Mál nr. 23/2021. Úrskurður kærunefndar útboðsmála.

Úrskurður kærunefndar útboðsmála 5. nóvember 2021
í máli nr. 23/2021:
TRS ehf.
gegn
HEF veitum ehf. og
Rafey ehf.

Lykilorð
Útboðsgögn. Tæknilegt hæfi. Skaðabótaskyldu hafnað.

Útdráttur
Ágreiningur málsins laut í meginatriðum að því hvort að R ehf., lægstbjóðandi í hinu kærða útboði, hefði uppfyllt skilyrði útboðsgagna um reynslu af að minnsta kosti tveimur sambærilegum verkum. Að virtum ákvæðum laga um opinber innkaup um tæknilega og faglega getu og orðalagi útboðsgagnanna komst nefndin að þeirri niðurstöðu að ekki hefðu verið gerðar kröfur um tiltekið lágmarks umfang sambærilega verka í útboðsgögnum hins kærða útboðs og að óskýrleiki að þessu leyti yrði ekki túlkaður bjóðendum í óhag. Taldi nefndin að R ehf. hefði uppfyllt skilyrði útboðsgagnanna um reynslu af að minnsta kosti tveimur sambærilegum verkum og að ekki hefðu komi fram gögn eða upplýsingar sem bentu til þess að fyrirtækið hefði af öðrum ástæðum skort þá tæknilegu og faglegu getu sem þurfti til verksins, sbr. 69. og 72. gr. laga nr. 120/2016 um opinber innkaup. Þá voru annmarkar á efni tilkynningar um val tilboðs ekki taldir þess eðlis að tilefni væri til álits á bótaskyldu varnaraðila gagnvart kæranda vegna þeirra. Að þessu gættu og að virtu öðru því sem kom fram í úrskurði nefndarinnar var öllum kröfum kæranda hafnað.

Með kæru móttekinni hjá kærunefnd útboðsmála 29. júní 2021 kærði TRS ehf. útboð HEF veitna ehf. (hér eftir vísað til sem varnaraðila) auðkennt „Ljósleiðarakerfi í dreifbýli á Fljótsdalshéraði – Blástur og tengingar“. Kærandi krefst þess að felld verði úr gildi ákvörðun varnaraðila um að hafna tilboði kæranda í hinu kærða útboði og lagt verði fyrir varnaraðila að semja við kæranda en til vara krefst kærandi þess að lagt verði fyrir varnaraðila að auglýsa útboðið að nýju. Þá krefst kærandi þess að kærunefnd útboðsmála láti uppi álit sitt á skaðabótaskyldu varnaraðila gagnvart kæranda og að varnaraðila verði gert að greiða kæranda málskostnað.

Varnaraðila og Rafey ehf. var kynnt kæran og gefinn kostur á að gera athugasemdir. Með greinargerð 6. júlí 2021 krefst varnaraðili þess að öllum kröfum kæranda verði hafnað. Rafey ehf. hefur ekki látið málið til sín taka.

Með ákvörðun kærunefndar útboðsmála 19. júlí 2021 var hafnað kröfu kæranda um að stöðva um stundarsakir hið kærða útboð.

Kærandi skilaði frekari athugasemdum í málinu 18. ágúst 2021.

Kærunefnd útboðsmála beindi fyrirspurn til varnaraðila með tölvupósti 23. ágúst 2021 og var henni svarað 31. sama mánaðar.

Með tölvupósti kæranda 31. ágúst 2021 til kærunefndar útboðsmála var ítrekað erindi kæranda frá 18. ágúst sama mánaðar „þar sem gerð er krafa um að stöðvunarkrafa kæranda verði tekin fyrir“. Kærunefnd útboðsmála leit svo á að í tölvupósti kæranda frá 31. ágúst 2021 fælist krafa um stöðvun samningsgerðar og gaf varnaraðila og Rafey ehf. samdægurs kost á að tjá sig um stöðvunarkröfu kæranda. Athugasemdir bárust frá varnaraðila 1. september 2021. Kæranda var gefinn kostur á að tjá sig um athugasemdir varnaraðila og bárust frekari athugasemdir frá kæranda 6. september 2021 þar sem m.a. var höfð uppi krafa um samningur varnaraðila og Rafeyjar ehf. yrði lýstur óvirkur.

