Nr. 21/2020 Úrskurður
KÆRUNEFND ÚTLENDINGAMÁLA
Þann 23. janúar 2020 er kveðinn upp svohljóðandi
úrskurður nr. 21/2020
í stjórnsýslumáli nr. KNU19090053
Kæra [...]
á ákvörðun
Útlendingastofnunar
I. Kröfur, kærufrestir og kæruheimild
Þann 24. september 2019 kærði maður sem kveðst heita [...], vera fæddur [...] og vera ríkisborgari Pakistan (hér eftir nefndur kærandi) ákvörðun Útlendingastofnunar, dags. 6. september 2019, um að synja honum um alþjóðlega vernd á Íslandi ásamt því að synja honum um dvalarleyfi á grundvelli 74. gr. laga nr. 80/2016 um útlendinga.
Kærandi krefst þess aðallega að ákvörðun Útlendingastofnunar verði felld úr gildi og að honum verði veitt staða flóttamanns með vísan til 1. mgr. 37. gr. laga um útlendinga. Til vara krefst kærandi þess að honum verði veitt viðbótarvernd á grundvelli 2. mgr. 37. gr. laga um útlendinga. Til þrautavara krefst kærandi þess að ákvörðun Útlendingastofnunar verði felld úr gildi og honum verði veitt dvalarleyfi á grundvelli 1. mgr. 74. gr. laga um útlendinga.
Fyrrgreind ákvörðun er kærð á grundvelli 7. gr. laga um útlendinga og barst kæran fyrir lok kærufrests.
II. Málsatvik og málsmeðferð
Kærandi lagði fyrst fram umsókn um alþjóðlega vernd á Íslandi þann 25. apríl 2017. Kærandi kom til viðtals hjá Útlendingastofnun þann 24. maí 2017 ásamt talsmanni sínum. Með ákvörðun, dags. 28. júní 2017, komst Útlendingastofnun að þeirri niðurstöðu að kærandi skyldi sendur til Frakklands á grundvelli reglugerðar Evrópuþingsins og ráðsins (ESB) nr. 604/2013 (hér eftir nefnd Dyflinnarreglugerðin). Með úrskurði kærunefndar Útlendingamála, dags. 15. ágúst 2017, var ákvörðun Útlendingastofnunar staðfest. Þann 29. ágúst 2017 óskaði kærandi eftir endurupptöku málsins en því var hafnað með úrskurði kærunefndar þann 12. september 2017. Þann 10. október 2017 óskaði kærandi að nýju eftir endurupptöku málsins en því var sömuleiðis hafnað með úrskurði nefndarinnar þann 24. október 2017. Samkvæmt gögnum málsins yfirgaf kærandi landið á eigin vegum.
Kærandi kom aftur til landsins þann 15. apríl 2018 og sótti um alþjóðlega vernd þann 16. apríl s.á. Vegna mistaka var nauðsynleg tilkynning ekki send til franskra yfirvalda og féll ábyrgð Frakklands á umsókn kæranda, skv. Dyflinnarreglugerðinni, því niður. Umsókn hans var því tekin til efnismeðferðar hér á landi. Kærandi kom til viðtals hjá Útlendingastofnun 22. ágúst 2019 ásamt talsmanni sínum. Með ákvörðun, dags. 6. september 2019, synjaði Útlendingastofnun kæranda um alþjóðlega vernd ásamt því að synja honum um dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða. Var sú ákvörðun kærð til kærunefndar útlendingamála þann 24. september 2019. Kærunefnd barst greinargerð kæranda þann 8. október 2018 ásamt fylgigögnum. Viðbótargögn bárust þann 21. október og 12. desember s.á.
III. Ákvörðun Útlendingastofnunar
Í ákvörðun Útlendingastofnunar kemur fram að kærandi byggi umsókn sína um alþjóðlega vernd á því að hann sé í hættu í heimaríki vegna kynhneigðar sinnar.
Niðurstaða ákvörðunar Útlendingastofnunar í máli kæranda var sú að kærandi sé ekki flóttamaður og honum skuli synjað um alþjóðlega vernd á Íslandi skv. ákvæðum 37. og 40. gr. laga um útlendinga. Kæranda var jafnframt synjað um dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða skv. 74. gr. laga um útlendinga. Þá taldi stofnunin að ákvæði 42. gr. laga um útlendinga stæði endursendingu til heimaríkis ekki í vegi.
Kæranda var vísað frá landinu á grundvelli c-liðar 1. mgr. 106. gr. laga um útlendinga. Útlendingastofnun tilkynnti kæranda jafnframt að kæra frestaði réttaráhrifum ákvörðunarinnar, sbr. 1. mgr. 35. gr. laga um útlendinga.
IV. Málsástæður og rök kæranda
Í greinargerð kemur fram að kærandi sé fæddur og uppalinn í borginni [...] í Punjab héraði í Pakistan og þar hafi hann verið búsettur þegar hann hafi lagt á flótta frá heimaríki. Hann hafi neyðst til að flýja heimaríki vegna kynhneigðar sinnar en hann sé samkynhneigður. Hann hafi átt í leynilegu ástarsambandi við mann að nafni [...] í um tvö ár áður en bróðir [...] hafi gengið inn á þá þegar þeir nutu ásta. Bróðir [...] hafi beitt kæranda líkamlegu ofbeldi og sagt fjölskyldu kæranda frá sambandi þeirra. Hafi það leitt til þess að fjölskylda kærandi hafi snúið við honum bakinu og sagt honum að koma aldrei heim aftur. Ef frá er skilin yngsta systir kæranda hafi hann ekki verið í sambandi við fjölskyldu sína frá þeim tíma.
