Mál nr. 9/2022. Úrskurður kærunefndar útboðsmála.

Úrskurður kærunefndar útboðsmála 19. september 2022
í máli nr. 9/2022:
Mannvit hf.
gegn
Carbfix ohf. og
Eflu hf.

Lykilorð
Kærufrestur. Útboðsskilmálar. Valforsendur. Mat á hæfi.

Útdráttur
C bauð út tilboð í ráðgjafavinnu vegna fyrirhugaðrar móttöku- og förgunarstöðvar fyrir CO2 í Straumsvík. Í ljósi þess að komist hafði á bindandi samningur milli C og E sætti aðeins krafa M um álit á skaðabótaskyldu efnislegri úrlausn. Í valforsendum útboðsgagna kom fram að bjóðendum yrðu gefin stig vegna hæfni samkvæmt nánar útfærðu matslíkani. M átti lægsta tilboðið í hinu kærða útboði. M fékk hins vegar ekki hæsta stigafjölda samkvæmt matslíkaninu, en M skilaði ekki inn gögnum um starfandi öryggisfulltrúa svo sem útboðsgögn áskildu, og fékk því 0 stig fyrir þann hluta. Að mati kærunefndar voru kröfur útboðsgagna að þessu leyti skýrar og ekki í andstöðu við ákvæði laga nr. 120/2016. Þar sem kærandi hefði ekki lagt fram þessi gögn þá var varnaraðila talið heimilt að velja lægsta tilboðið sem uppfyllti allar kröfur útboðsgagna. Var því öllum kröfum kæranda hafnað.

Með kæru móttekinni 30. janúar 2022 kærði Mannvit hf. (hér eftir „kærandi“) útboð Carbfix ohf. (hér eftir „varnaraðili“) auðkennt „CFIK-2021-01. CODA TERMINAL. Hönnun og ráðgjöf“. Kærandi krefst þess að felldar verði úr gildi ákvarðanir varnaraðila um að „veita kæranda ekki tvö stig fyrir matsþátt 1.3.2 er varðar öryggisfulltrúa og áhættumat“ og um að velja tilboð Eflu „þannig að samningur komi í hlut kæranda sem á hagstæðasta tilboðið“. Verði ekki fallist á þessar kröfur krefst kærandi þess að útboðið verði í heild metið ógilt og það auglýst á nýjan leik. Þá krefst kærandi þess að „tilkynning um val tilboðs verði metin ógild þar sem hún uppfyllir ekki kröfur skv. 85. gr. OIL“ og að ákvörðun varnaraðila „um stigagjöf til handa varnaraðila Eflu verði metin ógild komi í ljós við yfirferð tilboðs Eflu að stigagjöfin eigi ekki rétt á sér“. Jafnframt er þess krafist að kærunefnd útboðsmála láti í té álit sitt á skaðabótaskyldu varnaraðila gagnvart kæranda. Loks krefst kærandi málskostnaðar úr hendi varnaraðila.

Með greinargerð 10. febrúar 2022 krefst varnaraðili þess að málinu verði vísað frá kærunefnd útboðsmála, í heild eða að hluta, eða að öllum kröfum kæranda verði hafnað. Með greinargerð sama dag krefst Efla hf. þess að kröfum kæranda verði vísað frá eða hafnað.

Með ákvörðun 14. mars 2022 féllst kærunefnd útboðsmála á kröfu varnaraðila um að aflétta þeirri sjálfkrafa stöðvun samningsgerðar sem hafði komist á með kæru málsins.

Með tölvupósti 16. mars 2022 upplýsti varnaraðili að hann hygðist ekki koma með frekari athugasemdir og afhenti nefndinni jafnframt afrit tilkynningu varnaraðila til bjóðenda dagsetta 14. mars 2022.

Kærandi skilaði frekari athugasemdum 5. maí 2022.

