Mál nr. 28/2020. Ákvörðun kærunefndar útboðsmála.

Ákvörðun kærunefndar útboðsmála 13. ágúst 2020
í máli nr. 28/2020:
Reykjafell ehf.
gegn
Vegagerðinni,
Ríkiskaupum og
Jóhanni Rönning hf.

Lykilorð
Kærufrestur. Kröfu um afléttingu stöðvunar samningsgerðar hafnað. Útboðsgögn.

Útdráttur
Hafnað var kröfu varnaraðila um að aflétta stöðvun samningsgerðar vegna útboðs á ljósvistarlömpum, sem komist hafði á með kæru, sbr. 1. mgr. 107. gr. laga nr. 120/2016 um opinber innkaup.

Með kæru móttekinni hjá kærunefnd útboðsmála 29. júní 2020 kærir Reykjafell ehf. útboð Vegagerðarinnar og Ríkiskaupa (hér eftir vísað til sem varnaraðila) nr. 21174 auðkennt „Lumenares for street lighting – IRCA 21174“. Kærandi krefst þess að samningsgerð á grundvelli hins kærða útboðs verði stöðvuð og að „útboðið verði metið ógilt og lagt fyrir bjóðanda að hefja útboðsgerð að nýju.“ Verði ekki fallist „á kröfu um ógildingu útboðsins“ er þess krafist að kærunefnd útboðsmála „leggi mat á skaðabætur til handa kæranda.“ Kærandi krefst þess einnig „að fá upplýsingar um tæknilega eiginleika þess búnaðar (lampa) sem urðu fyrir valinu í útboðinu.“ Þá er krafist málskostnaðar. Í greinargerð varnaraðila 22. júlí 2020 er þess aðallega krafist að kærunni verði vísað frá, en til vara að sjálfkrafa stöðvun innkaupaferlis verði aflétt og samningsgerð heimiluð sem og að kröfum kæranda verði hafnað, nema að því leyti að varnaraðilar kveðast reiðubúnir að afhenda kærunefndinni afrit af hagstæðasta tilboði útboðsins. Í þessum hluta málsins verður tekin afstaða til kröfu kæranda um að samningsgerð verði stöðvuð um stundarsakir á meðan leyst er úr kærunni, sem og kröfu varnaraðila um að sjálfkrafa stöðvun innkaupaferlis verði aflétt. Varnaraðilanum Jóhanni Rönning hf. var gefinn kostur á að skila inn athugasemdum, en þær hafa ekki borist nefndinni.

Þann 28. apríl 2020 auglýstu varnaraðilar hið kærða útboð bæði innanlands sem og á Evrópska efnahagssvæðinu og óskuðu tilboða í þrjár gerðir ljósvistarlampa fyrir veglýsingu. Skyldi samið við einn bjóðanda til fjögurra ára með möguleika á framlengingu tvisvar, eitt ár í senn. Í grein 1.4 í útboðsgögnum kom fram að valið skyldi á milli tilboða á grundvelli lífsferilskostnaðar (LLC), sem gat mest gefið 90 stig, ábyrgðartíma lampa, sem gat mest gefið átta stig og umhverfisstjórnunarkerfis, sem gat mest gefið tvö stig. Með útboðsgögnum fylgdi tæknilýsing á ensku. Í 4. efnisgrein greinar 1.1.5 í tæknilýsingunni var að finna eftirfarandi ákvæði:

A luminaire extension module is required for all luminaries. The mechanical and electrical interface of the receptacle and the luminaire extension module shall be according to the ZHAGA Book 18:2019. The receptacle intended for an installation of the outdoor luminaire controller shall be placed on top of the luminaire. Placing the luminaire extension module inside the luminaire is not permitted.

Í grein 1.1.3 í útboðsgögnum hins kærða útboðs sagði að fyrirspurnir og svör við þeim væru hluti útboðsgagna. Varnaraðilar svöruðu ýmsum fyrirspurnum, eins og ráðgert var í útboðsgögnum, og birtu svör við þeim í útboðskerfi, þ. á m. spurningum nr. 6 og 8 er lutu að endurforritunarbúnaði lampa. Spurning nr. 6. frá 8. maí 2020, sem bar yfirskriftina „v/Endurforritunarbúnaður“ var svohljóðandi:

Í reit merktann“Innkaupaverð Endurforritunarbúnaður“ í skjali ITT 21174 Form 2 – LCC Á að setja inn magn í hlutfalli við lampakaup það árið eða endanlegt heildarmagn ? þ.e.a.s. 1200 / 4800 / 6000 / 7200.stk ?“

Spurningunni var svarað 12. maí 2020 með eftirfarandi hætti:

A single device for reprogramming shall be provided with the first order. This device will used to program each individual luminaire, one at a time.