Kærandi og [...], sem búi einnig hér á landi, eigi enn í ástarsambandi. Hann hafi átt í sambandi við annan karlmann þegar hann dvaldi í Grikklandi en því sambandi sé lokið. Kærandi óttist að hann geti ekki lifað lífi sínu sem samkynhneigður karlmaður í heimaríki. Íslam sé ríkjandi trú í Pakistan og geti því hver sem er tekið hann af lífi vegna kynhneigðar hans. Þá óttist hann fjölskyldu sína og bróðir [...], sem séu einu aðilarnir í heimaríki sem viti af kynhneigð hans.
Kærandi kveðst hafa lagt á flótta frá heimaríki í janúar 2010 og að hann hafi ekki snúið aftur til heimaríkis frá þeim tíma. Það sé rangt að hann hafi greint frá því í fyrsta viðtali hjá Útlendingastofnun að hann hafi yfirgefið Pakistan frá Hafizabad í desember árið 2011. Þá hafi hann ekki notað flugmiða á hans nafni, dags. 1. janúar 2018, frá Paris De Gaulle til Islamabad í Pakistan og hafi ekki snúið aftur til Pakistan frá því hann hafi yfirgefið landið árið 2010.
Kærandi vísar í greinargerð sína til Útlendingastofnunar hvað varðar almennt ástand mannréttindamála í Pakistan. Hvað varðar stöðu samkynhneigðra einstaklinga í Pakistan bendir kærandi á að Útlendingastofnun hafi ítrekað veitt einstaklingum þaðan vernd á grundvelli kynhneigðar, nú síðast 19. september 2018, og beri heimildir ekki með sér að viðhorf í garð samkynhneigðra í Pakistan hafi tekið breytingum frá þeim tíma. Kynferðislegt samneyti tveggja einstaklinga af sama kyni sé glæpur í Pakistan, en pakistönsk hegningarlög kveði á um að refsing slíkra brota geti verið allt frá sekt til lífstíðarfangelsis. Umrætt ákvæði hafi verið sett til samræmingar við Sharía lög, sem kveði á um dauðarefsingar fyrir kynferðislegar athafnir utan hjónabands, þ. á m. samkynhneigðar athafnir. Þá sé Pakistan á meðal þeirra landa Sameinuðu þjóðanna þar sem hætta sé á dauðarefsingu vegna kynlífs samkynhneigðra einstaklinga. Samkynhneigðir einstaklingar gefi því sjaldan upp kynhneigð sína eða kyngervi í Pakistan.
Litið sé á samkynhneigð sem synd í Pakistan og séu fordómar, áreiti, mismunun og ofbeldi gegn samkynhneigðum einstaklingum ríkjandi. Heimildir séu skýrar um að samkynhneigðir einstaklingar, sem verði fyrir hótunum eða ofbeldi af hálfu fjölskyldu sinnar eða samfélagsins, geti ekki leitað á náðir yfirvalda. Tilkynni þeir slíkan glæp til lögregla bregðist hún sjaldnast við. Þá nýti lögreglan sér gjarnan vitneskju um kynhneigð og/eða kynvitund einstaklings til að áreita, hóta og kúga fé af viðkomandi, eða jafnvel krefjast kynferðislegra greiða.
Kærandi vekur athygli á því að það séu ekki til staðar lög í Pakistan sem veiti vernd gegn mismunun á grundvelli kynhneigðar eða kynvitundar. Auk þess hafi réttindi samkynhneigðra til sambúðar, hjónabands eða ættleiðingar ekki verið viðurkennd. Þá vísar kærandi til þess, í dæmaskyni um þá óvild og hið fjandsamlega viðmót sem samkynhneigðir þurfi að búa við í Pakistan, að yfirvöld hafi í september 2013 lagt niður vefsíðu sem hafi verið vettvangur fyrir samkynhneigt fólk til að eiga í samskiptum og deila reynslu sinni. Þá hafi pakistanskir fjölmiðlar fjallað um morðingja, sem hafi í apríl 2014 játað að hafa orðið þremur samkynhneigðum mönnum að bana, sem ímynd réttsýninnar. Að síðustu vísar kærandi til þess að í september 2014 hafi Pakistan verið ein af fjórtán þjóðum sem hafi kosið gegn ályktun Sameinuðu þjóðanna um afnám mismununar gegn LGBTI einstaklingum.
Til stuðnings aðalkröfu sinni um alþjóðlega vernd vísar kærandi til 1. mgr. 37. gr. laga um útlendinga en hann telji sig uppfylla skilyrði ákvæðisins um aðild að tilteknum þjóðfélagshópi, skv. skilgreiningu d-liðar 3. mgr. 38. gr. laga um útlendinga, þar sem hann sé samkynhneigður einstaklingur frá Pakistan. Með vísan til skilmerkilegs framburðar kæranda og framlagðra gagna, þ. á m. ljósmynda af kæranda og [...] í kynferðislegum athöfnum og skírteini kæranda frá LGBTI miðstöð í Frakklandi, telur kærandi engum vafa undirorpið að hann sé samkynhneigður. Þá skuli allur hugsanlegur vafi þar um vera túlkaður honum í hag, enda hafi hann verið samkvæmur sjálfum sér í viðtölum hjá Útlendingastofnun og gert sitt besta til að svara persónulegum spurningum. Í því sambandi vísar kærandi til leiðbeininga Flóttamannastofnunar Sameinuðu þjóðanna um sönnunarkröfur í málum LGBTI umsækjenda um alþjóðlega vernd.