Kærunefnd útboðsmála beindi fyrirspurn til varnaraðila 2. september 2021 og óskaði eftir afriti af samningi varnaraðila við Rafey ehf. Varnaraðili svaraði fyrirspurninni samdægurs og afhenti umbeðin gögn.

Með ákvörðun kærunefndar útboðsmála 27. september 2021 var kröfu kæranda um stöðvun samningsgerðar hafnað.

Kærandi skilaði frekari athugasemdum í málinu 18. október 2021 og varnaraðili skilaði andsvörum degi síðar.

I

Í maí 2021 auglýsti varnaraðili eftir tilboðum í útboði auðkennt „Ljósleiðarakerfi í dreifbýli á Fljótsdalshéraði – Blástur og tengingar“. Samkvæmt grein 0.1.4 laut hið útboðna verk meðal annars að blæstri ljósleiðarastrengja í rör, auk tengingar þeirra og tengingar ljósleiðarastrengja sem hefðu verið plægðir eða grafnir beint í jörð, uppsetningu tengi- og inntaksboxa og framkvæmd mælinga á ljósleiðurum eftir blástur og tengingar. Í 9. lið greinar 0.1.3 í útboðsgögnum kom fram að ekki yrði gengið til samninga við bjóðanda sem skorti tæknilega eða faglega getu til þess að framkvæma verkið. Í liðnum var tæknileg geta nánar útskýrð með eftirfarandi hætti: „Tæknileg geta: Bjóðandi verður að geta sýnt fram á reynslu af a.m.k. tveimur sambærilegum verkum“. Í grein 0.1.3 kom einnig að einungis yrði litið til þeirra verkefna og getu sem bjóðandi gæti sýnt fram við mat kröfum útboðsgagnanna um tæknilegri getu. Samkvæmt grein 0.8.2 var áskilið að bjóðandi eða viðeigandi undirverktaki hefðu á síðastliðnum fimm árum sinnt blæstri ljósleiðarastrengja, tengingum (bræðisuðu) ljósleiðara og mælingum á ljósleiðurum (Afl- og OTDR-mælingum). Í grein 0.4.2 kom fram að bjóðandi skyldi skila inn með tilboði þeim gögnum sem væri krafist samkvæmt töflu í grein 4.6 en á meðal gagna sem voru tilgreind í umræddri töflu voru upplýsingar um „unnin verk bjóðanda og undirverktaka sem fela í sér blástur og tengingar ljósleiðarastrengja“. Í kafla 4.3 í útboðsgögnum var að finna tilboðsblöð sem bjóðendur áttu að fylla út. Eitt af tilboðsblöðunum bar yfirskriftina „hliðstæð verk á síðustu 5 árum og verkefnastaða“ og áttu bjóðendur að veita upplýsingar um hliðstæð verk að eðli og umfangi sem þeir og undirverktaki hefðu tekið að sér og unnið á síðustu fimm árum. Þá áttu bjóðendur einnig að tilgreina framtíðarverkefni og á hvaða tímabili þau yrðu unnin. Loks sagði í grein 0.4.6 að við val á tilboðum myndi varnaraðili miða við „lægsta verð, hæfni og reynslu bjóðanda“.

Tilboð voru opnuð 11. júní 2021 og samkvæmt fundargerð opnunarfundar bárust tilboð frá fjórum fyrirtækjum. Tilboð Rafeyjar ehf. var lægst að fjárhæð 44.186.364 krónum og tilboð kæranda næstlægst að fjárhæð 69.598.100 krónum. Þá nam kostnaðaráætlun varnaraðila 60.960.136 krónum. Bjóðendum var samdægurs sent afrit af fundargerðinni með tölvupósti. Með tölvupósti 14. júní 2021 óskaði fyrirsvarsmaður kæranda eftir upplýsingum frá varnaraðila um hvort lægstbjóðandi uppfyllti skilyrði greinar 0.1.3 um tæknilega getu og óskaði eftir upplýsingum um sambærileg verk þess bjóðanda. Áttu aðilar í kjölfarið í frekari tölvupóstssamskiptum þar sem meðal annars komu fram sjónarmið þeirra um túlkun útboðsgagnanna að þessu leyti.