Spurning nr. 8. frá 12. maí 2020 var svohljóðandi:

Góðan dag
Varðandi kafla 1.1.5.1 “Equipment for luminaire re-programming”
Þar er fjallað um að kaupandi eigi að geta endurforritað lampana sjálfur, en það er ekkert talað um hvort kaupandi eigi að geta forritað 1 eða 10 lampa í einu. Þannig inní tilboðsverði hvað eigum við að gera ráð fyrir að kaupandi geti forritað marga lampa í einu án þess að opna þurfi lampana?

Spurningunni var svarað 14. maí 2020 með eftirfarandi hætti:

We have assumed that it will be programmed one lamp at a time.

Tilboð voru opnuð 25. maí 2020 og bárust níu tilboð frá sex bjóðendum. Þann 2. júní 2020 sendi kærandi varnaraðila Ríkiskaupum tölvubréf þar sem segir að skýrt hafi verið kveðið á um það í útboðsgögnum að með tilboði bæri að bjóða í „extension module“ (framlengingareiningu) vegna hvers lampa. Í svarbréfi varnaraðila Ríkiskaupa 4. júní 2020 segir að hjá kæranda gæti misskilnings því ekki hafi verið óskað eftir „extension module“ með lampa heldur aðeins „extension receptacle equipped with a luminaire extens[i]on cap“.

Með tölvubréfi 19. júní 2020 tilkynntu varnaraðilar að þeir hefðu valið tilboð frá varnaraðila Jóhanni Rönning hf., þar sem það hefði verið metið hagstæðast samkvæmt valforsendum útboðslýsingar. Þar kom fram að fyrirtækið hefði gert tvö tilboð, og þar af hefði annað tilboð þess fengið fullt hús stiga. Þar sagði jafnframt að tilboð kæranda hefði verið metið sjötta hagstæðasta tilboðið í útboðinu. Í tölvubréfi varnaraðila Ríkiskaupa 24. júní 2020 til kæranda staðfesti varnaraðili að tilboð Jóhanns Rönning hf., sem metið var hagstæðast, hefði ekki verið með „extension module“ enda hefði ekki verið farið fram á slíkt í tæknilýsingu lampanna.

Kærandi byggir að meginstefnu á því að útboðsgögn hafi gert áskilnað um að tilboð bjóðenda innihéldu svokallaðan „extension module“ búnað og því hafi hann boðið þann búnað í tilboði sínu. Varnaraðilar hafi hins vegar metið innsend tilboð með þeim hætti að ekki hafi verið gerð krafa um slíkan búnað. Því hafi mat tilboða ekki farið fram í samræmi við skilmála útboðsins. Hefði kærandi haft upplýsingar um að „extension module“ búnaður þyrfti ekki að fylgja með boðnum búnaði hefði tilboð hans orðið annað og lægra. Þá telur kærandi að sá búnaður sem Jóhann Rönning hf. bauð hafi ekki innifalið umræddan búnað og því hafi ekki mátt taka tilboði fyrirtækisins. Af þeim sökum séu yfirgnæfandi líkur á því að útboðið hafi verið framkvæmt með ólögmætum hætti og því sé þess krafist að samningsgerð verði stöðvuð um stundarsakir samkvæmt 110. gr. laga nr. 120/2016 um opinber innkaup.

Varnaraðilar krefjast þess aðallega að kröfum kæranda verði vísað frá kærunefnd útboðsmála þar sem kæran lúti alfarið að skilyrði um „extension module“ í útboðsgögnum en ekki að vali á tilboði. Sé kæran því of seint fram komin, sbr. 106. gr. laga nr. 120/2016, þar sem kæranda hefði mátt vera ljóst að ekki væri gerð krafa um slíkan búnað í útboðinu við yfirferð svara við fyrirspurnum nr. 6 og 8 frá 12. og 14. maí 2020 sem voru birt í útboðskerfi, eða í öllu falli þegar kærandi fékk tölvubréf frá varnaraðila Ríkiskaupum 4. júní 2020 þar sem tiltekið var að ekki hefði verið gerð krafa um „extension module“ í tilboðum. Til vara hafa varnaraðilar þær kröfur uppi í þessum þætti málsins að sjálfkrafa stöðvun innkaupaferlis verði aflétt og samningsgerð heimiluð, en þar sem tilkynning um val á tilboðum hafi verið birt bjóðendum 19. júní 2020 og kæra sé dagsett 29. júní 2020 hafi kæran borist á biðtíma samningsgerðar og leiði til sjálfkrafa stöðvunar útboðs, sbr. 1. mgr. 107. gr. laga nr. 120/2016. Til stuðnings þeirri kröfu vísa varnaraðilar, auk framangreinds, til þess að niðurstaða vals á tilboðum sýni að tilboð kæranda hafi verið í sjötta sæti og hefði því ekki haft möguleika á að verða fyrir valinu hvernig sem á málið sé litið. Tilboðseyðublöð hafi ekki gert kröfur um upplýsingar um „extension module“, en ef slíks búnaðar hefði verið krafist hefði þurft að lýsa nauðsynlegum tæknieiginleikum hans í útboðsgögnum. Ekki sé heldur minnst á slíkan búnað í tilboði kæranda.