Kærandi vísar einnig til leiðbeininga Flóttamannastofnunar um málsmeðferð umsókna um alþjóðlega vernd á grundvelli kynhneigðar og kynvitundar, en þar komi m.a. fram að lög sem banni samkynhneigðar athafnir geti gert aðstæður samkynhneigðs fólks óbærilegar, jafnvel að því marki að þær teljist til ofsókna. Það að samkynhneigðir einstaklingar séu þvingaðir til að fela kynhneigð sína, m.a. að áeggjan yfirvalda, geti einnig talist til ofsókna. Með vísan til þess sem að framan er rakið um stöðu samkynhneigðra einstaklinga í Pakistan sé ljóst að einstaklingar í sambærilegri stöðu og kærandi eigi á hættu að sæta áreiti, mismunun og ofsóknum af hálfu samfélagsins og yfirvalda í Pakistan. Af framangreindu virtu telur kærandi ljóst að hann hafi ástæðuríkan ótta við ofsóknir í heimaríki vegna samkynhneigðar sinnar. Þá telur kærandi að þeir sem hann óttist falli undir ákvæði a- og c- liða 4. mgr. 38. gr. laga um útlendinga, enda beri heimildir með sér að bæði almenningur og yfirvöld í Pakistan geti staðið að baki ofsóknum á hendur samkynhneigðum.
Til vara heldur kærandi því fram í greinargerð að hann uppfylli skilyrði 2. mgr. 37. gr. laga um útlendinga. Kærandi óttist um öryggi sitt og frelsi verði honum gert að snúa aftur til Pakistan, en þarlend yfirvöld hafi hvorki getu né vilja til að veita kæranda vernd. Í greinargerð kemur fram að almennt öryggisástand í Pakistan sé mjög ótryggt og yfirvöld beiti pyndingum og brjóti á mannréttindum borgara sinna. Í greinargerð kveður kærandi að hann eigi á hættu að sæta illri meðferð, pyndingum og dauðarefsingu í Pakistan vegna samkynhneigðar sinnar.
Til þrautavara gerir kærandi kröfu um að honum verði veitt dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða, sbr. 1. mgr. 74. gr. laga um útlendinga. Viðvarandi mannréttindabrot eigi sér stað í Pakistan og yfirvöld veiti þegnum sínum ekki vernd gegn ofbeldisbrotum og glæpum. Með hliðsjón af því, og því sem að framan er rakið, sé ljóst að kærandi geti ekki treyst á vernd yfirvalda í heimaríki vegna þeirrar hættu sem hann er í vegna samkynhneigðar sinnar. Þar af leiðandi uppfylli hann skilyrði 1. mgr. 74. gr. laga um útlendinga og beri því að veita honum dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða. Verði kæranda gert að snúa aftur til Pakistan telji hann jafnframt að það brjóti gegn grundvallarreglu þjóðaréttar um non-refoulement, sbr. 1. mgr. 42. gr. laga um útlendinga.
Í greinargerð gerir kærandi athugasemdir við ákvörðun Útlendingastofnunar og hvernig trúverðugleikamati hafi verið háttað í málinu. Í fyrsta lagi gerir kærandi athugasemd við það að stofnunin hafi byggt á því að ósamræmi væri á milli viðtala við hann hvað varðar nánari tímasetningu á því hvenær hann yfirgaf heimaríki. Kærandi hafi greint frá því, í viðtali þann 22. ágúst 2019, að hann hafi ekki yfirgefið heimaríki í desember 2011, líkt og segir í eftirriti fyrsta viðtals sem fram hafi farið í apríl 2017. Þá hafi myndbandsupptaka af fyrsta viðtalinu ekki fundist og verði hún því ekki notuð til að útkljá þetta atriði. Að mati kæranda ætti allur vafi um þetta atriði að vera túlkaður kæranda í hag í samræmi við meginreglu flóttamannaréttar þar um. Að því sögðu telji kærandi þetta atriði ekkert hafa að gera með þá staðreynd að hann sé samkynhneigður. Því ætti þetta ekki að hafa áhrif á mat Útlendingastofnunar um trúverðugleika hvað það varðar.
Í öðru lagi gerir kærandi athugasemd við að stofnunin hafi, við mat á trúverðugleika frásagnar hans, litið til stöðufærslna hans á Facebook og þess að hann hafi þar skráð að hann hafi áhuga á konum (e. interested in women). Kærandi hafi útskýrt mál sitt á sannfærandi hátt og gefið trúverðugar skýringar á því í viðtali hjá Útlendingastofnun. Til að mynda hafi hann greint frá því að hann sé ólæs og óskrifandi á ensku og hafi hann því ekki getað skrifað áðurnefndar færslur á ensku. Kærandi fái ekki annað séð en að Útlendingastofnun hafi ekki tekið tillit til skýringa hans og telji að framangreint efni á Facebook síðu kæranda dragi undan trúverðugleika hvað varði kynhneigð hans.
