Mál nr. 23/2008. Úrskurður kærunefndar útboðsmála:
Úrskurður kærunefndar útboðsmála 4. mars 2009
í máli nr. 23/2008:
Verktakar Magni ehf.
gegn
Þróunarfélagi Keflavíkurflugvallar ehf.
Með bréfi, dags. 11. desember 2008, kæra Verktakarnir Magni ehf. þá ákvörðun Þróunarfélags Keflavíkurflugvallar að hafna kæranda í forvali varnaraðila auðkenndu „Kliftröð 2499 á Keflavíkurflugvelli – Jarðvinna“.
Kærandi gerir eftirfarandi kröfur:
1. Þess er krafist að kærunefnd útboðsmála stöðvi innkaupaferli varnaraðila með vísan til 1. mgr. 96. gr. laga um opinber innkaup nr. 84/2007.
2. Þess er krafist að kærunefnd útboðsmála úrskurði að ákvörðun varnaraðila um að kærandi uppfylli ekki skilyrði í forvali varnaraðila í jarðvinnuverkefnið „Kliftröð 2499 á Keflavíkurflugvelli – Jarðvinna“ sé ógild.
3. Þess er krafist að kærunefnd útboðsmála leggi fyrir varnaraðila að heimila kæranda þátttöku í lokuðu útboði sem fram fer í framhaldi af forvali í jarðvinnuverkefnið „Kliftröð 2499 á Keflavíkurflugvelli – Jarðvinna“.
4. Verði kæranda ekki leyfð þátttaka í lokuðu útboði vegna jarðvinnuverkefnis „Kliftröð 2499 á Keflavíkurflugvelli – Jarðvinna“ er þess krafist að kærunefnd útboðsmála láti í ljós álit sitt á skaðabótaskyldu varnaraðila gagnvart kæranda.
5. Þá er gerð krafa um að varnaraðila verði gert að greiða kostnað kæranda við að hafa kæruna uppi.
Varnaraðili, Þróunarfélag Keflavíkurflugvallar ehf., krefst þess að öllum kröfum kæranda verði hafnað.
Með ákvörðun, dags. 19. desember 2008, var hafnað kröfu kæranda um stöðvun á innkaupaferli í útboðinu „Kliftröð 2499 á Keflavíkurflugvelli – Jarðvinna“.
I.
Varnaraðili auglýsti forval í október 2008, þar sem hann leitaði eftir áhugasömum verktökum til að taka þátt í lokuðu útboði um jarðvinnu á fyrrum athafnasvæði Sölu varnarliðseigna á Keflavíkurflugvelli að Kliftröð 2499. Jarðvinnuverkefnið var nefnt „Kliftröð 2499 á Keflavíkurflugvelli – Jarðvinna“. Í forvalslýsingu kemur fram að um forvalið gildi lög um opinber innkaup nr. 84/2007 og íslenskur staðall ÍST 30:2003 eftir því sem hann á við.
Í grein 1.2 í forvalslýsingu segir að í verkinu felist meðal annars að fjarlægja yfirborðslög af svæði fyrrum Sölu varnarliðseigna og koma fyrir í staðinn malarfyllingu úr burðarhæfu og ófrostnæmu efni. Þá kemur einnig fram að yfirborðslögin séu mismenguð af PCB.
Í grein 1.1 í forvalslýsingu segir að þátttakendur í forvalinu verði metnir á grundvelli þeirra gagna sem þeir skila og samkvæmt grein 1.7 verði þátttökubeiðni í lokuðu útboði hafnað ef lagaleg staða, fjárhagsstaða, tæknilegt hæfi eða reynsla verktaka reynist ófullnægjandi.
Í grein 1.7 í forvalslýsingu er fjallað um meðferð og mat á umsóknum. Segir þar í 2. mgr. að verkkaupi áskilji sér rétt til að gefa þátttakendum ekki kost á að taka þátt í útboði ef athugun á gögnum og upplýsingum leiði í ljós að:
- Verktaki sé í vanskilum með lífeyrissjóðsgjöld eða sambærileg lögákveðin gjöld.
- Verktaki sé í vanskilum með opinber gjöld eða sambærileg lögákveðin gjöld.