Svo sem fyrr greinir barst kæra málsins nefndinni 29. júní 2021. Með ákvörðun kærunefndar útboðsmála 19. júlí 2021 hafnaði nefndin stöðvunarkröfu kæranda meðal annars á þeim grundvelli að varnaraðili hefði hvorki tekið ákvörðun um val á tilboði né um að hafna tilboði kæranda í hinu kærða útboði. Með tölvupósti 6. ágúst 2021 tilkynnti varnaraðili bjóðendum að ákveðið hefði verið að hefja samningaviðræður við Rafey ehf. Með tölvupósti 30. sama mánaðar staðfesti varnaraðili „ákvörðun um að ganga til samninga við Rafey ehf. um tengingar og blástur ljósleiðara“ og á sama degi var undirritaður samningur milli varnaraðila og Rafeyjar ehf.

II

Kærandi byggir á að útboðsskilmálar hafi verið þannig úr garði gerðir að þeir hafi falið í sér brot gegn jafnræðis – og gagnsæisreglum útboðsréttar. Í 47. gr. laga um opinber innkaup komi fram að útboðsgögn skuli innihalda allar nauðsynlegar upplýsingar til að bjóðanda sé unnt að gera tilboð. Í útboðslýsingu séu gerðar ákveðnar kröfur til bjóðenda, sbr. grein 0.1.3 í útboðsgögnum. Þar sé meðal annars að finna lista yfir atriði sem geta útilokað ákveðna aðila frá því að bjóða í umrætt verk. Í lið 9 komi fram að ekki verði gengið til samninga við aðila og honum vísað frá ef bjóðandi hafi ekki tæknilega eða faglegu getu til þess að framkvæma verkið. Tæknilega geta sé skilgreind sem svo að bjóðandi verði að geta sýnt fram á reynslu af að minnsta kosti tveimur sambærilegum verkum. Ekki séu veittar nánari skýringar á því hvaða verk teljist sambærileg því sem um ræðir í útboðsgögnum. Skilyrðin séu óljós og verulegum vafa undirorpið hvernig skuli túlka gildi þeirra en að mati kæranda megi ætla að gerðar séu kröfur til þess að bjóðandi hafi unnið verk sem séu tæknilega sambærileg auk þess að vera sambærileg að umfangi.

Augljóst sé að lægstbjóðandi uppfylli ekki þau skilyrði sem séu gerð til bjóðenda samkvæmt útboðsgögnum enda sé utanumhald og umfang hins útboðna verks margfalt stærra en öll sambærileg verk sem lægstbjóðandi hafi unnið síðastliðinn fimm ár. Verði ekki fallist á kröfu kæranda um að ógilda ákvörðun varnaraðila og ganga til samninga við hann um verkið telur kærandi að framkvæmd útboðsins í heild sinni hafi ekki staðist ákvæði laga um opinber innkaup og meginreglu útboðsréttar þannig að varnaraðila sé ekki stætt á öðru en að bjóða út innkaupin að nýju með sanngjörnum og málefnalegum hætti þannig að gagnsæi ríki í útboðsskilmálum og að allir bjóðendur sitji við sama borð og að tilboð þeirra verði samanburðahæf.

Kærandi segir að framkvæmd og efni tilkynningar varnaraðila um val á tilboði hafi aukið á óskýrleika útboðsferlisins sem ýti enn frekar undir að brotið hafi verið gegn jafnræðis- og gagnsæisreglu útboðsréttar og að engin tilkynning liggi fyrir í málinu sem uppfylli skilyrði 2. mgr. 85. gr. laga um opinber innkaup. Þá séu vinnubrögð varnaraðila eftir að honum hafi verið kunnugt um athugasemdir kæranda við framkvæmd útboðsins og kæru til kærunefndar útboðsmála verulega ámælisverð enda sé samningur undirritaður þrátt fyrir að kærandi hafi haft uppi stöðvunarkröfu og samið við bjóðanda sem uppfyllti ekki hæfniskröfu útboðsgagna. Verkið virðist hafa hafist 1. júlí 2021 enda hafi verktíma samkvæmt kafla 1.1 í verklýsingu ekki verið breytt við undirritun verksamnings 30. ágúst 3021 þrátt fyrir tafir á útboðsferlinu. Sé að mati kæranda tilefni til að kærunefnd útboðsmála taki til skoðunar að beita varnaraðila stjórnvaldssektum með vísan til 118. gr. laga um opinber innkaup. Kærandi krefst þess einnig að samningur varnaraðila við Rafey ehf. verði lýstur óvirkur á grundvelli 2. mgr. 115. gr. laga um opinber innkaup enda hafi verksamningurinn verði gerður án fullnægjandi tilkynningar til kæranda samkvæmt 2. mgr. 85. gr. laganna. Þá hafi framlagning kæru haft í för með sér sjálfkrafa stöðvun samningsgerðar samkvæmt 107. gr. laganna.