Í þriðja lagi gerir kærandi athugasemdir við mat stofnunarinnar þess efnis að ljósmyndir, sem kærandi hafi framvísað af honum og [...], hafi ekki verið til þess fallnar til að segja af eða á um samkynhneigð hans. Kærandi telji að ljósmyndirnar og önnur gögn sem hann hafi lagt fram, þ.e. ljósmynd af meðlimakorti hans frá LGBTI samtökum í Frakklandi (ARDHIS) og tvær ljósmyndir sem hann hafi tekið í Pride göngunni í París, renni stoðum undir frásögn hans, sem hafi verið sú sama allt frá því hann kom fyrst hingað til lands í apríl 2017.
Í fjórða lagi gerir kærandi athugasemd við að í ákvörðun stofnunarinnar segi að [...] hafi ekki minnst á umsækjanda í viðtölum sínum hjá stofnuninni. [...] hafi greint talsmanni kæranda frá því að hann hafi minnst á kæranda í viðtölum, en að nafn hans hafi ekki verið ritað niður eftir honum. Kærandi bendir á að þegar að fyrsta viðtal hafi verið tekið við [...] hafi kærandi ekki verið kominn til landsins. Þeir hafi svo komið saman hingað til lands, í annað sinn, þann 16. apríl 2018 og sótt um alþjóðlega vernd á ný. Daginn eftir hafi þeir báðir verið boðaðir í þjónustuviðtal, en svo virðist sem viðtalið við [...] hafi einungis snúið að því sem gerst hafði eftir að hann fór frá Íslandi í fyrra skiptið.
Í fimmta lagi gerir kærandi athugasemdir við staðhæfingu stofnunarinnar að hann hafi fyrst, í viðtali þann 22. ágúst 2019, sagt frá því að hann hafi átt í samkynhneigðu sambandi við [...] og að hann væri staddur hér á landi. Umsækjendur um alþjóðlega vernd hafi takmörkuð tækifæri til að bera málsástæður sínar á borð lögreglu þegar þeir sækja um alþjóðlega vernd. Að sama skapi séu þær upplýsingar sem séu ritaðar í upplýsingaskýrslu lögreglu afar knappar. Því sé ekkert óeðlilegt við það að nafn [...] hafi ekki komið þar fram. Þar komi hins vegar fram það sem skipti mestu í máli kærandi, þ.e. að hann sé samkynhneigður. Hvað önnur viðtöl í fyrri málsmeðferð kæranda hjá Útlendingastofnun varði, sé ljóst að þau gögn hafi snúist að stærstum hluta um hugsanlega endursendingu kæranda til Frakklands á grundvelli Dyflinnarreglugerðarinnar. Í þeirri málsmeðferð komi þá fram að kærandi sé samkynhneigður. Þá sé ekki óeðlilegt að kærandi hafi sagst vera einn síns liðs, þegar hann hafi sótt um alþjóðlega vernd þann 25. apríl 2017, enda hafi [...] þá þegar verið kominn til landsins og hafði þegar sótt um alþjóðlega vernd. Að öllu framangreindu virtu telur kærandi að rökstuðningi Útlendingastofnunar hvað varði [...] sé áfátt. Þá séu framangreind atriði, sem stofnunin fjalli um í trúverðugleikamati, ekki til þess fallin til að draga úr trúverðugleika hvað varði kynhneigð kæranda. Ljóst sé að báðir aðilar hafi alltaf haldið því fram að þeir séu samkynhneigðir.
Að lokum mótmælir kærandi því mati Útlendingastofnunar að frásögn hans um ástæður flótta frá heimaríki hafi frá upphafi verið ónákvæm og óskýr og að hann gefið ónákvæmar skýringar á því hvenær hinir meintu atburðir hafi gerst í heimaríki. Sem fyrr segir hafi kærandi, frá því að hann sótti fyrst um alþjóðlega vernd, haldið því fram að hann hafi flúið heimaríki vegna þess að hann sé samkynhneigður. Kærandi gagnrýnir harðlega þá niðurstöðu Útlendingastofnunar að frásögn hans um samkynhneigð hans, og hvernig honum hafi orðið sú kynhneigð ljós, hafi verið ótrúverðug, en að mati kæranda skorti verulega á rökstuðning fyrir þessari niðurstöðu. Í þessu sambandi vilji kærandi vekja athygli á framlögðu bréfi frá formanni Samtakanna ´78. Þá vilji kærandi koma því á framfæri að umræddir atburðir hafi gerst fyrir um áratug síðan og sé því óraunhæft að gera þá kröfu til hans að hann muni dagsetningar og önnur smáatriði nákvæmlega.
Kærandi áréttar þá, með vísan til framangreindra leiðbeininga Flóttamannastofnunar Sameinuðu þjóðanna um sönnunarkröfur í málum LGBTI umsækjenda um alþjóðlega vernd, að allur vafi um trúverðugleika skuli túlkaður umsækjendum í hag. Í máli kæranda sé ekkert fyrir hendi sem leitt geti til þess að vafi sé uppi um kynhneigð hans. Sé því ekki annað tækt, með vísan til fyrirliggjandi gagna, en að leggja til grundvallar að hann sé samkynhneigður.
Að öllu framangreindu virtu áréttar kærandi að hann geti ekki með nokkru móti fallist á niðurstöðu trúverðugleikamats Útlendingastofnunar. Hvetur hann því kærunefnd útlendingamála til að fella úr gildi ákvörðun stofnunarinnar og veita honum alþjóðlega vernd hér á landi í samræmi við það sem rakið er að framan.