- Kennitölur úr rekstrar- og efnahagsreikningi hafi verið óviðunandi fyrir árin 2005 til 2007, nánar tiltekið:
o Meðalársvelta viðmiðunaráranna sé undir 75 milljónum króna.
o Eigið fé sé undir 75 milljónum króna.
o Eiginfjárhlutfall sé undir 25%.
o Veltufjárhlutfall sé undir einum (1.0).
- Verktaki hafi ekki unnið að minnsta kosti tvö sambærileg verk á síðastliðnum fimm árum.
Þátttakendum var gert að skila inn umbeðnum gögnum eigi síðar en 5. nóvember 2008, en í grein 1.6 í forvalslýsingu eru þau gögn tilgreind. Þar segir ennfremur að verkkaupi áskilji sér rétt til að kalla eftir frekari gögnum, sbr. VII. kafla laga um opinber innkaup, og einnig rétt til að leita staðfestingar á þeim upplýsingum sem verktaki leggur fram ef þurfa þykir. Kærandi skilaði inn öllum nauðsynlegum gögnum.
Varnaraðili tilkynnti kæranda með tölvupósti, dags. 1. desember 2008, að samkvæmt samandregnum reikningi fyrir árið 2007 uppfyllti kærandi ekki kröfur um veltufjárhlutfall, þar sem það væri 0,39 í stað 1,0 að lágmarki. Kærandi óskaði eftir að skila inn viðbótargögnum sem staðfestu að veltufjárhlutfall hans væri vel yfir 1,0. Varnaraðili samþykkti það með tölvupósti, dags. 3. desember 2007, þar sem fram kom að ef taka ætti gögn til athugunar skyldu þau sýna á óyggjandi hátt fram á hæfi kæranda.
Kærandi sendi varnaraðila viðbótargögn þann 4. desember 2008. Um var að ræða bréf frá löggiltum endurskoðanda, dags. 3. desember 2008, og leiðréttur efnahagsreikningur fyrir árið 2007. Varnaraðili tilkynnti kæranda með tölvupósti, dags. 5. desember 2008, að viðbótargögnin breyttu engu um það mat sérfræðinga varnaraðila að kærandi stæðist ekki kröfur forvalslýsingar. Kærandi óskaði í kjölfarið eftir skýringum og rökstuðningi á ákvörðun varnaraðila. Varnaraðili sendi kæranda frekari rökstuðning þann 6. desember 2008, þar sem fram kom að varnaraðili féllist ekki á niðurstöðu endurskoðanda kæranda um að flokka ætti tilteknar lóðir sem veltufjármuni. Varnaraðili teldi að frekar ætti að flokka þær sem fastafjármuni, þar sem forsendur fyrir því að flokka þær sem veltufjármuni væru að kærandi næði að selja lóðirnar innan árs en að mati varnaraðila væri óvíst hvort þær forsendur gætu staðist.
Þátttakendur í forvali sem, að mati varnaraðila, voru hæfir til að taka þátt í útboði og fengu afhent tilboðsgögn, höfðu frest til 22. desember 2008 til að skila inn tilboðum í verkið. Þátttakendum í útboðinu var síðan tilkynnt 22. janúar 2009 að tilboði Nesprýðis ehf. hefði verið tekið.
II.
Kærandi byggir á því að samkvæmt framlögðum leiðréttum efnahagsreikningi sé veltufjárhlutfall 1,57 en samkvæmt frávíkjanlegu skilyrði forvalsins hafi verið gerð krafa um að veltufjárhlutfall væri að minnsta kosti 1,0. Samkvæmt 49. gr. laga um opinber innkaup nr. 84/2007 geti fyrirtæki að jafnaði fært sönnur á fjárhagslega getu sína með því meðal annars að leggja fram endurskoðaða ársreikninga, líkt og kærandi hafi gert. Þá bendir kærandi á að í 1. mgr. 49. gr. skuli ekki krefjast frekari gagna um sönnun á fjárhagslegri getu en nauðsynlegt er með hliðsjón af eðli og umfangi fyrirhugaðara innkaupa.