I

Varnaraðili auglýsti hið kærða útboð 9. nóvember 2021 á Evrópska efnahagssvæðinu og var um að ræða opið útboð. Í grein 1.1.4 kom fram að fyrirspurnarfrestur væri til 30. nóvember 2021 og að tilboð yrðu opnuð 9. desember sama ár. Í grein 1.1.1 í útboðsgögnum kom fram að tilgangur útboðsins væri að fá tilboð í ráðgjafavinnu vegna fyrirhugaðrar móttöku- og förgunarstöðvar fyrir CO2 í Straumsvík. Samkvæmt grein 1.1.3 var um að ræða svokallað tveggja umslaga útboð og áttu bjóðendur að leggja fram upplýsingar um hæfi í umslagi A en verðtilboð í umslagi B. Í greininni kom fram að fyrst yrði lagt mat á hæfi bjóðenda og yrðu aðeins verðtilboð frá hæfum bjóðendum opnuð. Í grein 1.3 var nánar gerð grein fyrir fyrirkomulagi útboðsins að þessu leyti. Í grein 1.1.6.4 komu fram kröfur til tæknilegra og faglegrar getu bjóðenda og sagði þar meðal annars að bjóðandi skyldi að lágmarki hafa reynslu af tveimur sambærilegum verkefnum þar sem bjóðandi hefði meðal annars framkvæmt áhættumat á hönnunarstigi með tilliti til öryggis starfsfólks og umhverfis. Í grein 1.1.6.5 var mælt fyrir um kröfur til fag- og tækniþekkingar starfsfólks og átti bjóðandi að gera grein fyrir lykilstarfsfólki sem hann byði fram ásamt því að tilnefna hönnunarstjóra sem bæri ábyrgð á samræmingu og vinnu ráðgjafans. Á meðal starfsfólks sem bjóðendur áttu að gera grein fyrir var hönnuður á sviði öryggis- og heilbrigðismála. Í 12. lið greinar 1.1.6.5 sagði að umræddur hönnuður skyldi hafa lokið prófi frá viðurkenndum háskóla í tæknifræði, verkfræði eða iðnfræði. Viðkomandi þyrfti að sýna fram á sérstaka reynslu á sviði öryggis-, heilbrigðis- og vinnuumhverfismála á hönnunarstigi ásamt þekkingu á tilheyrandi lögum og reglugerðum og hafa að lágmarki 5 ára starfsreynslu af eftirliti með verklegum framkvæmdum þar sem að góður árangur hafi náðst í öryggismálum. Til staðfestingar á reynslu hönnuðar og annars starfsfólks áttu bjóðendur að skila inn afritum af ferilskrám.

Valforsendur útboðsins komu fram í grein 1.3. Kom þar fram að gefin yrðu 86 stig fyrir verð, 4 stig fyrir öryggismál (2 stig fyrir öryggisstjórnunarkerfi og 2 stig fyrir öryggisfulltrúa), 4 stig fyrir umhverfismál (2 stig fyrir umhverfisstjórnunarkerfi og 2 stig fyrir kolefnisspor) og 6 stig fyrir aukna reynslu. Í greinum 1.3.1 til 1.3.4 var síðan gerð nánar grein fyrir valforsendum útboðsins. Í grein 1.3.2 kom eftirfarandi fram: „Ef bjóðandi er með starfandi öryggisfulltrúa sem hefur að lágmarki 5 ára reynslu af því að áhættumeta verkefni á hönnunarstigi fyrir veitu- eða orkufyrirtæki, hlýtur hann 2 stig. Til að hljóta stig undir þessum matsþætti skal skila inn afriti af áhættumötum fyrri verkefna sem sýna fram á að ofangreind hæfiskrafa sé uppfyllt ásamt afriti af ferilskrá viðkomandi starfsmanns“. Í grein 1.3.4 var tekið fram að ef bjóðandi væri með að lágmarki 5 ára reynslu af verkefnum sem hefðu falið í sér meðhöndlun á CO2 og ef nánar tilteknir verkþættir hefðu verið hluti af vinnu bjóðanda og starfsfólk hans hlyti hann 6 stig. Þessir verkþættir voru eftirfarandi: Áhættumat á hönnunarstigi, m.t.t. öryggis starfsfólks og umhverfis, frum- og fullnaðarhönnun, dælur, varmaskiptar og stjórnlokar, lagnir fyrir CO2, stjórnkerfi og stjórnbúnaður, kerfishönnun og gerð útboðsgagna. Þá sagði í grein 1.3 að til þess að fá stig fyrir matskröfurnar þyrftu fullnægjandi gögn að fylgja tilboði og að ekki yrði kallað eftir frekari gögnum til skýringar hvað þær varðaði eftir opnun tilboða.