Niðurstaða

Samkvæmt 1. mgr. 106. gr. laga nr. 120/2016 um opinber innkaup skal kæra borin skriflega undir kærunefnd útboðsmála innan 20 daga frá því að kærandi vissi eða mátti vita um þá ákvörðun, athöfn eða athafnaleysi sem hann telur brjóta gegn réttindum sínum. Kröfur kæranda í máli þessu lúta að því að val á tilboði í kjölfar útboðs nr. 21174 hafi verið ólögmætt sökum þess að valforsendur hafi verið í andstöðu við útboðsgögn. Þótt ljóst sé af tölvupóstsamskiptum milli kæranda og varnaraðila Ríkiskaupa 2. og 4. júní 2020 að kærandi hafi, eftir að tilboð voru opnuð 25. maí 2020, álitið að gerð væri krafa um „extension module“ í lömpum samkvæmt útboðsgögnum, og að varnaraðilar væru ósammála þeirri ályktun kæranda, þá verður ekki talið, eins og mál þetta liggur fyrir nú, að kærandi hafi þá haft vitneskju um ákvörðun sem hann teldi að bryti gegn réttindum sínum, sbr. 1. mgr. 106. gr. laga nr. 120/2016, þannig að kæra í málinu sé of seint fram komin. Skoðast það í ljósi þess að ekki lá fyrr hvernig mati á innsendum tilboðum yrði háttað fyrr en þegar varnaraðilar tilkynntu um val tilboðs 19. júní 2020.

Kærandi krefst þess að samningsgerð verði stöðvuð um stundarsakir samkvæmt 110. gr. laga nr. 120/2016. Fyrir liggur í málinu að ákvörðun um val tilboðs var kærð innan lögboðins biðtíma samkvæmt 1. mgr. 86. gr. laga nr. 120/2016, sbr. 4. mgr. 23. gr. sömu laga. Af þeim sökum er gerð samnings óheimil þar til kærunefnd útboðsmála hefur endanlega leyst úr kærunni, sbr. 1. mgr. 107. gr. laga nr. 120/2016, nema kærunefndin aflétti slíku banni, sbr. 2. mgr. 107. gr. sömu laga. Verður því að skilja umrædda kröfu kæranda á þann hátt að þess sé krafist að sjálfkrafa stöðvun samningsgerðar verði ekki aflétt, en í greinargerð varnaraðila er höfð uppi krafa um afléttingu samningsgerðar, sbr. 2. mgr. 107. gr. laga nr. 120/2016. Í málinu er deilt um það hvort gerð hafi verið krafa um það í útboðsgögnum að ljósvistarlampar skyldu hafa „extension module“ búnað og hvort þeirri kröfu hafi með ólögmætum hætti verið vikið til hliðar við mat á tilboðum. Af lestri fjórðu efnisgreinar greinar 1.1.5 í almennri tæknilýsingu (ITT 21174 Luminaires for street lighting technical requirements), sem var hluti útboðsgagna og gerð hefur verið grein fyrir að framan, verður vart annað ráðið en að krafa hafi verið gerð um að allir lampar sem útboðið tók til skyldu hafa „extension module“. Varnaraðilar vísa til þess að tilboðseyðublöð beri þess ekki merki að krafist hafi verið upplýsinga um „extension module“, auk þess sem ráða megi af svörum varnaraðila í útboðskerfi meðan á tilboðsfresti stóð, dags. 12. og 14. maí 2020, að slíks búnaðar væri ekki krafist og að fallið hafi verið frá þeirri kröfu á fyrirspurnarfresti. Af umræddum svörum, sem rakin eru hér að framan, og þeim gögnum sem nú liggja fyrir nefndinni verður ekki ráðið að fallið hafi verið frá umræddri kröfu þannig að það hafi mátt vera bjóðendum ljóst.

Að þessu virtu verður að miða við, eins og mál þetta liggur fyrir nú, að kærandi hafi leitt verulegar líkur að broti gegn lögum nr. 120/2016 við val á tilboði sem geti leitt til ógildingar ákvörðunar eða annarra athafna varnaraðila, sbr. 1. mgr. 110. gr. laganna. Kröfu varnaraðila um að aflétta banni við samningsgerð á þessu stigi málsins verður því hafnað.

Ákvörðunarorð:

Hafnað er kröfu varnaraðila um að stöðvun samningsgerðar milli Ríkiskaupa og Vegagerðarinnar, og Jóhanns Rönning hf., í kjölfar útboðs nr. 21174 á götulömpum, auðkennt „Lumenares for street lighting – IRCA 21174“ verði aflétt.

Reykjavík, 13. ágúst 2020

Ásgerður Ragnarsdóttir

Sandra Baldvinsdóttir

Auður Finnbogadóttir