V. Niðurstaða kærunefndar útlendingamála
Lagagrundvöllur
Í máli þessu gilda einkum ákvæði laga um útlendinga nr. 80/2016, reglugerð nr. 540/2017 um útlendinga, ákvæði stjórnsýslulaga nr. 37/1993, stjórnarskrá lýðveldisins Íslands nr. 33/1944 og mannréttindasáttmáli Evrópu, sbr. lög nr. 62/1994. Jafnframt ber að líta til ákvæða alþjóðasamnings um stöðu flóttamanna frá 1951, ásamt viðauka við samninginn frá 1967, og annarra alþjóðlegra skuldbindinga Íslands á sviði mannréttinda eftir því sem tilefni er til.
Auðkenni
Í ákvörðun Útlendingastofnunar kemur fram að kærandi hafi lagt fram pakistanskt kennivottorð. Hafi það ekki sannað hver hann er með fullnægjandi hætti og yrði því leyst úr auðkenni hans á grundvelli trúverðugleikamats. Með vísan til þess að kærandi tali urdu sá Útlendingastofnun ekki ástæðu til að draga í efa að kærandi sé pakistanskur ríkisborgari. Kærandi lagði fram pakistanskt auðkennisskilríki þann 21. október 2019. Kærunefnd hefur því ekki forsendur til að hnekkja framangreindu mati Útlendingastofnunar og verður þar af leiðandi lagt til grundvallar að kærandi sé pakistanskur ríkisborgari.
Landaupplýsingar
Kærunefnd útlendingamála hefur lagt mat á aðstæður í Pakistan m.a. með hliðsjón af eftirfarandi skýrslum:
· 2018 Country Reports on Human Rights Practices: Pakistan (U.S. Department of State, 13. mars 2019);
- Country Policy and Information Note. Pakistan: Background information, including actors of protection, and internal relocation (UK Home Office, júní 2017);
- Country Policy and Information Note. Pakistan: Sexual orientation and gender identity or expression (UK Home Office, júlí 2019);
- EASO Country of Origin Report – Pakistan Security Situation (EASO, október 2019);
· Freedom in the World 2019 – Pakistan (Freedom House, 4. febrúar 2019);
- Pakistan: Country Report (Asylum Research Consultancy, 18. júní 2018);
- Pakistan: First Information Reports (FIRs) (2010-December 2013) (Immigration and Refugee Board of Canada, 10. janúar 2014);
- Pakistan - Mänskliga rättigheter, demokrati och rättstatens principer: situationen per den 31 december 2018 (Utrikesdepartimentet, 18. júní 2019);
- Pakistan: Treatment of sexual and gender minorities by society and authorities; state protection and support services available (2017-January 2019) (Research Directorate, Immigration and Refugee Board of Canada, 17. janúar 2019)
- State of Human Rights in 2018 (Human Rights Commission of Pakistan, 16. apríl 2019);
- The World Factbook: Pakistan (Central Intelligence Agency, 3. janúar 2020);
· World Report 2020 – Pakistan (Human Rights Watch, 15. janúar 2020);
· Vefsíða lögreglu í Punjab (https://www.punjabpolice.gov.pk/igp_complaint_center_8787, sótt 13. janúar 2019);
- Vefsíða Human Rights Commission of Pakistan (http://hrcp-web.org/hrcpweb/, sótt 13. janúar 2019);
- Vefsíða: Office of the Ombudsman Punjab (http://www.ombudsmanpunjab.gov.pk/mandate, sótt 13. janúar 2019);
- Stjórnarskrá Pakistan (http://na.gov.pk/uploads/documents/1333523681_951.pdf).
Samkvæmt ofangreindum gögnum er Pakistan sambandslýðveldi með tæplega 208 milljónir íbúa. Þann 30. september 1947 gerðist Pakistan aðili að Sameinuðu þjóðunum. Ríkið fullgilti alþjóðasamning um borgaraleg og stjórnmálaleg réttindi árið 2010 og alþjóðasamning um efnahagsleg, félagsleg og menningarleg réttindi árið 2008. Ríkið fullgilti alþjóðasamning um afnám alls kynþáttamisréttis árið 1966 og samning Sameinuðu þjóðanna gegn pyndingum og annarri grimmilegri, ómannlegri eða vanvirðandi meðferð eða refsingu árið 2010. Þá fullgilti ríkið jafnframt samning um afnám allrar mismununar gagnvart konum árið 1996, en ríkið hefur hins vegar ekki undirritað valfrjálsa viðbótarbókun við samninginn. Pakistan fullgilti samning Sameinuðu þjóðanna um réttindi barnsins árið 1990.
Í ofangreindum gögnum kemur fram að þrátt fyrir að pakistönsk löggjöf banni handahófskenndar handtökur og varðhald, jafnframt sem lögin kveði á um rétt til að vefengja lögmæti handtöku fyrir dómi, þá sé spilling innan lögreglunnar vandamál í Pakistan. Spilling á lægri stigum lögreglunnar sé algeng og séu dæmi um að lögreglan þiggi mútur. Einstaklingar tilkynni um meinta glæpi eða brot til lögreglunnar með svokallaðri FIR skýrslu (e. first instance report). FIR skýrslan sé fyrsta skrefið við rannsókn sakamáls og sé hún oftast lögð fram af þriðja aðila þó svo að lögreglan hafi heimild til að gera slíka skýrslu sjálf. FIR skýrslan veiti lögreglunni heimild til að halda meintum brotamanni í gæsluvarðhaldi í 24 klukkustundir á grundvelli rannsóknarhagsmuna. Hægt sé að leggja fram slíka skýrslu hjá lögreglumanni, á lögreglustöð og á vefsíðum ákveðinna lögregluembætta í Pakistan. Þá hafi lögreglan í Punjab sett upp rafrænt kvörtunarkerfi til þess að taka á móti kvörtunum almennra borgara sem telji lögregluna ekki hafa sinnt skyldum sínum. Kvörtunum vegna þess að FIR skýrsla hafi ekki verið skráð eigi að svara innan 72 klukkustunda.