Varnaraðili tilkynnti bjóðendum 12. janúar 2022 að tilboð hefðu borist frá þremur bjóðendum; kæranda, Eflu hf. og Verkís ehf. Í tilkynningunni kom einnig fram að yfirferð á hæfiskröfum útboðsins væri lokið og að allir bjóðendur hefðu verið metnir hæfir. Degi síðar voru verðtilboð bjóðenda opnuð. Samkvæmt fundargerð opnunarfundar var tilboð kæranda lægst að fjárhæð 245.365.000 krónum og kom þar á eftir tilboð Eflu hf. að fjárhæð 246.054.000 krónum. Þá nam kostnaðaráætlun varnaraðila 257.710.000 krónum. Með tilkynningu 21. janúar 2022 tilkynnti varnaraðili bjóðendum um niðurstöðu útboðsins og að ákveðið hefði verið að ganga til samninga við Eflu hf. Í tilkynningunni var með sundurliðuðum hætti gerð grein fyrir stigagjöf útboðsins. Kom þar fram að Efla hf. hefði hlotið flest stig eða 97,8 af 100 mögulegum. Samkvæmt stigagjöf útboðsins hlaut tilboð kæranda 96 stig og fékk hann engin stig fyrir reynslu öryggisfulltrúa samkvæmt grein 1.3.2 í útboðsgögnum. Með erindi 25. janúar 2022 til varnaraðila gerði kærandi athugasemdir við stigagjöf útboðsins og svaraði varnaraðili erindinu degi síðar.

Í kjölfar ákvörðunar kærunefndar útboðsmála, um að aflétta sjálfkrafa stöðvun samningsgerðar í útboðinu, sendi varnaraðili bréf til bjóðenda, dagsett 14. mars 2022, og tilkynnti að kominn væri á bindandi samningur á milli hans og Eflu hf.

II

Kærandi segir að kærufrestur vegna mats varnaraðila á tilboði hans sé ekki liðinn samkvæmt 1. mgr. 106. gr. laga nr. 120/2016. Ekki sé verið að kæra efni útboðsgagna heldur hvernig þau hafi verið túlkuð og hafi sú túlkun ekki legið fyrir fyrr en tilkynnt hafi verið um val á tilboði.

Kærandi byggir að meginstefnu til á því að tilgreindur starfsmaður hans uppfylli kröfur greinar 1.3.2 um reynslu öryggisfulltrúa og hann hafi því átt að fá tvö stig samkvæmt greininni. Framsetning skilmála í útboðinu hafi verið villandi enda hafi þar hæfiskröfum og valforsendum verið blandað saman í andstöðu við lög nr. 120/2016 og dómaframkvæmd Evrópudómstólsins. Í kafla 1.1.6.4 í útboðsgögnum hafi verið settar fram hæfiskröfur útboðsins og þar hafi komið fram á fleiri stöðum en einum að bjóðandi skyldi hafa 5 ára reynslu af gerð áhættumats. Ferilskrá starfsmanns kæranda hafi verið á meðal þeirra skjala sem kærandi skilaði með umslagi A og hafi hún verið tekin gild við mat á hæfiskröfum útboðsins. Í grein 1.3.2 sé sérstaklega rætt um hæfiskröfur og hafi kærandi því gert ráð fyrir að hann fengi stig fyrir þennan lið enda hafi varnaraðili þegar verið búinn að meta hæfi hans eftir opnun umslags A. Krafa um áhættumöt úr fyrri verkefnum hafi verið krafa um sönnunargögn og hafi þeim eingöngu verið ætlað að sýna fram á að upplýsingar í ferilskrá væru réttar. Kærandi hafi strax við skil tilboða bent á að hann teldi sér óheimilt að skila inn gögnum um áhættumöt á grundvelli trúnaðar og hafi varnaraðila verið vel unnt að sannreyna upplýsingar um reynslu starfsmanns kæranda með öðrum hætti en að kalla eftir trúnaðargögnum annarra fyrirtækja. Upplýsingarnar séu í tilboðinu og sé kærandi tilbúinn að afhenda lögmæt sönnunargögn til að sanna að þær séu réttar. Þrátt fyrir að áhættumöt fyrri verkefna hafi ekki verið afhent breyti það því ekki að krafan sé uppfyllt og hana sé hægt að sannreyna. Einnig beri til þess að líta að kærandi hafi lagt fram annað sönnunargagn sem krafist hafi verið í útboðsskilmálum, þ.e. ferilskrá og veiti hún allar nauðsynlegar upplýsingar. Kærandi geri kröfu um að varnaraðili heimili honum að sanna að upplýsingar, sem fram komi í ferilskrá starfsmanns hans, séu réttar og sannar. Auðvelt sé að sanna þær til dæmis með staðfestingu fyrirtækja sem starfsmaðurinn hafi unnið fyrir. Ferilskrá starfsmannsins og verkefni sem þar séu talin upp muni ekki breytast þótt kallað verði eftir öðrum sönnunargögnum og fari slík framlagning ekki í bága við 5. mgr. 66. gr. laga nr. 120/2016.

