Nr. 190/2020 Úrskurður
KÆRUNEFND ÚTLENDINGAMÁLA
Þann 22. maí 2020 er kveðinn upp svohljóðandi
úrskurður nr. 190/2020
í stjórnsýslumáli nr. KNU20030025
Kæra [...]
á ákvörðun
Útlendingastofnunar
I. Kröfur, kærufrestir og kæruheimild
Þann 16. mars 2020 kærði [...], fd. [...], ríkisborgari [...] (hér eftir nefndur kærandi), ákvörðun Útlendingastofnunar, dags. 9. ágúst 2019, um brottvísun og endurkomubann til Íslands í tvö ár.
Kærandi krefst þess að hin kærða ákvörðun verði felld úr gildi. Til vara er þess krafist að endurkomubann verði fellt niður eða það stytt.
Fyrrgreind ákvörðun er kærð á grundvelli 7. gr. laga um útlendinga nr. 80/2016 og barst kæran fyrir lok kærufrests.
II. Málsatvik og málsmeðferð
Þann 30. maí 2019 tilkynnti Útlendingastofnun kæranda um hugsanlega brottvísun og endurkomubann vegna ólögmætrar dvalar hér á landi, sbr. a-lið 1. mgr. 98. gr. laga um útlendinga. Með ákvörðun Útlendingastofnunar, dags. 9. ágúst 2019, var kæranda brottvísað og ákveðið endurkomubann til Íslands í tvö ár. Ákvörðunin var tilkynnt kæranda þann 2. mars 2020 og þann 16. mars sl. kærði kærandi ákvörðunina til kærunefndar útlendingamála. Þann 27 mars sl. var kæranda skipaður talsmaður í málinu og þann 24 apríl sl. barst kærunefnd greinargerð kæranda ásamt fylgigögnum. Frekari upplýsingar bárust frá talsmanni kæranda dagana 28. apríl sl. og 15. maí sl. Frekari upplýsingar bárust frá stoðdeild ríkislögreglustjóra þann 18. maí sl.
III. Ákvörðun Útlendingastofnunar
Í ákvörðun Útlendingastofnunar var vísað til þess að samkvæmt upplýsingum frá lögreglu væri kærandi ríkisborgari [...] en við afskipti lögreglu þann 30. maí 2019 hafi kærandi neitað að framvísa vegabréfi eða veita upplýsingar um dvöl hans hér á landi. Væri óljóst hvenær hann hefði komið til landsins og yrði því að telja dvöl hans hér á landi ólögmæta. Við töku ákvörðunar hefði stofnuninni ekki borist nein gögn frá kæranda til staðfestingar á því að hann væri á Schengen- svæðinu í löglegri dvöl eða að hann hefði yfirgefið Schengen-svæðið.
Útlendingastofnun komst að þeirri niðurstöðu í ákvörðun sinni að kærandi væri ekki með dvalarleyfi hér á landi og þá hefði dvöl hans ekki takmarkast við 90 daga dvöl á Schengen-svæðinu á 180 daga tímabili. Hefði að mati stofnunarinnar ekkert komið fram í málinu sem leiddi til þess að sú ráðstöfun að brottvísa kæranda gæti talist ósanngjörn gagnvart honum eða nánustu aðstandendum hans með hliðsjón af tengslum hans við landið eða atvikum máls, sbr. 3. mgr. 102. gr. laga um útlendinga. Að framangreindu virtu var það mat Útlendingastofnunar að heimilt væri og skylt að brottvísa kæranda frá Íslandi á grundvelli a-liðar 1. mgr. 98. gr. laga um útlendinga. Var kæranda brottvísað og ákveðið endurkomubann til landsins í tvö ár, sbr. 2. mgr. 101. gr. sömu laga, með hliðsjón af alvarleika brots kæranda.
IV. Málsástæður og rök kæranda
Í greinargerð vísar kærandi til þess að hann hafi verið úrskurðaður í gæsluvarðhald þann 2. mars 2020 til 16. mars sl. á grundvelli a-, d-, g- og h-liða 1. mgr. 115. gr. laga um útlendinga, sbr. 1. mgr. 95. gr. laga um meðferð sakamála nr. 88/2008. Kærandi hafi verið handtekinn þann 1. mars sl. vegna ætlaðs ölvunaraksturs og ólögmætrar dvalar á landinu. Við skýrslutöku hjá lögreglu hafi kærandi gert grein fyrir dvalarstað sínum og gert grein fyrir ástæðu heimsóknar sinnar til Íslands. Hafi hann kvaðst reiðubúinn til að yfirgefa landið. Eftir uppkvaðningu úrskurðar um gæsluvarðhald hafi verið farið á dvalarstað hans og þar hafi kærandi framvísað gildu vegabréfi með lífkennum útgefnu af heimaríki hans [...], með gildistíma frá 15. mars 2019 til 15. mars 2029. Vísar kærandi til þess að hann tali enga ensku en tali bæði [...]. Við skýrslutöku hjá lögreglu hafi kæranda síðan verið kynnt ákvörðun Útlendingastofnunar um brottvísun og endurkomubann.