Kærandi byggir ennfremur á því að varnaraðili hafi gefið kæranda kost á að leggja fram viðbótargögn, en það sé honum heimilt samkvæmt 53. gr. laga um opinber innkaup nr. 84/2007. Varnaraðila hafi því borið að taka þau gögn til greina við mat á því hvort kærandi uppfyllti skilyrði forvalsins. Varnaraðili geti ekki, eftir að hafa farið yfir gögnin og séð að kærandi uppfylli skilyrðin, ákveðið að taka þau ekki til greina.
Þá bendir kærandi á að leiðréttur efnahagsreikningur sé í samræmi við lög um ársreikninga nr. 3/2006. Umræddar byggingalóðir hafi hvorki verið ætlaðar til varanlegrar eignar né notkunar af hendi kæranda og eigi samkvæmt orðanna hljóðan í 2. mgr. 15. gr. laga um ársreikninga að flokkast sem veltufjármunir. Kærandi hafi fengið þessar lóðir sem greiðslu fyrir verk sem hann vann fyrir viðskiptavin.
Kærandi telur að varnaraðili hafi gert meiri kröfur til kæranda en annarra þátttakenda í forvalinu og brjóti þar með á jafnræði þátttakenda. Þannig komi fram í tölvupóstum frá varnaraðila til kæranda að umrædd gögn skulu vera með öllu óyggjandi. Í forvalslýsingu komi skýrt fram varðandi meðal annars frávíkjanlegt skilyrði um veltufjárhlutfall að það eigi að lesa úr rekstrar- og efnahagsreikningum þátttakenda enda væri óskað eftir þeim gögnum. Kærandi hafi lagt fram ársreikninga sem sýni að fyrirtækið uppfylli öll fjárhagsleg skilyrði þar á meðal um veltufjárhlutfall. Varnaraðili hafi hins vegar ákveðið eftir á að slíkt væri ekki nóg og þar með gert meiri kröfur til kæranda en annarra þátttakenda. Þá telur kærandi að hafi varnaraðili ekki framkvæmt jafn ítarlega úttekt á ársreikningum annarra þátttakenda og sé um ótvírætt brot á jafnræðisreglu að ræða.
Loks byggir kærandi á því að tilgangur laga um opinber innkaup nr. 84/2007 sé að stuðla að hagkvæmni í opinberum rekstri með virkri samkeppni. Bent sé á að kærandi uppfylli öll skilyrði útboðsins um lagalega stöðu, fjárhagsstöðu, tæknilegt hæfi og um reynslu. Það eina sem fundið hafi verið að sé að ársreikningur fyrir árið 2007 sem lagður hafi verið fram í byrjun hafi sýnt að frávíkjanlegt skilyrði um veltufjárhlutfall hafi ekki verið virt. Kærandi bendir á að það sé ekki tilgangur laga um opinber innkaup að reyna að finna einhverjar ástæður til að útiloka aðila frá þátttöku í útboði. Markmið laganna sé að stuðla að hagkvæmum rekstri en slíkt sé gert með virkri samkeppni þar sem fyrirtæki keppist um að bjóða góða vöru eða þjónustu á sem lægsta verði.
Í athugasemdum kæranda við greinargerðir varnaraðila, dags. 30. janúar 2009, bendir kærandi á að samkvæmt gögnum sem varnaraðili hafi lagt fram fyrir kærunefnd útboðsmála hafi kærandi fengið 88 stig vegna tæknilegs hæfis en einungis einn bjóðandi hafi fengið hærri einkunn. Þá hafi kærandi uppfyllt allar kröfur um fjárhagslegt hæfi.
Niðurstaða varnaraðila um að kærandi hafi ekki uppfyllt kröfur um veltufjárhlutfall byggi á mati endurskoðanda en það mat stangist á við mat löggilts endurskoðanda kæranda. Leggur kærandi áherslu á að hann hafi enga aðra möguleika til að sýna fram á fjárhagslegt hæfi en að leggja fram gögn frá löggiltum endurskoðanda sínum. Þá ítrekar kærandi að leiðréttur efnahagsreikningur fyrir árið 2007 sé í samræmi við lög og reglur um það hvernig flokka eigi eignir og varnaraðili hafi ekki mótmælt því.