Kærandi vísar til þess að krafa um afhendingu áhættumata sé ekki lögmæt krafa um sönnunargögn með hliðsjón af fyrirmælum 5. mgr. 74. gr. laga nr. 120/2016 og g. lið 2. mgr. 12. gr. reglugerðar nr. 955/2016. Þá sé það andstætt meginreglu 15. gr. laga nr. 120/2016 um meðalhóf að gera kröfu um afhendingu trúnaðargagna annarra fyrirtækja og geti slík krafa raskað samkeppni í andstöðu við fyrirmæli laganna. Ef trúnaðarupplýsingar hefðu verið afmáðar úr gögnunum hefði rekjanleiki þeirra ekki lengur verið til staðar og sé rekjanleiki forsenda fyrir því að hægt sé að nota slík gögn til að sanna að tilgreind verkefni í ferilskrá eigi við um áhættumötin sem lögð séu fram. Kærandi hafi sérstaklega tekið fram í tilboðsgögnum sínum í umslagi A að ekki hafi verið unnt að afhenda trúnaðargögn annarra fyrirtækja og í þessu sambandi megi benda á að varnaraðili hafi sjálfur haft ákvæði um trúnað í útboðsskilmálum sem næði fram yfir lok samningssambands aðila. Krafa um afhendingu trúnaðarupplýsinga kunni einnig að vera andstæð samkeppnislögum nr. 44/2005, sér í lagi 10. gr. laganna um bann við ólögmætu samráði.

Í kafla 1.3.4 í útboðsgögnum segi að ef bjóðandi sé með að lágmarki 5 ára reynslu af verkefnum sem hafi falið í sér meðhöndlun á CO2 og hafi sinnt nánar tilgreindum verkþáttum þá hljóti hann 6 stig. Kærandi dregur í efa að Efla hf. uppfylli þessa kröfu og telur mikilvægt að farið sé yfir og staðfest að fyrirtækið hafi lagt fram gögn sem sýni fram á að hæfisskilyrðið sé uppfyllt. Þá telur kærandi að tilgreindur öryggisfulltrúi fyrirtækisins hafi ekki fimm ára reynslu í samræmi við áskilnað greinar 1.3.2. Þá byggir kærandi á að tveggja umslaga útboð varnaraðila sé í andstöðu við lög nr. 120/2016 og að tilkynning um val tilboðs hafi farið í bága við 1. mgr. 85. gr. laganna.

III

Varnaraðili byggir á að vísa skuli málinu frá á grundvelli 1. mgr. 106. gr. laga nr. 120/2016. Málatilbúnaður kæranda byggi í meginatriðum á athugasemdum við efni útboðsskilmála. Kærandi hafi sótt skilmálana 10. nóvember 2021 og hafi kærufrestur verið löngu liðinn vegna flestra þeirra atriða sem kærandi byggi á við móttöku kæru.