Kærandi byggir á því að ekki hafi farið fram fullnægjandi rannsókn á máli hans í upphafi og við tilkynningu um mögulega brottvísun úr landi, dags. 30. maí 2019, hafi honum ekki verið veittar fullnægjandi leiðbeiningar um réttarstöðu sína svo hann gæti nýtt sér andmælarétt sinn og gert grein fyrir dvöl sinni hér á landi. Ljóst sé að kæranda sé heimilt að dvelja innan Schengen-svæðisins í allt að 90 daga á 180 daga tímabili en í greinargerð lögreglu vegna kröfu um gæsluvarðhald komi fram að ekki sé vitað um dvöl hans á landinu fyrr en 30. maí 2019 þegar lögregla hafi haft afskipti af honum. Vísar kærandi til þess að hann hafi yfirgefið landið þann 30. mars 2019 og farið jafnharðan út af Schengen-svæðinu. Hafi kærandi komið aftur inn á Schengen-svæðið þann 5. maí s.á. og hafi ekki verið búinn að vera á Íslandi í nema um 25 daga þegar lögregla hafi haft afskipti af honum þann 30. maí s.á., en hann hafi þá verið í löglegri dvöl. Þá hafi kærandi yfirgefið landið í ágúst 2019 og komið aftur til landsins 17. október sl. Við afskipti lögreglu af kæranda þann 30. maí 2019 sé ekki að sjá að kærandi hafi notið aðstoðar túlks né hvernig lögregla hafi getað gert grein fyrir því að hann ætti að framvísa öðrum skilríkjum en ökuskírteini, t.d. vegabréfi. Þá hafi ekki verið gerð tilraun til þess að nálgast vegabréf kæranda. Sé ákvörðun Útlendingastofnunar haldin annmarka enda hafi stofnunin ekki haft næg gögn undir höndum sem sýndu fram á ólögmæta dvöl hér á landi. Þá sé tilkynning Útlendingastofnar um fyrirhugaða brottvísun því marki brennd að hún hafi ekki upplýst kæranda um raunveruleg réttindi hans. Honum hafi ekki verið gerð grein fyrir því að hann gæti framvísað gildu vegabréfi og þannig upplýst um löglega stöðu sína á landinu. Á stjórnvöldum hvíli sérstök leiðbeiningarskylda og hafi málsmeðferð Útlendingastofnunar í máli kæranda ekki verið í samræmi við þá skyldu, sbr. 7. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993 og 11. gr. laga um útlendinga, og hafi framangreint komið í veg fyrir að kærandi gæti skilað inn greinargerð vegna framangreindrar tilkynningar og þannig nýtt sér andmælarétt sinn.
Varðandi varakröfu sína vísar kærandi til þess að annmarkar á málsmeðferð Útlendingastofnunar hafi verið slíkir að fella beri endurkomubann úr gildi eða það stytt til muna. Sé endurkomubann inn á Schengen-svæðið einkar íþyngjandi fyrir kæranda þar sem líkur séu á því að hann fái innan tíðar ríkisborgararétt í [...], og geti þá í framhaldinu notið réttinda á við aðra borgara Evrópusambandsins. Geti slíkt bann takmarkað réttindi hans og haft ósanngjarnar afleiðingar fyrir hann, en líta megi til þess að brot hans hafi ekki verið alvarlegt.
V. Niðurstaða kærunefndar útlendingamála
Samkvæmt 1. mgr. 49. gr. laga um útlendinga er útlendingi, sem ekki þarf vegabréfsáritun til landgöngu, heimilt að dveljast hér á landi í 90 daga frá komu til landsins. Dvöl í öðru ríki sem tekur þátt í Schengen-samstarfinu telst jafngilda dvöl hér á landi. Þá segir í 1. mgr. 50. gr. laganna að útlendingur sem hyggist dvelja hér á landi lengur en honum sé heimilt skv. 49. gr. þurfi að hafa dvalarleyfi.