Þrátt fyrir að pakistönsk lög kveði á um sjálfstætt dómskerfi, réttláta málsmeðferð og að enginn skuli sviptur lífi, eignum eða frelsi án dóms og laga bera gögnin með sér að dómskerfið hafi verið gagnrýnt fyrir spillingu. Spilling sé innan héraðsdómstóla en þeir séu afkastalitlir og undir þrýstingi frá auðugum og áhrifamiklum einstaklingum, einkum á sviði trúar- og stjórnmála. Þá kemur fram að þrátt fyrir að veikleikar séu í réttarkerfinu í Pakistan þá sé spilling refsiverð samkvæmt lögum, en ábyrgðarskrifstofa ríkisins (e. National Accountability Bureau (NAB)) hafi það hlutverk að útrýma spillingu í stjórnkerfum landsins með vitundarvakningu, forvörnum, rannsókn spillingarmála jafnframt sem skrifstofan ákæri í slíkum málum. NAB hafi heimild samkvæmt lögum að halda einstaklingum í 15 daga án þess að ákæra og mögulegt sé að framlengja varðhaldið með samþykki dómstóla. Synja megi einstaklingnum um leyfi til að ráðfæra sig við lögmann meðan á rannsókn standi. Þá sé ekki unnt að greiða tryggingu til að losna úr varðhaldi heldur sé það einungis ákvörðun formanns NAB að láta einstakling lausan.
Í ofangreindri skýrslu stofnunar sem veitir ráðgjöf varðandi flóttafólk (e. Asylum Research Consultancy) kemur fram að öryggisástandið í Pakistan sé breytilegt eftir landshlutum en heimahérað kæranda, Punjab, sé talið eitt af öruggustu héruðum landsins. Í framangreindum skýrslum kemur jafnframt fram að í heimahéraði kæranda, Punjab, sé starfandi umboðsmaður (e. Ombudsman Punjab) sem hafi m.a. það hlutverk að vernda rétt borgaranna gegn brotum opinberra starfsmanna og koma í veg fyrir spillingu. Umboðsmaðurinn geti tekið til skoðunar öll ætluð brot opinberra starfsmanna sem varði borgara landsins að undanskildum ætluðum brotum æðsta dómstólsins (e. High Court) og dómstóla sem vinni undir yfirstjórn hans.
Í framangreindum gögnum kemur fram að samkynhneigðar athafnir og aðrar ónáttúrulegar athafnir séu ólöglegar og refsiverðar samkvæmt 377. gr. pakistanskra hegningarlaga. Viðurlög vegna brota á ákvæðinu, sem innleitt var til samræmingar við ákvæði Sharíalaga um dauðarefsingu fyrir kynferðislegar athafnir utan hjónabands (Zina), séu sektir og allt frá tveimur árum til lífstíðar í fangelsi. Stjórnvöld í Pakistan ákæri sjaldan vegna brota á ákvæðinu en lögreglan hafi nýtt sér vitneskju um kynhneigð og/eða kynvitund einstaklings til að áreita, ógna, handtaka eða kúga fé af viðkomandi.
Þá kemur í framangreindum gögnum fram að litið sé á samkynhneigð sem synd í Pakistan og að LGBTI einstaklingar eigi á hættu að verða fyrir fordómum og ofbeldi af hálfu samfélagsins. Þá eigi þeir á hættu að vera afneitað af fjölskyldum sínum eða jafnvel myrtir til að halda heiðri fjölskyldunnar. Lögreglan bregðist yfirleitt ekki við í málum er varða LGBTI einstaklinga og geti LGBTI einstaklingar því ekki treyst á vernd lögreglu óttist þeir illa meðferð eða ofsóknir. Þá séu ekki til staðar lög í Pakistan sem veiti vernd gegn mismunun á grundvelli kynhneigðar eða kynvitundar.
Ákvæði 1. mgr. 37. gr. laga um útlendinga
Í 1. mgr. 37. gr. laga nr. 80/2016 um útlendinga, sem byggir á A-lið 1. gr. flóttamannasamningsins, segir:
Flóttamaður samkvæmt lögum þessum telst vera útlendingur sem er utan heimalands síns af ástæðuríkum ótta við að vera ofsóttur vegna kynþáttar, trúarbragða, þjóðernis, aðildar að tilteknum þjóðfélagshópi eða vegna stjórnmálaskoðana og getur ekki eða vill ekki vegna slíks ótta færa sér í nyt vernd þess lands; eða sá sem er ríkisfangslaus og er utan þess lands þar sem hann áður hafði reglulegt aðsetur vegna slíkra atburða og getur ekki eða vill ekki vegna slíks ótta hverfa aftur þangað, sbr. A-lið 1. gr. alþjóðasamnings um réttarstöðu flóttamanna frá 28. júlí 1951 og bókun við samninginn frá 31. janúar 1967, sbr. einnig 38. gr. laga þessara.