Varnaraðili vísar til þess að valforsenda greinar 1.3.2 sé í fullu samræmi við 79. gr. laga nr. 120/2016. Þar hafi jafnframt skýrlega komið fram að til þess að fá stig fyrir að hafa starfandi öryggisfulltrúa með viðeigandi reynslu hafi bjóðendur þurft að skila inn afriti af áhættumötum fyrri verkefna auk afrits af ferilskrá viðkomandi starfsmanns. Í grein 1.3 og í tilboðsbók hafi síðan komið fram að ekki yrði kallað eftir frekari gögnum í þessu samhengi. Gögn um áhættumöt fyrri verkefna hafi verið nauðsynleg til þess að hægt væri að staðfesta að kröfum greinar 1.3.2 um 5 ára reynslu hafi verið fullnægt og voru fullyrðingar í ferilskrám ekki taldar fullnægjandi í þessu samhengi. Kærandi hafi ekki skilað þessum gögnum í samræmi við skýran áskilnað greinar 1.3.2 og hafi varnaraðila þegar af þeirri ástæðu ekki verið unnt að gefa kæranda stig fyrir þennan lið.

Kærandi haldi því ítrekað fram í kæru að ekki sé deilt um að sá starfsmaður sem hann hafi tilgreint sem starfandi öryggisfulltrúa hafi fullnægt kröfum greinarinnar og að hæfi hans sé ekki dregið í efa. Þetta sé ekki alls kostar rétt. Hið rétta sé að mat varnaraðila sé að hann fullnægi hæfiskröfum sem „Hönnuður á sviði öryggis- og heilbrigðismála“ samkvæmt l2. lið greinar 1.1.6.5. Á hinn bóginn sé ekki ljóst af ferilskrá hans hvort hann hafi tilskilda 5 ára reynslu af því að áhættumeta verkefni á hönnunarstigi fyrir veitu- eða orkufyrirtæki samkvæmt grein 1.3.2 og hafi kærandi ekki lagt fram áhættumöt fyrri verkefna sem hafi staðfest það. Hafa verði í huga að gerðar séu annars konar og mun meiri kröfur um reynslu til að fá stig samkvæmt grein 1.3.2 heldur en að vera metin hæfur sem hönnuður samkvæmt 12. lið greinar 1.1.6.5. Þá sé í kafla 1.1.6.4 gerð krafa um reynslu bjóðenda sjálfra af verkefnum þar sem gert hafi verið áhættumat á hönnunarstigi og sé í kaflanum ekki gerð krafa um 5 ára reynslu af gerð áhættumata. Varnaraðila hafi ekki verið unnt að gefa kæranda færi á að bæta úr skorti á gögnum eða öðrum annmörkum á tilboði sínu við stigagjöf í útboðinu á grundvelli 5. mgr. 66. gr. laga nr. 120/2016 enda hafi útboðsgögnin verið skýr um að ekki yrði kallað eftir slíkum gögnum og þá hafi verið um að ræða stigagjöf á grundvelli valforsendna. Sama hafi verið látið ganga yfir alla bjóðendur að þessu leyti og hafi varnaraðili þannig ekki gefið Eflu hf. stig í samræmi við grein 1.3.3 þar sem fylgiskjal sem hafi átt að staðfesta kröfur greinarinnar hafi ekki verið á meðal tilboðsgagna fyrirtækisins.

Kærandi haldi því fram að hæfiskröfum og valforsendum hafi verið blandað saman en erfitt sé að átta sig á málatilbúnaði kæranda hvað varði þetta atriði. Svo virðist þó sem kærandi haldi því fram að ákvæði 1.3.2 sé í raun hæfiskrafa en ekki valforsenda. Þá virðist því haldið fram að ekki hafi mátt nota þau viðmið sem komi fram í grein 1.3.2 við val á tilboðum, að minnsta kosti ef sambærileg viðmið hafi verið notuð við mat á hæfi. Að mati varnaraðila geti ekki farið á milli mála, ef horft sé til efnis greinar 1.3.2 og ef útboðsskilmálarnir séu lesnir heildstætt og með hlutlægum hætti, að grein 1.3.2 sé valforsenda en ekki hæfiskrafa, jafnvel þó slæðst hafi inn í textann orðalag um „hæfiskröfur“. Þá ætti öllum sem þekki til útboða mega vera ljóst að ekki séu gefin stig fyrir hæfiskröfur.