Í 8. gr. reglugerðar um útlendinga, með síðari breytingum, er nánar fjallað um dvöl án dvalarleyfis. Þar segir í 1. mgr. 8. gr. að útlendingur, sem þurfi vegabréfsáritun til landgöngu, megi ekki dveljast hér á landi lengur en áritunin segir til um nema sérstakt leyfi komi til. Öðrum útlendingum sé óheimilt án sérstaks leyfis að dveljast hér lengur en 90 daga frá komu til landsins. Dvöl í öðru ríki sem tekur þátt í Schengen-samstarfinu teljist jafngilda dvöl hér á landi. Samanlögð dvöl á Schengen-svæðinu megi ekki fara yfir 90 daga á 180 daga tímabili. Þá segir í 2. mgr. 8. gr. að dvalartími útlendings sem er undanþeginn áritunarskyldu reiknist frá þeim degi er hann kom inn á Schengen-svæðið. Ef útlendingurinn hefur dvalarleyfi í öðru ríki sem tekur þátt í Schengen-samstarfinu reiknist dvalartíminn frá þeim degi er hann fór yfir innri landamæri Schengen-svæðisins.
Kærandi er ríkisborgari [...] og þarf því ekki vegabréfsáritun til landgöngu hér á landi, sé hann handhafi vegabréfs með lífkennum. Í greinargerð er byggt á því að kærandi hafi komið inn á Schengen-svæðið þann 5. maí 2019, hann hafi yfirgefið landið í ágúst s.á.og komið svo aftur til landsins þann 17. október s.á. Af greinargerð má ekki annað ráða en að kærandi hafi dvalið á landinu frá þeim tíma og allt til 14. mars sl., þegar hann hafi yfirgefið landið í fylgd stoðdeildar ríkislögreglustjóra. Við meðferð málsins hjá kærunefnd hefur kærandi lagt fram ýmis gögn sem ekki lágu til grundvallar við töku hinnar kærðu ákvörðunar. Meðal fylgigagna eru ljósmyndir af tveimur vegabréfum kæranda, þ.e. af forsíðu þeirra og af stimplum vegna ferða kæranda inn á og út af Schengen-svæðinu auk ferða hans innan svæðisins.
Á grundvelli a-liðar 1. mgr. 98. gr. laga um útlendinga er heimilt að vísa útlendingi úr landi sem er án dvalarleyfis ef hann dvelst ólöglega í landinu.
Samkvæmt því sem fram kemur í ákvörðun Útlendingastofnunar bárust stofnuninni engin gögn frá kæranda til staðfestingar á því að hann hefði yfirgefið Schengen-svæðið. Þar sem kærunefnd hefur ekki fengið vegabréf kæranda í hendur til þess að ganga úr skugga um að kærandi hafi sent nefndinni afrit allra blaðsíðna þar sem stimpla er að finna er nefndinni ekki unnt að fá fulla mynd af ferðasögu kæranda og dvöl hans á Schengen-svæðinu. Þá hefur kærandi nú þegar yfirgefið landið og hefur nefndin ekki úrræði til þess að rannsaka vegabréf kæranda nánar, s.s. með því að leiðbeina kæranda um að leggja fram vegabréfin til kærunefndar.
Allt að einu er fram komið af hálfu kæranda að hann kom inn á Schengen-svæðið þann 4. maí 2019 og yfirgaf það ekki á ný fyrr en 28. ágúst 2019. Hafði hann þá dvalið á svæðinu í um 116 daga eða lengur en þá 90 daga sem honum er heimilt samkvæmt 1. mgr. 49. gr. laga um útlendinga. Hin kærða ákvörðun var tekin þann 9. ágúst 2019 og er ljóst af gögnum málsins að kærandi hafði þá dvalið á Schengen svæðinu í a.m.k. 97 daga eða viku lengur en honum var heimilt samkvæmt 1. mgr.49. gr. laga um útlendinga.
Þá kom kærandi aftur inn á Schengen-svæðið þann 16. október 2019 eða 49 dögum eftir að hann yfirgaf svæðið. Loks er ljóst að við birtingu ákvörðunar Útlendingastofnunar þann 2. mars sl. hafði kærandi dvalið á Schengen-svæðinu allt frá 16. október 2019, eða í tæplega fimm mánuði. Er því hvoru tveggja ljóst að kærandi var í ólögmætri dvöl hér á landi þegar ákvörðun Útlendingastofnunar var tekin og þegar hún var birt fyrir honum.
Með vísan til framangreinds er skilyrðum a-liðar 1. mgr. 98. gr. laga um útlendinga um brottvísun fullnægt. Í 102. gr. laga um útlendinga er kveðið á um vernd gegn frávísun og brottvísun og takmarkanir á ákvörðun um brottvísun. Samkvæmt 3. mgr. 102. gr. skal brottvísun ekki ákveða ef hún, með hliðsjón af málsatvikum, alvarleika brots og tengslum útlendings við landið, felur í sér ósanngjarna ráðstöfun gagnvart útlendingi eða nánustu aðstandendum hans.