Kærandi byggir ennfremur á því að niðurstaða endurskoðanda varnaraðila gangi þvert á bæði lög um ársreikninga og alþjóðlega reikningsstaðla. Þá sé umsögn endurskoðandans um fjárhagsgögn kæranda frá 16. desember 2008, en kæranda hafi hins vegar verið hafnað í forvalinu 6. desember 2008. Þetta veki upp spurningar um það hvort almennileg skoðun á fjárhagsgögnum kæranda hafi ekki farið fram fyrr en eftir að kæranda hafi verið hafnað og því sé um eftir á skýringar að ræða hjá varnaraðila.
Þá mótmælir kærandi fullyrðingu varnaraðila um að með því að taka viðbótargögn kæranda til greina hefði jafnræði bjóðenda verið raskað og jafnframt brotið gegn 14. gr. laga nr. 84/2007 um opinber innkaup. Fær kærandi ekki séð hvernig 14. gr. laganna eigi við, enda sé um eftir á skýringu að ræða hjá varnaraðila. Ákvörðun hans hafi byggst á því að efnahagsreikningur kæranda hafi ekki verið í samræmi við lög og reglur.
Loks bendir kærandi á að skilyrði skaðabóta séu uppfyllt. Í málinu liggi fyrir að hefði varnaraðili ekki brotið á rétti kæranda með því að meina honum frekari þátttöku í útboðinu, þrátt fyrir að hann hafi uppfyllt bæði fjárhagslegar og tæknilegar kröfur útboðsins, hefði kærandi átt raunhæfa möguleika á að fá verkið.
III.
Varnaraðili byggir á því að vegna eðlis verksins og sérstaklega erfiðra skilyrða í efnahagslífi hafi hann talið rétt að gera mjög strangar hæfiskröfur til bjóðenda til að sem minnstar líkur væru á því að verktaki þyrfti að segja sig frá verki eða gæti ekki klárað það af öðrum sökum. Lög nr. 84/2007 um opinber innkaup geri einmitt ráð fyrir því að kaupandi geti gert misstrangar hæfiskröfur eftir eðli verkefna.
Varnaraðili leggur áherslu á að allir bjóðendur hafi verið metnir á grundvelli sömu hlutlægu forsendanna og að matið hafi verið í höndum ráðgjafa varnaraðila. Niðurstaðan hafi verið sú að af fimmtán bjóðendum hafi sex uppfyllt öll skilyrði forvalslýsingarinnar. Kærandi hafi ekki uppfyllt skilyrði forvalslýsingar um að veltufjárhlutfalla væri 1,0 að lágmarki enda hafi hlutfall kæranda eingöngu verið 0,39.
Varnaraðili telur það óumdeilt að kærandi hafi ekki uppfyllt skilyrði forvalsgagna eins og upphafleg gögn hans hafi verið sett fram. Þá telur hann einnig óumdeilt að viðbótargögnin sem kærandi sendi inn hafi ekki verið af þeirri tegund sem krafist var í ákvæði 1.6 í forvalslýsingunni, þ.e. ársreikningar áritaðir af endurskoðanda. Gögnum kæranda hafi þannig verið áfátt bæði í upphaflegu tilboði og einnig þeim gögnum sem send hafi verið eftir á.
Varnaraðili byggir á því að hann hefði líklega átt að hafna viðbótargögnum kæranda, þar sem þau hafi ekki verið á því formi sem skýrlega hafi verið áskilið í forvalslýsingu. Kærandi hafi ekki sent inn nýja leiðrétta, áritaða ársreikninga fyrir árið 2007 eins og gert hafi verið að skilyrði í forvalslýsingu heldur sent þess í stað leiðréttan efnahagsreikning auk greinargerðar endurskoðanda.
Varnaraðili bendir á að hann hafi fengið virtan, óhlutdrægan endurskoðanda til að meta hin umdeildu gögn fyrir sig. Hans álit sé að lóðir skuli ekki flokka sem veltufjármuni eins og kærandi hafi gert í leiðréttum efnahagsreikningi. Veltufjármunir séu skilgreindir sem þær eignir sem ráðgert sé að selja innan árs. Ekki sé hægt að útiloka að eignirnar hafi verið keyptar til þess að hefja framkvæmdir á þeim. Sé það raunin eigi að flokka eignirnar sem fastafjármuni.