III

Varnaraðili tekur fram að félagið sé í 100% eigu sveitarfélagsins Múlaþings og vegna stöðu félagsins gildi lög nr. 120/2016 um opinber innkaup um starfsemi þess. Varnaraðili segir að útboðsgögnin hafi verið ítarleg og skýr og það hafi með engum hætti staðið til að setja skilyrði um að bjóðendur hafi áður þurft að vinna eitt eða fleiri verk sem hafi verið jafn stór að umfangi og útboðsverkið. Sjónarmið kæranda virðist byggja á orðalagi kafla 4.3.1 þar sem óskað sé eftir upplýsingum um bjóðendur. Í greinum 0.1.3 og 0.8.2 komi hins vegar fram raunveruleg skilyrði til bjóðenda og sértæk lýsing á þeim og þar séu ekki settar lágmarksviðmiðanir um stærð verks. Í grein 0.1.3 sé fjallað um tæknilega getu og með því sé eðli málsins samkvæmt vísað til þess að verk séu tæknilega sambærileg. Í grein 0.8.2 komi fram ítarlegasta lýsingin á kröfum til hæfi bjóðenda og þar sé gerð grein fyrir því að verk þurfi að hafa verið unnin á síðustu 5 árum og varðað blástur á ljósleiðarastrengjum, tengingar og mælingar með nánar tilgreindum hætti.

Varnaraðili bendir á að í undirköflum kafla 4.3 hafi verið óskað eftir ýmsum upplýsingum um bjóðendum, svo sem um hliðstæð verk á síðustu 5 árum og verkefnastöðu. Í þessum greinum útboðsgagnanna hafi ekki komið fram lágmarkskröfur til hæfi bjóðenda heldur hafi þær verið settar fram í greinum 0.1.3 og 0.8.2. Yfirskrift greinar 4.3.1 sé „Hliðstæð verk á síðustu 5 árum og verkefnastaða“. Orðalagið hliðstæð verk að eðli og umfangi verði með engu móti skýrt þannig að í því hafi falist lágmarkskrafa um að bjóðandi hafi unnið eitt eða fleiri verk með að lágmarki sama fjölda tenginga, inntaka eða kílómetra blásturs og hið útboðna verk. Á útboðstíma hafi engar fyrirspurnir komið fram sem vörðuðu ákvæði um hæfi bjóðenda og hvorki kærandi né aðrir hafi virst hafa ástæðu til að ætla að til staðar væru lágmarkskröfur um að bjóðendur þyrftu að hafa unnið eitt eða fleiri verk að sama umfangi og hið útboðna verk. Hafi ætlunin verið að setja slíkt skilyrðið hefðu verið settar skýrar og afdráttarlausar lágmarkskröfur í greinum 0.1.3 og 0.8.2 um lágmarksfjölda tenginga, blásinna kílómetra eða lágmarks fjárhagslegt umfang sambærilegs verks. Í greinunum hafi verið vísað til tæknilegra þátta enda sé til dæmis algengt að reynslu á þessu sviði komi einnig til með langvarandi þjónustusamningnum. Varnaraðili hafi ekki talið ástæðu til að vefengja að Rafey ehf. uppfyllti þær kröfur sem voru gerðar til bjóðenda. Í tilboði fyrirtækisins hafi verið gerð grein fyrir tilteknum verkum en auk þess hafi ráðgjafar varnaraðila almenna þekkingu á starfsemi fyrirtækisins enda sé það eitt af stærri fyrirtækjum á Austurlandi á þessu sviði.