Í greinargerð vísar kærandi m.a. til þess að endurkomubann inn á Schengen-svæðið sé einkar íþyngjandi fyrir kæranda þar sem líkur séu á því að hann fái innan tíðar ríkisborgararétt í [...], og geti þá í framhaldinu notið réttinda á við aðra borgara Evrópusambandsins. Telur kærunefnd rétt að árétta hvað það varðar að þrátt fyrir að brottvísun og endurkomubann kæranda verði skráð í Schengen-upplýsingakerfið (SIS) þá hafi Schengenríkin hvert og eitt heimild til þess að heimila för inn fyrir landamæri sín á eigin forsendum sbr. m.a. 4. tl. 11. gr. tilskipunar Evrópuþingsins og -ráðsins nr. 2008/115/EB um sameiginleg viðmið og verklagsreglur fyrir aðildarríki um endursendingu þriðju ríkis borgara í ólöglegri dvöl. Þá leiða aðrar reglur og tilskipanir Evrópusambandsins til þess að frelsi kæranda til að ferðast um aðildarríkin sé ekki bundið af skráningu í SIS kerfið. Verður því ekki talið að möguleiki kæranda á breyttu ríkisfangi eða annað í gögnum málsins leiði til þess að brottvísun kæranda geti talist ósanngjörn gagnvart honum eða nánustu aðstandendum með hliðsjón af tengslum hans við landið.
Í 7. gr. stjórnsýslulaga er mælt fyrir um leiðbeiningaskyldu stjórnvalda og kemur fram í 1. mgr. að stjórnvald skuli veita þeim sem til þess leita nauðsynlega aðstoð og leiðbeiningar varðandi þau mál sem snerta starfssvið þess. Í þeim tilvikum þar sem stjórnvaldi má vera ljóst að aðili hefur misskilið réttarreglur, ekki skilað inn nauðsynlegum gögnum, ekki fengið nægjanlega ítarlegar upplýsingar eða hefur að öðru leyti bersýnilega þörf fyrir leiðbeiningar, ber stjórnvaldi að gera aðila viðvart og veita honum viðeigandi leiðbeiningar. Þá eru náin tengsl milli leiðbeiningareglu 7. gr. og rannsóknarreglu 10. gr. laganna. Í rannsóknarreglunni felst m.a. sú skylda stjórnvalds að sjá til þess, að eigin frumkvæði, að málsatvik stjórnsýslumáls séu nægjanlega upplýst áður en ákvörðun er tekin í því. Eitt skilyrði þess að mál teljist nægjanlega rannsakað er að aðila máls hafi verið leiðbeint með fullnægjandi hætti um réttindi sín og skyldur. Meðal gagna málsins er tilkynning Útlendingastofnunar um hugsanlega brottvísun og endurkomubann kæranda, dags. 30. maí 2019. Þar kemur fram að lögregla hafi haft afskipti af kæranda vegna gruns um ólögmæta dvöl hans hér á landi og hafi kærandi framvísað ökuskírteini. Hins vegar hafi kærandi ekki framvísað neinum gögnum eða fært fram skýringar sem bent gætu til þess að hann hefði heimild til dvalar hér á landi og væri dvöl hans að óbreyttu því talin ólögmæt. Þá kemur m.a. fram að mál kæranda yrði fellt niður ef kærandi sýndi fram á að hann hefði yfirgefið Ísland og farið til heimaríkis, eða annars ríkis þar sem hann hefði heimild til dvalar, innan sjö daga frá afhendingu bréfsins. Þá vísaði Útlendingastofnun til þess að bærist stofnuninni ekki brottfararspjald eða mynd úr vegabréfi með stimpli og vegabréfsnúmeri sem staðfesti að kærandi hefði yfirgefið Ísland og haldið til heimaríkis innan framangreinds frests myndi stofnunin taka ákvörðun í máli hans á grundvelli fyrirliggjandi gagna. Kæmist stofnunin að þeirri niðurstöðu að ákvarða skyldi brottvísun og endurkomubann myndi lögreglan fá ákvörðunina til birtingar og myndi hún þá verða birt fyrir kæranda við fyrsta tækifæri. Hið sama myndi gilda ef kærandi yfirgæfi Ísland innan veitts frests en kæmi aftur til landsins án þess að geta sýnt fram á að lágmarki 90 daga dvöl utan Schengen-svæðisins. Kærandi ritaði undir framangreinda tilkynningu Útlendingastofnunar og hakaði í reit þess efnis að hann myndi leggja fram greinargerð. Þá er ljóst að efni tilkynningarinnar var túlkað á [...] fyrir kæranda. Kærunefnd fellst á athugasemdir kæranda um að ofangreind tilkynning hafi ekki falið í sér fullnægjandi leiðbeiningar til kæranda. Hvergi í tilkynningunni komu fram með skýrum hætti leiðbeiningar til kæranda um að hann ætti þess kost að sýna fram á lögmæti dvalar sinnar hér á landi. Er það því mat kærunefndar að framangreind tilkynning hafi verið haldin annmarka. Við málsmeðferð hjá kærunefnd hefur kærandi notið liðsinnis lögmanns og lagt fram greinargerð auk þess sem kærunefnd hefur leiðbeint kæranda um framlagningu gagna til þess að upplýsa um heimild hans til dvalar hér á landi. Hefur því verið bætt úr ofangreindum annmarka við málsmeðferð nefndarinnar og er því ekki ástæða til þess að fella ákvörðun Útlendingastofnunar úr gildi af þeim sökum.