Þá bendir varnaraðili ennfremur á að leiðrétting kæranda leiði til þess að veltufjárhlutfall kæranda fjórfaldist. Verði að teljast undarlegt að gera stóra leiðréttingu á efnahagsreikningi ársins 2007 ekki fyrr en í lok ársins 2008. Það sé ekki síst undarlegt í ljósi núverandi aðstæðna í íslensku þjóðfélagi þar sem kaupendur að eignum sem þessum séu væntanlega engir.
Loks vísar varnaraðili því frá að hafa gert sérstaklega strangar kröfur í tilfelli kæranda. Í þremur tilfellum hafi bjóðendur sent viðbótargögn. Í hinum tveimur tilfellunum hafi verið send inn óundirrituð árshlutauppgjör fyrir árið 2008. Í öllum tilfellum hafi verið hafnað að breyta niðurstöðum enda hafi viðbótargögnin í öllum tilvikum verið bæði á röngu formi auk þess sem þau sýndu ekki fram á að bjóðendur uppfylltu þær efnislegu kröfur sem ætlunin hafi verið að kanna með gögnunum. Lokaniðurstaðan eftir allt saman hafi verið sú að eingöngu þeir sem stóðust kröfur til veltufjárhlutfalls samkvæmt ársreikningi ársins 2007 komust í gegnum forvalið.
Þá bendir varnaraðili á að kærandi eigi ekki heimtingu á að viðbótargögn verði sjálfkrafa tekin gild enda væri kærandi þá betur settur en í upphafi þar sem tekið væri við gögnum hans án athugunar og athugasemda. Varnaraðila hafi borið að gera sömu kröfu til forms gagnanna og meta þau á sama hátt og gert var í upphafi. Önnur niðurstaða bryti gegn jafnræði bjóðenda.
Varnaraðili leggur ennfremur áherslu á að það sé meginregla í opinberum innkaupum að bjóðendur geti ekki breytt grundvallarþáttum í tilboðum sínum eftir að þau hafi verið opnuð, enda séu slíkar breytingar almennt til þess fallnar að raska samkeppni og fela í sér hættu á mismunun. Samkvæmt 53. gr. laga nr. 84/2007 sé kaupendum heimilað að gefa fyrirtækjum færi á því að auka við framkomin gögn samkvæmt 47.-52. gr. eða skýra þau. Telur varnaraðili að með réttu hafi kærandi líklega ekki átt að fá að koma að viðbótargögnum. Þau gögn sem kærandi hafi sent inn hafi verið hrein og klár breyting á tilboði enda hafi kærandi þegar lagt fram gögn sem sýndu fram á veltufjárhlutfall. Þau gögn hafi verið skýr og ætlunin hafi ekki verið að varpa ljósi á þær upplýsingar heldur breyta þeim. Það hefði því raskað jafnræði bjóðenda og verið brot gegn 14. gr. laga nr. 84/2007 að taka viðbótargögn kæranda til greina og endurskoða hæfi hans með hliðsjón af þeim.
Þá áréttar varnaraðili að hann hafi enga hagsmuni haft af því að reyna með einhverjum hætti að útiloka kæranda eða aðra frá útboðsferlinu. Einu hagsmunir hans hafi verið að finna verktaka sem líklegastir væru til þess að geta staðið við skuldbindingar sínar á þessu viðkvæma svæði. Öll málsmeðferð hafi verið hlutlæg og í samræmi við lög um opinber innkaup. Telur varnaraðili að því beri að hafna kröfu kæranda.
Varnaraðili bendir ennfremur á að kærunefnd útboðsmála hafi ekki heimild til að verða við kröfu kæranda um að nefndin leggi fyrir varnaraðila að heimila honum þátttöku í lokuðu útboði sem fram fari í framhaldi af forvali. Slík ákvörðun beinist að tilteknum þátttakanda útboðsins en heimildir nefndarinnar nái eingöngu til almennra ráðstafana, sbr. 97. gr. laga nr. 84/2007.