Varnaraðili bendir á að bjóðendum hafi verið tilkynnt um val á tilboði 6. ágúst 2021 og að samningur hafi verið undirritaður 30. ágúst 2021. Biðtími samningsgerðar hafi því verið umfram hámarksbiðtíma samkvæmt 1. mgr. 86. gr. laga um opinber innkaup. Sérstök tilkynning um biðtíma hafi ekki sérstaka þýðingu þegar gætt sé að þessum hámarksfresti. Varnaraðili segir að kæra hafi verið sett fram áður en val tilboða fór fram. Þá hafi kæran varða ákvörðun um höfnun tilboðs kæranda en slík ákvörðun hafi aldrei verið tekin af varnaraðila. Eftir að kæra hafi verið sett fram hafi bjóðendum verið tilkynnt um val tilboða og samkvæmt fyrirliggjandi upplýsingum hafi sú ákvörðun ekki verið kærð. Varnaraðili segir að ekki sé unnt að setja fram kæru áður en kærufrestur hefst, það er áður en ákvörðun er tekin, og ekki sé hægt að kæra ákvörðun um höfnun tilboðs sem hafi aldrei verið tekin. Af þessum sökum beri að vísa kæru kæranda frá nefndinni samkvæmt 106. gr. laga um opinber innkaup sem og öðrum kröfum sem kærandi hefur haft uppi á síðari stigum málsins.

Varnaraðili tekur fram að engin skilyrði séu til að kveða á um óvirkni fyrirliggjandi samnings og hafnar fullyrðingum kæranda um að verkið hafi hafist 1. júlí 2021. Eftir undirritun samnings eða 30. ágúst 2021 hafi hafist undirbúningur, skoðun á efnisstöðu o.fl. og eiginlegar framkvæmdir hafi hafist um 15. september sama ár.

IV

Samkvæmt 1. mgr. 106. gr. laga nr. 120/2016 um opinber innkaup skal kæra borin skriflega undir kærunefnd útboðsmála innan 20 daga frá því að kærandi vissi eða mátti vita um þá ákvörðun, athöfn eða athafnaleysi sem hann telur brjóta gegn réttindum sínum. Svo sem fyrr greinir hafði varnaraðili hvorki tekið ákvörðun um val á tilboði né ákvörðun um að hafna tilboði kæranda er kæra málsins barst kærunefnd útboðsmála. Varnaraðili tilkynnti bjóðendum um val á tilboði Rafeyjar ehf. 6. ágúst 2021 og skilaði kærandi í kjölfarið athugasemdum til nefndarinnar 18. ágúst 2021. Í athugasemdum sínum gerði kærandi meðal annars grein fyrir ákvörðun varnaraðila um val á tilboði og ítrekaði gerðar kröfur í málinu. Að þessu gættu og eins og atvikum er háttað verður að telja að ekki hafi verið þörf fyrir kæranda að beina nýrri kæru til nefndarinnar til að halda til haga þeim kröfum sem voru hafðar uppi í kæru málsins. Þá ber til þess að líta að samkvæmt 1. mgr. 83. gr. laga um opinber innkaup telst kaupandi hafa hafnað tilboði ef hann er búinn að semja við annan aðila. Samkvæmt framansögðu verður kröfu varnaraðila um að málinu verði vísað frá hafnað.

Í málinu liggur fyrir að kominn er á bindandi samningur milli varnaraðila og Rafeyjar ehf. Samkvæmt 1. mgr. 114. gr. laga nr. 120/2016 verður bindandi samningur sem hefur komist á samkvæmt lögunum ekki felldur úr gildi eða honum breytt þótt ákvörðun kaupanda um framkvæmd útboðs eða gerð samnings hafi verið ólögmæt. Verður þegar af þessum ástæðum að hafna kröfum kæranda um að felld verði úr gildi ákvörðun varnaraðila um að hafna tilboði kæranda og að lagt verði fyrir varnaraðila að auglýsa útboðið á nýjan leik. Þá fellur krafa kæranda um að nefndin leggi fyrir varnaraðila að semja við hann utan þeirra úrræða sem kærunefnd hefur til að bregðast við brotum á lögum um opinber innkaup, sbr. 2. mgr. 106. gr. og 111. gr. laga um opinber innkaup, og verður henni því einnig hafnað.

Kærunefnd útboðsmála hefur heimild til þess að lýsa samning óvirkan samkvæmt ákvæðum 115. til 117. gr. laganna en þó aðeins samning sem er yfir viðmiðunarfjárhæðum vegna útboðsskyldu á Evrópska efnahagssvæðinu samkvæmt 4. mgr. 23. gr. laganna. Miða verður við að með hinu kærða útboði hafi verið stefnt að gerð verksamnings samkvæmt 2. mgr. 4. gr. laga nr. 120/2016. Af kostnaðaráætlun varnaraðila og fjárhæðum þeirra tilboða sem bárust í útboðinu er ljóst að innkaup varnaraðila náðu ekki viðmiðunarfjárhæðum fyrir útboðsskyldu á Evrópska efnahagssvæðinu, sbr. 4. mgr. 23. gr. laganna og 3. gr. reglugerðar nr. 1313/2020. Verður þegar af þessum ástæðum að hafna kröfu kæranda um að samningurinn milli varnaraðila og Rafeyjar ehf. verði lýstur óvirkur. Af sömu ástæðum kemur ekki til skoðunar að leggja stjórnvaldssektir á varnaraðila, sbr. 1. mgr. 118. gr. laga um opinber innkaup, en það athugast að ekkert haldbært liggur fyrir í málinu um að verkið hafi hafist fyrr en eftir undirritun fyrirliggjandi verksamnings.