Varnaraðili segir að engar skorður séu settar við því í lögum hvaða gögn sé heimilt að krefjast vegna stigagjafar fyrir valforsendur og geri 6. mgr. 79. gr. laga nr. 120/2016 beinlínis ráð fyrir því að upplýsingar bjóðenda varðandi valforsendur séu sannreyndar. Tilvísun kæranda til 5. mgr. 74. gr. laga nr. 120/2016 og g. liðar 2. mgr. 12. gr. reglugerðar nr. 955/2016 byggist á misskilningi þar sem þessi fyrirmæli eigi við um hæfiskröfur en ekki valforsendur. Þá vísar varnaraðili til þess að ekkert í málinu staðfesti málatilbúnað kæranda um að áhættumöt úr fyrri verkefnum séu bundin trúnaði og að ómögulegt sé að leggja slík gögn fram. Ekki verði séð að gögn þessi falli undir trúnaðargögn í skilningi 17. gr. laga nr. 120/2016 og hafi kærandi ekki sýnt fram á að hann hafi óskað heimildar viðkomandi verkkaupa til þess að fá að leggja gögnin fram. Þá hafi kærandi ekki heldur leitast við að leggja gögnin fram með trúnaðarupplýsingum afmáðum eða hann hafi leitað eftir heimild til þess og fengið höfnun. Útboðsgögnin hafi verið skýr um hvaða gögn þyrfti að leggja fram og hafi kærandi verið fullmeðvitaður um þetta enda hafi hann upplýst þegar í tilboði sínu að hann myndi ekki leggja fram þessi gögn. Þá hafi kærandi ekki gert athugasemd við þennan skilmála útboðsgagna á fyrirspurnartíma eða upplýst um erfiðleika við að útvega þessi gögn. Enginn annar bjóðandi í útboðinu hafi borið fyrir sig trúnað að þessu leyti. Varnaraðili segir að eftir yfirferð á áhættumötum og ferilskrá fyrir boðinn öryggisfulltrúa Eflu hf. hafi niðurstaðan verið sú að öryggisfulltrúi hafi uppfyllt þær kröfur sem hafi komið fram í grein 1.3.2. Þá hafi Efla hf. sýnt fram á að sú reynsla sem farið sé fram á í grein 1.3.4 um aukna reynslu, það er að lágmarki 5 ára reynslu af verkefnum sem hafa falið í sér meðhöndlun á CO2, hafi verið uppfyllt.

IV

Efla hf. byggir á að vísa skuli málinu frá á grundvelli 1. mgr. 106. gr. laga nr. 120/2016. Umkvartanir í kæru snúi í öllum meginatriðum að lögmæti ákvæða í kafla 1.3.2 í útboðsgögnum þar sem gerð sé krafa um að bjóðendur afhendi afrit af áhættumötum á hönnunarstigi. Kærandi hafi komið því á framfæri í tilboði sínu að gögn af þessu tagi væru háð trúnaði og að hann myndi því ekki afhenda þau með tilboði sínu. Kærandi hafi því mátt vita að hann fengi ekki stig í umræddum matsþætti. Meginágreiningur málsins snúi þannig ekki að túlkun varnaraðila á matskenndum eða óljósum valforsendum útboðsgagna heldur lögmæti einstakra ákvæða þeirra. Kærufrestur hafi því byrjað að líða um leið og útboðsgögn voru auglýst og kynnt bjóðendum 9. nóvember 2021.