Þá telur varnaraðili að hafna beri kröfu kæranda um ógildingu á ákvörðun varnaraðila. Lögvarðir hagsmunir kæranda af þessari kröfu einni og sér séu liðnir undir lok og því beri að hafna henni, sbr. 100. gr. laga nr. 84/2007.
Loks hafnar varnaraðili því að skilyrði skaðabóta séu fyrir hendi. Mál þetta lúti að ákvörðun í forvali. Þótt kærandi hefði komist í gegnum forvalið hafi enn verið langur vegur fyrir hann í að verða valinn til að vinna verkið. Kæranda hafi ekki tekist sönnun um að hann hefði fengið verkið hefði meint ólögmæt háttsemi varnaraðila ekki komið til.
Kærandi krefst þess að kærunefnd útboðsmála úrskurði að ákvörðun varnaraðila um að kærandi uppfylli ekki skilyrði í forvali sé ógild. Þá krefst kærandi þess að nefndin leggi fyrir varnaraðila að heimila honum þátttöku í lokuðu útboði sem fram fer í framhaldi af forvali í framangreint verkefni.
Í 97. gr. laga nr. 84/2007 um opinber innkaup er kveðið á um úrræði kærunefndar útboðsmála. Þannig getur nefndin með úrskurði fellt úr gildi eða breytt ákvörðun kaupanda vegna opinberra innkaupa áður en samningur er gerður. Þá getur nefndin lagt fyrir kaupanda að bjóða tiltekin innkaup út, auglýsa útboð að nýju eða fella niður tiltekna ólögmæta skilmála í útboðsgögnum. Nefndin getur jafnframt látið uppi álit sitt á því hvort aðili sé skaðabótaskyldur og loks getur nefndin ákveðið að varnaraðili greiði kæranda kostnað við að hafa kröfuna uppi.
Þar sem varnaraðili hefur gert bindandi samning við Nesprýði ehf. samkvæmt 76. gr. laga nr. 84/2007 er þessum kröfum kæranda hafnað enda verður slíkur samningur ekki felldur úr gildi eða honum breytt eftir að hann er kominn á, sbr. 1. mgr. 100. gr. laga nr. 84/2007.
Kærandi krefst þess „að nefndin láti uppi álit sitt á skaðabótaskyldu varnaraðila gagnvart kæranda “. Í 1. mgr. 101. gr. laga nr. 84/2007 er mælt fyrir um skaðabótaskyldu vegna tjóns sem hlotist hefur vegna brota kaupanda á lögum og reglum um opinber innkaup. Samkvæmt ákvæðinu eru sett tvenns konar skilyrði fyrir skaðabótaskyldu. Annars vegar þarf að vera um að ræða brot á lögum eða reglum um opinber innkaup. Hins vegar þarf bjóðandi að sanna að hann hafi átt raunhæfa möguleika á að verða valinn af kaupanda og að möguleikar hans hafi skerst við brotið. Kemur þá fyrst til skoðunar hvort kærði hafi brotið gegn lögum eða reglum um opinber innkaup.
Það er meginregla við val á bjóðendum að kaupandi eigi ekki að gera meiri kröfur en nauðsynlegar eru vegna kaupanna. Kröfur til fyrirtækja eiga að vera málefnalegar og ekki ganga lengra en nauðsynlegt er með hliðsjón af markmiðum kaupanda. Kaupanda er engu að síður gefið verulegt svigrúm um hvaða efnislegu kröfur hann gerir til fyrirtækja. Samkvæmt 49. gr. laga nr. 84/2007 skal fjárhagsstaða bjóðanda vera það trygg að hann geti staðið við skuldbindingar sínar gagnvart kaupanda. Getur kaupandi því gert kröfu um að bjóðandi hafi til dæmis tiltekna veltu og eiginfjárstöðu svo framarlega sem þær kröfur teljast nauðsynlegar með hliðsjón af eðli og umfangi fyrirhugaðra innkaupa.