Samkvæmt framangreindu kemur eingöngu til skoðunar krafa kæranda um að nefndin láti í ljós álit sitt á skaðabótaskyldu varnaraðila gagnvart honum, sbr. 2. mgr. 111. gr. laga nr. 120/2016. Í 1. mgr. 119. gr. laganna kemur fram að kaupandi sé skaðabótaskyldur vegna þess tjóns sem brot á lögunum og reglum settum samkvæmt þeim hefur í för með sér fyrir fyrirtæki. Fyrirtæki þurfi einungis að sanna að það hafi átt raunhæfa möguleika á að verða valið af kaupanda og möguleikar þess hafi skerst við brotið. Bótafjárhæð skuli miðast við kostnað við að undirbúa tilboð og taka þátt í útboði.

Aðila greinir á um hvort lægstbjóðandi, Rafey ehf., hafi uppfyllt kröfur útboðsgagnanna um tæknilega getu. Eins og áður hefur verið rakið var áskilið samkvæmt grein 0.1.3 í útboðsgögnum að bjóðendur hefðu reynslu af að minnsta kosti tveimur sambærilegum verkum og við mat á þessu skilyrði yrði einungis litið til þeirra verka sem bjóðandi hefði sjálfur sinnt. Þá kom fram í grein 0.8.2 að bjóðandi skyldi á síðastliðnum fimm árum hafa sinnt blæstri og tengingu ljósleiðara og mælingum á þeim. Af útboðsgögnum verður ekki annað ráðið en að bjóðendur hafi átt að sýna fram á áskilda verkreynslu með útfyllingu tilboðsblaðs undir grein 4.3.1 en þar var tekið fram að bjóðendur skyldu skrá upplýsingar um „hliðstæð verk að eðli og umfangi“ sem þeir hefðu unnið á síðustu fimm árum.

Meginregla laga nr. 120/2016 um opinber innkaup er sú að öll fyrirtæki eigi þess kost að leggja fram tilboð eða sækja um þátttöku í útboðum á vegum opinberra aðila, sbr. 1. tl. og 9. tl. 1. mgr. 2. gr. laganna. Ákvæði 69. gr. heimilar þó kaupanda að setja skilyrði fyrir þátttöku fyrirtækja meðal annars á grundvelli tæknilegrar og faglegrar getu, sbr. 72. gr. Slík skilyrði þurfa þó að tengjast efni samnings með málefnalegum hætti og fullnægja kröfum um gagnsæi, jafnræði og meðalhóf, sbr. 2. mgr. 69. gr. og 15. gr. laganna.

Þær kröfur sem kaupendur vilja setja fyrirtækjum um sönnun tæknilegri og faglegri getu, að því er varðar nægilega reynslu, þurfa í aðalatriðum að vera þess eðlis samkvæmt 2. mgr. 72. gr. að unnt sé að verða við þeim með framlagningu viðeigandi gagna í tengslum við samninga sem fyrirtækið hefur áður framkvæmt. Þótt kaupendur njóti almennt nokkurs svigrúms við ákvörðun um það hvaða skilyrði og kröfur þeir gera til bjóðenda þurfa þeir þó að tilgreina með eins nákvæmum hætti og unnt er þau skilyrði sem verða lögð til grundvallar við matið. Slík skilyrði mega aldrei verða svo óljós að kaupanda séu í raun engar skorður settar við ákvörðun um gildi tilboða.

