að umrædd kaup að fjárhæð 43.462.500 krónur hafi ekki verið útboðsskyld og falli utan gildissviðs laga um opinber innkaup.
Í öðru lagi byggir varnaraðili á því að umrædd kaup hafi verið undanþegin útboðsskyldu á grundvelli 13. gr. laga um opinber innkaup. Rekstur Leikfélags Reykjavíkur grundvallist á framlögum varnaraðila og hafi borgin því veruleg áhrif á skipulag og ákvarðanir leikfélagsins. Af samningi varnaraðila við leikfélagið sé skýrt að rekstrargrundvöllur þess sé alfarið í höndum varnaraðila sem hafi það í hendi sér hvort hann styrki starfsemina. Ljóst sé að ef styrkveitingu varnaraðila yrði hætt væri rekstrargrundvöllur leikfélagsins brostinn. Ekki séu gerðar jafnríkar kröfur til stjórnunarheimilda opinbers aðila og kærandi haldi fram.
Í þriðja lagi byggir varnaraðili á því að kærandi hafi ekki leitt fullnægjandi líkur að ætluðu tjóni eða röskun á markaði sem kaupin eiga að hafa haft. Viðhlítandi gögn hafi ekki verið færð fram um tjón kæranda, s.s. um fjölda leikhúsgesta og þau fyrirtæki og stofnanir sem hafi keypt miða af kæranda án útboðs eða auglýsingar. Þá sé fullyrðing um að færri kaupi miða af kæranda vegna gjafa varnaraðila á kortum til starfsmanna sinna fráleit, enda hafi gjöfin engin áhrif haft á fjárráð starfsmanna varnaraðila. Því hafi kærandi ekki lögvarða hagsmuni af kæru í máli þessu.
IV
Samkvæmt 92. gr. laga nr. 120/2016 um opinber innkaup skulu opinberir samningar um félagsþjónustu og aðra sértæka þjónustu gerðir í samræmi við VIII. kafla laganna ef verðmæti samninganna er yfir viðmiðunarfjárhæðum samkvæmt 4. mgr. 23. gr. þeirra. Sú þjónusta sem fellur undir félagsþjónustu og aðra sértæka þjónustu í skilningi 92. gr. er skilgreind nánar í reglugerð nr. 1000/2016 um innkaup sem falla undir félagsþjónustu og aðra sértæka þjónustu samkvæmt lögum um opinber innkaup. Samkvæmt 2. lið 1. gr. reglugerðarinnar teljast innkaup á menningarstarfsemi falla undir félagsþjónustu og aðra sértæka þjónustu samkvæmt 92. gr. laganna. Í máli þessu er ekki annað komið fram en að kaup varnaraðila á gjafakortum af Leikfélagi Reykjavíkur teljist til kaupa á menningarstarfsemi í skilningi framangreindrar reglugerðar og að um kaup þeirra gildi því ákvæði VIII. kafla laganna ef fjárhæð þeirra er umfram þá fjárhæð sem um getur í 4. mgr. 23. gr. þeirra. Er þá einnig horft XIV. viðauka tilskipunar 2014/24/ESB um opinber innkaup og nánari skilgreiningar þeirra undirflokka, samkvæmt flokkunarkerfi Evrópusambandsins, sem þar er vísað til.
Samkvæmt 1. mgr. 23. gr. skulu viðmiðunarfjárhæðir vegna innkaupa á opinberum samningum um félagsþjónustu og aðra sértæka þjónustu skv. VIII. kafla fara eftir 4. mgr. greinarinnar. Samkvæmt því ákvæði skal ráðherra birta viðmiðunarfjárhæðir fyrir opinber innkaup á Evrópska efnahagssvæðinu í íslenskum krónum í reglugerð í samræmi við skuldbindingar íslenska ríkisins samkvæmt samningnum um Evrópska efnahagssvæðið. Samkvæmt 4. gr. reglugerðar nr. 904/2016 um auglýsingu innkaupa á útboðsvef, viðmiðunarfjárhæðir vegna opinberra innkaupa og innkaup samkvæmt samningi Alþjóðaviðskiptastofnunarinnar (WTO) um opinber innkaup, sem var í gildi þegar umrædd kaup varnaraðila hinn 23. nóvember 2017 fóru fram, nam viðmiðunarfjárhæð vegna innkaupa á opinberum þjónustusamningum um félagsþjónustu og aðra sértæka þjónustu 115.620.000 krónum. Fjárhæð þeirra innkaupa sem um ræðir í máli þessu nam 43.462.500 krónum. Leiðir af þessu að umrædd innkaup voru ekki útboðsskyld samkvæmt ákvæðum laga um opinber innkaup og fellur ágreiningur aðila þar af leiðandi ekki undir úrskurðarvald kærunefndar útboðsmála, sbr. 2. mgr. 103. gr. laganna. Verður því að vísa málinu frá kærunefnd útboðsmála.
Eins og atvikum þessa máls er háttað er ekki tilefni til þess að verða við kröfu varnaraðila um að gera kæranda að greiða málskostnað í máli þessu.
Úrskurðarorð:
Kröfum kæranda, Þjóðleikhússins, vegna kaupa varnaraðila, Reykjavíkurborgar, á gjafakortum af Leikfélagi Íslands að verðmæti 43.462.500 kr. án útboðs, er vísað frá kærunefnd útboðsmála.
Málskostnaður fellur niður.
Reykjavík, 26. apríl 2018.
Skúli Magnússon
Stanley Pálsson
Ásgerður Ragnarsdóttir