Nefndin fellst á þau sjónarmið varnaraðila að vegna eðlis verksins og sérstaklega erfiðra skilyrða í efnahagslífi hafi honum verið heimilt að gera mjög strangar hæfiskröfur til bjóðenda. Í samræmi við það hafi það ekki verið óeðlilegt að gera þá kröfu til bjóðenda að veltufjárhlutfall væri að lágmarki 1,0. Við mat á gögnum bjóðenda naut varnaraðili aðstoðar óháðra sérfræðinga, meðal annars löggiltra endurskoðenda. Að mati nefndarinnar hefur ekkert komið fram í málinu sem sýni að meiri kröfur hafi verið gerðar til fjárhagsstöðu kæranda en annarra þátttakenda í boðinu og með því brotið gegn jafnræði bjóðenda. Þvert á móti benda gögn málsins til þess að faglega hafi verið staðið að vali bjóðenda og að ekki hafi verið um brot á lögum eða reglum um opinber innkaup að ræða.
Þá er það meginregla í opinberum innkaupum að kaupendur mega almennt ekki heimila bjóðendum að auka við eða breyta tilboði sínu eftir að þau hafa verið opnuð enda gæti slíkt raskað jafnræði bjóðenda. Í samræmi við meginregluna er þó í einstaka tilvikum hægt að heimila bjóðendum að gera breytingar eða nánari útskýringar á tilboðum svo lengi sem jafnræði bjóðenda er ekki raskað með því. Í 53. gr. laga nr. 84/2007 er kaupendum heimilað að gefa bjóðendum færi á því að auka við framkomin gögn skv. 47.–52. gr. eða skýra þau á hvaða stigi útboðs sem er. Telur kærunefnd að í viðbótargögnum þeim sem kærandi lagði fram felist það mikil breyting á upphaflegum gögnum að í raun sé um ný gögn að ræða en ekki skýringar á þegar framlögðum gögnum. Með því að taka slík gögn til greina hefði varnaraðili mögulega brotið ákvæði 1. mgr. 14. gr. laga nr. 84/2007, þar sem kaupendum ber ávallt að gæta fyllsta jafnræðis og gagnsæis við opinber innkaup.
Að öllu framangreindu virtu telur kærunefnd útboðsmála að varnaraðili hafi ekki brotið lög og reglur um opinber innkaup og því séu skilyrði skaðabóta ekki uppfyllt.
Kærandi hefur krafist þess að varnaraðila verði gert að greiða honum kostnað við að hafa kæruna uppi, sbr. fyrri málslið 3. mgr. 97. gr. laga nr. 84/2007. Með hliðsjón af úrslitum málsins er skilyrðum ákvæðisins ekki fullnægt og verður því að hafna kröfunni.
Úrskurðarorð:
Kröfu kæranda, Verktaka Magna ehf., um að kærunefnd útboðsmála úrskurði að ákvörðun varnaraðila, Þróunarfélags Keflavíkurflugvallar ehf., um að kærandi uppfylli ekki skilyrði í forvali varnaraðila í jarðvinnuverkefnið „Kliftröð 2499 á Keflavíkurflugvelli – Jarðvinna“ sé ógild, er hafnað.
Kröfu kæranda, Verktaka Magna ehf., um að kærunefnd útboðsmála leggi fyrir varnaraðila, Þróunarfélag Keflavíkurflugvallar ehf., að heimila kæranda þátttöku í lokuðu útboði sem fram fer í framhaldi af forvali í jarðvinnuverkefnið „Kliftröð 2499 á Keflavíkurflugvelli – Jarðvinna“, er hafnað.
Það er álit kærunefndar útboðsmála að varnaraðili, Þróunarfélag Keflavíkurflugvallar ehf., sé ekki skaðabótaskyldur gagnvart kæranda, Verktaka Magna ehf.
Kröfu kæranda, Verktaka Magna ehf., um að varnaraðili, Þróunarfélag Keflavíkurflugvallar ehf., greiði kæranda kostnað við að hafa kæruna uppi, er hafnað.
Reykjavík, 4. mars 2009.
Páll Sigurðsson
Stanley Pálsson
Sigfús Jónsson
Rétt endurrit staðfestir,
Reykjavík, 4. mars 2009.