Efla hf. segir að kærandi hafi tekið þá einhliða ákvörðun að afhenda ekki með tilboði sínu gögn um áhættumöt vegna fyrri verkefna þrátt fyrir skýrar kröfur greinar 1.3.2 og beri alla ábyrgð á þeirri ákvarðanatöku. Yfirlýsing kæranda í tilboði hans um að áhættumötin hafi verið haldin trúnaði sé einhliða og órökstudd. Kærandi hafi ekki sýnt fram á grundvöll þess ætlaða trúnaðar eða að hann hafi reynt að leita samþykkis verkkaupa fyrir að senda inn umrædd gögn í útboðinu. Kærandi hafi ekki heldur óskað þess á fyrirspurnartíma að fá að afhenda gögnin með þeim hætti að upplýsingar sem hann teldi viðkvæmar eða haldnar trúnaðarskyldu yrðu afmáðar. Þá hafi öðrum bjóðendum verið fært að afhenda sambærileg gögn án vandkvæða enda innihaldi gögn á borð við áhættumöt á hönnunarstigi almennt ekki upplýsingar sem varði mikilvæga fjárhags- og viðskiptahagsmuni fyrirtækja sem undanþegin séu upplýsingarétti, sér í lagi þar sem gögnin hefðu ekki verið afhent öðrum bjóðendum sem séu samkeppnisaðilar kæranda heldur aðeins varnaraðila. Þá hafi kæranda ekki verið heimilt að koma að þessum gögnum eftir opnun tilboða á grundvelli 5. mgr. 66. gr. laga nr. 120/2016 enda hefði slíkt verið í andstöðu við skýr fyrirmæli útboðsgagnanna og með verulegum hætti raskað jafnræði bjóðenda.

Efla hf. vísar til þess að valforsendum og hæfiskröfum hafi ekki verið blandað saman í útboðinu og hafi valforsendur greinar 1.3.2 haft skýra stoð í b. lið 3. mgr. 79. gr. laga nr. 120/2016. Við lestur á hæfiskröfum útboðsins og valforsendum þess sé ljóst að ekki hafi verið gerðar sömu kröfur varðandi starfsreynslu bjóðanda og starfsmanna. Þrátt fyrir að bjóðandi hafi þannig uppfyllt hæfiskröfur í köflum 1.1.6.4 og 1.1.6.5 sé ekki þar með sagt að hann hafi uppfyllt þær valforsendur sem um sé fjallað í kafla 1.3.2. Í hæfiskröfum útboðsins hafi þannig ekki verið gerð krafa um 5 ára starfsreynslu öryggisfulltrúa, þ.e. tiltekins starfsmanns bjóðanda, af því að áhættumeta verkefni á hönnunarstigi fyrir veitu- eða orkufyrirtæki en ekki sé hægt að leggja saman áhættumat á hönnunarstigi við aðra áhættugreiningar sem gerðar séu í tengslum við mannvirkjagerð. Af ferilskrá tilnefnds öryggisfulltrúa kæranda sem lögð hafi verið fram með tilboði virðist umræddur starfsmaður aðeins hafa unnið að einu verkefni við áhættumat á hönnunarstigi. Önnur verkefni virðist snúa að áhættugreiningu á framkvæmdastigi en að lágmarki hefði þurft að tilgreina í ferilskránni að umrædd verkefni hafi snúið að áhættumati á hönnunarstigi. Þá vísar Efla hf. til þess að fyrirtækið hafi skilað ítarlegum gögnum í tengslum við greinar 1.3.2 og 1.3.4 og hafi réttilega fengið stig samkvæmt þeim greinum.