Í 38. gr. útlendingalaga eru sett fram viðmið um það hvað felist í hugtakinu ofsóknir skv. 1. mgr. 37. gr., á hvaða grundvelli ofsóknir geta byggst og hvaða aðilar geta verið valdir að þeim. Í 1. mgr. ákvæðisins segir:
Ofsóknir skv. 1. mgr. 37. gr. eru þær athafnir sem í eðli sínu eða vegna þess að þær eru endurteknar fela í sér alvarleg brot á grundvallarmannréttindum, einkum ófrávíkjanlegum grundvallarmannréttindum á borð við réttinn til lífs og bann við pyndingum eða ómannúðlegri eða vanvirðandi meðferð eða refsingu, bann við þrældómi og þrælkun og bann við refsingum án laga. Sama á við um samsafn athafna, þ.m.t. ólögmæta mismunun, sem hafa eða geta haft sömu eða sambærileg áhrif á einstakling.
Í 2. mgr. 38. gr. laga um útlendinga er fjallað um í hverju ofsóknir geta falist. Þá eru þær ástæður sem ofsóknir þurfa að tengjast skilgreindar nánar í 3. mgr. 38. gr. laganna.
Í 4. mgr. 38. gr. kemur fram að þeir aðilar sem geta verið valdir að ofsóknum eða ómannúðlegri eða vanvirðandi meðferð séu:
a. ríkið,
b. hópar eða samtök sem stjórna ríkinu eða verulegum hluta landsvæðis þess,
c. aðrir aðilar, sem ekki fara með ríkisvald, ef sýnt er fram á að ríkið eða hópar eða samtök skv. b-lið, þ.m.t. alþjóðastofnanir, geti ekki eða vilji ekki veita vernd gegn ofsóknum eða meðferð sem fellur undir 2. mgr. 37. gr., m.a. með því að ákæra og refsa fyrir athafnir sem fela í sér ofsóknir.
Orðasambandið „ástæðuríkur ótti við við að vera ofsóttur“ í 1. mgr. 37. gr. laga um útlendinga inniheldur huglæga og hlutlæga þætti og þarf að taka tillit til hvors tveggja þegar mat er lagt á umsókn um alþjóðlega vernd. Mat á því hvort ótti umsækjanda sé ástæðuríkur getur verið byggt á persónulegri reynslu umsækjanda sem og á upplýsingum um ofsóknir sem aðrir í umhverfi hans eða þeir sem tilheyra sama hópi hafa orðið fyrir. Umsækjandi sem hefur sýnt fram á að hann hafi þegar orðið fyrir ofsóknum í heimaríki, sbr. 1. mgr. 38. gr. laga um útlendinga, eða beinum og marktækum hótunum um slíkar ofsóknir, yrði almennt talinn hafa sýnt fram á ástæðuríkan ótta við slíkar ofsóknir snúi hann aftur til heimaríkis nema talið verði að miklar líkur séu á því að slíkar ofsóknir yrðu ekki endurteknar, t.d. þar sem aðstæður í heimaríki hans hafi breyst. Þótt umsækjandi um alþjóðlega vernd skuli njóta vafa upp að ákveðnu marki, verður umsækjandinn með rökstuddum hætti að leiða líkur að því að hans bíði ofsóknir í heimaríki. Frásögn umsækjanda og önnur gögn um einstaklingsbundnar aðstæður hans verða því almennt að fá stuðning í hlutlægum og áreiðanlegum upplýsingum um heimaríki umsækjanda, stjórnvöld, stjórnarfar og löggjöf þess. Þá er litið til sambærilegra upplýsinga um ástand, aðstöðu og verndarþörf þess hóps sem umsækjandi tilheyrir eða er talinn tilheyra.
Kærunefnd hefur við mat sitt á umsókn kæranda haft til hliðsjónar handbók Flóttamannastofnunar Sameinuðu þjóðanna um málsmeðferð og viðmið við mat á umsókn um alþjóðlega vernd (Handbook and Guidelines on Procedures and Criteria for Determining Refugee Status, Genf 2011). Þá hefur aðferðarfræði trúverðugleikamats kærunefndar tekið mið af skýrslu Flóttamannastofnunar Sameinuðu þjóðanna og Flóttamannasjóðs Evrópusambandsins um trúverðugleikamat, eftir því sem við á (Beyond Proof: Credibility Assessment in EU Asylum Systems, Brussel 2013).
Kærunefnd hefur jafnframt litið til til leiðbeininga Flóttamannastofnunarinnar er varða kröfur um alþjóðlega vernd á grundvelli kynhneigðar og kynvitundar (Guidelines on International Protection No. 9: Claims to Refugee Status based on Sexual Orientation and/or Gender Identity within the context of Article 1A (2) of the 1951 Convention and/or its 1967 Protocol relating to the Status of Refugees, UN High Commissioner for Refugees, október 2012).
Krafa kæranda er byggð á því að hann sé í hættu í heimaríki sínu, Pakistan, vegna þess að hann sé samkynhneigður og tilheyri minnihlutahópi í heimaríki vegna kynhneigðar sinnar. Í viðtali hjá kærunefnd og í greinargerð sem kærandi lagði fram við meðferð málsins kvaðst kærandi hafa átt í leynilegu ástarsambandi í heimaríki við mann að nafni [...] í um tvö ár. Eftir að upp hafi komist um samband þeirra hafi fjölskylda kæranda afneitað honum og sagt honum að koma aldrei heim aftur. Kærandi hafi flúið heimaríki vegna framangreinds í janúar 2010 og ferðast til Grikklands. Þar hafi hann kynnst grískum manni og hafi samband þeirra varað í um það bil tvö ár. Kærandi hafi farið til Frakklands árið 2015 og hafi hann hitt [...] ári síðar þar í landi. Samband þeirra hafi haldið áfram frá því sem áður var horfið og eigi þeir í sambandi enn þann dag í dag hér á landi.