Kærunefnd telur ástæðu til þess að gera alvarlega athugasemd við málsmeðferð Útlendingastofnunar í máli kæranda. Af þeim gögnum og upplýsingum sem kærunefnd hefur fengið frá Útlendingastofnun, lögreglu og lögmanni kæranda verður ekki séð að Útlendingastofnun hafi sinnt rannsóknarskyldu sinni við meðferð málsins. Enginn gögn hafi legið til grundvallar ákvörðun stofnunarinnar um dvöl kæranda hér á landi og ekki er að sjá af gögnunum að skorað hafi verið á kæranda að leggja fram gögn sem varpað gætu ljósi á dvalartíma hans hér á landi og dvöl hans á Schengen-svæðinu. Þó það standi kæranda nærri að leggja fram gögn um heimild hans til dvalar sbr. 1. og 2.mgr. 13. gr. reglugerðar um för yfir landamæri er ljóst að Útlendingastofnun ber skylda skv. lögum um útlendinga og rannsóknarreglu 10. gr. stjórnsýslulaga að rannsaka mál til þess að það sé nægjanlega upplýst áður en ákvörðun er tekin í því og afla í því skyni nauðsynlegra upplýsinga. Eins og kemur fram hér að framan hefur kærandi notið aðstoðar lögmanns við málsmeðferð máls síns hjá kærunefnd sem skilað hefur inn greinargerð fyrir hans hönd. Þá hefur kærunefnd leiðbeint kæranda um framlagningu gagna ásamt því að óska eftir frekari upplýsingum frá Útlendingastofnun og lögreglu. Verður því talið að bætt hafi verið úr rannsókn málsins hjá kærunefnd og ljóst að skortur Útlendingastofnunar á rannsókn leiddi ekki til rangrar efnislegrar niðurstöðu í máli kæranda. Er af þeim sökum ekki ástæða til þess að fella ákvörðun stofnunarinnar úr gildi þrátt fyrir fyrrgreindan annmarka.
Samkvæmt framansögðu verður staðfest ákvörðun Útlendingastofnunar um brottvísun kæranda með vísan til a-liðar 1. mgr. 98. gr. laga um útlendinga, enda dvaldi hann ólöglega í landinu. Þá verður ákvörðun Útlendingastofnunar um tveggja ára endurkomubann, sbr. 2. mgr. 101. gr. jafnframt staðfest, en samkvæmt ákvæðinu skal endurkomubann að jafnaði ekki gilda skemur en tvö ár og ljóst er að endurkomubanni er m.a. ætlað að hafa almenn varnaðaráhrif gegn brotum útlendings á ákvæðum laga hér á landi, m.a. á ákvæðum laga um útlendinga.
Gögn málsins bera með sér að kærandi hafi yfirgefið landið þann 14. mars 2020 og mun endurkomubann til landsins því hefjast þann dag, sbr. 4. mgr. 101. gr. laga um útlendinga.
Athygli kæranda er vakin á því að samkvæmt 3. mgr. 101. gr. laga um útlendinga er heimilt, samkvæmt umsókn þar um, að fella endurkomubann úr gildi hafi aðstæður breyst frá því að ákvörðun um brottvísun var tekin.
Úrskurðarorð
Ákvörðun Útlendingastofnunar er staðfest.
The decision of the Directorate of Immigration is affirmed.
Jóna Aðalheiður Pálmadóttir
Gunnar Páll Baldvinsson Daníel Isebarn Ágústsson