Á það má fallast með kæranda að skilyrði útboðsgagna um tæknilega getu séu, að teknu tilliti til framangreinds, ekki sett fram eins nákvæmlega og unnt hefði verið. Þótt svo sé þykir það þó ekki alveg nægjanlegt til að litið verði svo á að útboðsskilmálarnir teljist ólögmætir. Skiptir í þeim efnum máli að hvað sem líður efni útboðsskilmálanna er varnaraðili við mat á tæknilegri og faglegri getu bundinn af efnisinntaki 69. og 72. gr. Varnaraðili gat því ekki beitt útboðsskilmálum fyrir sig til að hafna bjóðendum af geðþótta. Þess í stað varð hann að túlka vafa um inntak útboðsskilmálanna í ljósi krafna um jafnræði og meðalhóf. Af þessu leiðir að varnaraðila var óheimilt að hafna tilboði frá bjóðendum í hinu kærða útboði nema fram væru komin fullnægjandi rök fyrir því að þá skorti viðeigandi tæknilega og faglega getu í skilningi laganna.

Eins og áður hefur verið rakið byggir kærandi á því að varnaraðila hafi verið skylt að hafna tilboði Rafeyjar ehf. á þeirri forsendu að fyrirtækið hafi ekki fullnægt kröfum útboðsskilmála um reynslu af að minnsta kosti tveimur „sambærilegum verkum“. Á þetta getur kærunefndin ekki fallist. Þrátt fyrir að almennt megi gera ráð fyrir að sambærileiki tveggja verka geti bæði ráðist af eðli og umfangi þeirra ber til þess að líta að hvorki í grein 0.1.3 né annars staðar í útboðsgögnum var gerð krafa um tiltekið lágmarks umfang þeirra verka sem krafa um reynslu varðaði. Telur kærunefnd útboðsmála ekki unnt að skýra óskýrleika sem kann að leiða af orðalagi útboðsgagna að þessu leyti með íþyngjandi hætti fyrir bjóðendur. Að þessu og öðru framangreindu gættu verður að leggja til grundvallar að ekki hafi verið gerðar kröfur um tiltekið lágmarks umfang sambærilegra verka í útboðsgögnum hins kærða útboðs.

Í tilboðsgögnum lægstbjóðanda var gerð grein fyrir reynslu fyrirtækisins af tilteknum verkum og nánar gerð grein fyrir umfangi og eðli umræddra verka. Að öllu framangreindu gættu og að virtum gögnum málsins og framsetningar greinar 0.1.3 í útboðsgögnum verður fallist á að umrædd verk teljist „sambærileg“ því sem hið kærða útboð laut að og að lægstbjóðandi hafi uppfyllt umrætt skilyrði útboðsgagna. Að öðru leyti hafa ekki komið fram gögn eða upplýsingar sem benda til að Rafey ehf. hafi af öðrum ástæðum skort þá tæknilegu og faglegu getu sem þarf til verksins, sbr. 69. og 72. gr. laga um opinber innkaup.

Samkvæmt 2. mgr. 85. gr. laga um opinber innkaup nr. 120/2016 skal í tilkynningu um val á tilboði meðal annars koma fram upplýsingar um eiginleika og kosti þess tilboðs sem kaupandi valdi með hliðsjón af valforsendum útboðsgagna ásamt yfirlýsingu um nákvæman biðtíma samningsgerðar samkvæmt 86. gr. laganna. Eins og áður hefur verið rakið tilkynnti varnaraðili bjóðendum um val á tilboði með tölvupósti 6. ágúst 2021. Tilkynning varnaraðila hafði hvorki að geyma yfirlýsingu um nákvæman biðtíma samningsgerðar né aðrar þær upplýsingar sem áskildar eru í 85. gr. laga um opinber innkaup. Umræddir annmarkar á efni tilkynningar um val á tilboði verða hins vegar ekki taldir þess eðlis að tilefni sé til álits á bótaskyldu varnaraðila gagnvart kæranda vegna þeirra.

Samkvæmt framansögðu verður ekki séð að mat varnaraðila á tilboði Rafeyjar ehf. í hinu kærða útboði hafi verið í andstöðu við lög nr. 120/2016 eða útboðsgögn. Er kröfu kæranda um að kærunefnd láti upp álit sitt á skaðabótaskyldu varnaraðila því hafnað. Rétt þykir að málskostnaður falli niður.

Úrskurðarorð:

Kröfu varnaraðila, HEF veitna ehf., um að málinu verði vísað frá, er hafnað.

Öllum kröfum kæranda, TRS ehf., er hafnað.

Málskostnaður fellur niður.

Reykjavík, 5. nóvember 2021

Reimar Pétursson

Kristín Haraldsdóttir

Auður Finnbogadóttir