Við meðferð málsins lagði kærandi m.a. fram ljósmyndir af sér og [...] , ljósmyndir frá Paris Pride, skírteini frá Ardhis, LGBT miðstöð í París, og bréf frá formanni Samtakanna ´78. Þá lagði kærandi jafnframt fram FATWA tilkynningu, dags. 4. janúar 2010. Bar kærandi því við að tilkynningin væri útgefin af trúarlegum leiðtoga í Pakistan og væri þess efnis að hann eigi yfir höfði sér dauðarefsingu þar í landi vegna þess að hann sé samkynhneigður. Með vísan til niðurstöðu skjalarannsóknarskýrslu lögreglunnar á Suðurnesjum og enskrar þýðingar er það mat kærunefndar að framangreind FATWA tilkynning styðji ekki við frásögn kæranda af dauðadómi hans.
Frá því að kærandi sótti fyrst um alþjóðlega vernd hér á landi hefur hann haldið því fram að hann hafi flúið heimaríki vegna þess að hann sé samkynhneigður. Þá hefur hann, frá því að hann mætti fyrst til viðtals hjá Útlendingastofnun, árið 2017, haldið því fram að hann eigi í sambandi við annan pakistanskan karlmann sem sé með honum hér á landi. Framburður kæranda í viðtali hjá kærunefnd var stöðugur og í meginatriðum í samræmi við frásögn hans í viðtölum hjá Útlendingastofnun. Þá var hann samrýmanlegur þeim gögnum sem kærunefndin hefur farið yfir og varða aðstæður samkynhneigðra í heimaríki kæranda. Þá gefa gögn málsins sem kærunefnd hefur kynnt sér, þ. á m. samfélagsmiðlasíður kæranda, ekki annað til kynna. Verður framburður kæranda, að undanskildum framburði er varðar dauðadóm hans, því lagður til grundvallar í málinu og byggt á því að kærandi sé samkynhneigður.
Framangreind gögn um aðstæður í heimaríki kæranda bera með sér að samkynhneigðar athafnir séu ólöglegar og refsiverðar. Þá sé neikvæð afstaða gagnvart LGBTI fólki útbreidd í Pakistan. Það eigi, annars vegar, á hættu að verða fyrir fordómum og ofbeldi af hálfu samfélagsins, og hins vegar, að vera afneitað af fjölskyldum sínum eða jafnvel myrt til að halda heiðri fjölskyldunnar. Þá komi fram að lögreglan bregðist yfirleitt ekki við í málum er varða LGBTI einstaklinga og geti LGBTI einstaklingar því ekki treyst á vernd lögreglu óttist þeir illa meðferð eða ofsóknir. Kærunefnd telur að ástæða sé til að ætla að samkynhneigðir einstaklingar í Pakistan eigi á hættu ofsóknir á grundvelli kynhneigðar sinnar sem nái því alvarleikastigi sem 1. mgr. 38. gr. laga um útlendinga mælir fyrir um. Þá telur kærunefnd að samkynhneigðir einstaklingar teljist til sérstaks þjóðfélagshóps, sbr. d-lið 3. mgr. 38. gr. laganna.
Með vísan til framangreinds telur kærunefnd að kærandi hafi, eins og hér stendur sérstaklega á, á rökstuddan hátt leitt líkur að því að hann hafi ástæðuríkan ótta við að vera ofsóttur vegna kynhneigðar sinnar í heimaríki sínu, sbr. 1. mgr. 37. gr. laga um útlendinga.
Telur kærunefnd því ljóst að kærandi uppfylli skilyrði 1. mgr. 37. gr. laga um útlendinga til að teljast flóttamaður hér á landi og hafi því rétt til alþjóðlegrar verndar hér á landi, sbr. 1. mgr. 40. gr. sömu laga.
Samantekt
Að öllu framangreindu virtu er fallist á aðalkröfu kæranda um að fella úr gildi ákvörðun Útlendingastofnunar og veita kæranda alþjóðlega vernd á Íslandi á grundvelli 1. mgr. 37. gr. útlendingalaga, sbr. A-lið 1. gr. alþjóðsamnings um stöðu flóttamanna.
Í ljósi þess að kærunefnd útlendingamála hefur fallist á aðalkröfu kæranda verða varakrafa og þrautavarakrafa kæranda ekki teknar til umfjöllunar í máli þessu.
Úrskurðarorð
Ákvörðun Útlendingastofnunar er felld úr gildi. Kæranda er veitt alþjóðleg vernd á grundvelli 1. mgr. 37. gr. laga um útlendinga, sbr. 1. mgr. 40. gr. s.l. Lagt er fyrir stofnunina að veita kæranda dvalarleyfi á grundvelli 73. gr. laga um útlendinga.
The decision of the Directorate of Immigration is vacated. The appellant is granted international protection in accordance with Article 37, paragraph 1, and Article 40, paragraph 1, of the Act on Foreigners. The Directorate is instructed to issue him residence permit on the basis of Article 73 of the Act on Foreigners.
Hjörtur Bragi Sverrisson
Bjarnveig Eiríksdóttir Þorbjörg Inga Jónsdóttir