V

Samkvæmt 1. mgr. 106. gr. laga nr. 120/2016 skal kæra borin skriflega undir kærunefnd útboðsmála innan 20 daga frá því að kærandi vissi um eða mátti vita um þá ákvörðun, athöfn eða athafnaleysi, sem hann telur brjóta gegn réttindum sínum. Röksemdir kæranda í málinu varða að sumu leyti efni útboðsskilmála hins kærða útboðs, svo sem að krafa um afhendingu áhættumata sé ekki lögmæt krafa um sönnunargögn. Í úrskurðarframkvæmd kærunefndar útboðsmála hefur verið litið svo á að bjóðendur hafi skamman frest til að kynna sér útboðsgögn eftir að þau hafa verið gerð aðgengileg og þar til kærufrestur vegna athugasemda sem varðar efni þeirra byrjar að líða, sbr. meðal annars úrskurði kærunefndar útboðsmála 24. september 2021 í máli nr. 24/2021 og 4. apríl 2022 í máli nr. 37/2021. Innkaupin sem málið varðar voru auglýst 9. nóvember 2021 og var fyrirspurnarfrestur til 30. sama mánaðar. Á fyrirspurnartíma virðast engar athugasemdir eða fyrirspurnir hafa borist frá kæranda eða öðrum í tenglum við kröfu um afhendingu áhættumata vegna fyrri verkefna eða skilmála útboðsins að öðru leyti. Að þessu gættu verður að leggja til grundvallar að röksemdir kæranda sem varða skilmála útboðsins hafi borist utan fresta samkvæmt 1. mgr. 106. gr. laga nr. 120/2016 og komi því ekki til efnislegrar úrlausnar í málinu, sbr. til hliðsjónar úrskurð kærunefndar útboðsmála 27. apríl 2021 í máli nr. 7/2021.

Samkvæmt 1. mgr. 111. gr. laga nr. 120/2016 getur kærunefnd útboðsmála fellt úr gildi ákvörðun kaupanda vegna opinberra innkaupa að hluta eða í heild, lýst samning óvirkan samkvæmt ákvæðum 115. til 117. gr. laganna eða kveðið á um önnur viðurlög samkvæmt 118. gr. þeirra. Nefndin getur jafnframt lagt fyrir kaupanda að bjóða út tiltekin innkaup, auglýsa útboð á nýjan leik eða að fella niður tiltekna ólögmæta skilmála í útboðsgögnum. Í 1. mgr. 115. gr. laga nr. 120/2016 segir að eftir að bindandi samningur samkvæmt lögunum hefur komist á verði hann ekki felldur úr gildi eða honum breytt þótt ákvörðun kaupanda um framkvæmd útboðs eða gerð samnings hafi verið ólögmæt. Fyrir liggur í máli þessu að bindandi samningur hefur komist á milli varnaraðila og Eflu hf., sbr. tilkynningu varnaraðila þess efnis 14. mars 2022. Þegar af þeirri ástæðu verður að hafna öllum þeim kröfum kæranda er lúta að því að felld verði úr gildi ákvörðun varnaraðila frá 21. janúar 2022 um að semja Eflu hf. um hið boðna verk.

Kemur því eingöngu til skoðunar krafa kæranda um að nefndin láti í ljós álit sitt á skaðabótaskyldu gagnvart kæranda, sbr. 2. mgr. 111. gr. laga nr. 120/2016. Í 1. mgr. 119. gr. laganna kemur fram að kaupandi sé skaðabótaskyldur vegna þess tjóns sem brot á lögunum og reglum settum samkvæmt þeim hefur í för með sér fyrir fyrirtæki. Því þarf fyrst að taka til athugunar hvort um hafi verið að ræða brot gegn nefndum lögum eða reglum settum samkvæmt þeim.

Samkvæmt 1. mgr. 79. gr. laga nr. 120/2016 skal kaupandi velja fjárhagslega hagkvæmasta tilboðið á grundvelli lægsta verðs, minnsta kostnaðar eða besta hlutfalls milli verðs og gæða. Valforsendur í hinu kærða útboði stefndu að því að tilboðið með besta hlutfallið milli verðs og gæða yrði valið. Samkvæmt b-lið 3. mgr. 79. gr. laga nr. 120/2016 skulu forsendur fyrir vali tilboðs á þeim grundvelli tengjast efni samnings og geta til dæmis náð yfir skipulagningu, menntun, hæfi og reynslu starfsfólks sem framkvæma á samninginn, einkum ef hæfni starfsfólks sem framkvæmir samninginn getur haft veruleg áhrif á framkvæmd hans. Þá segir í 6. mgr. 79. gr. að kaupandi skuli haga forsendum fyrir vali tilboðs þannig að þær tryggi möguleika á virkri samkeppni og að það verði að vera unnt að sannreyna upplýsingar frá bjóðendum til að meta hversu vel tilboðin uppfylli forsendurnar. Í athugasemdum um 79. gr. í frumvarpi því sem varð að lögum nr. 120/2016 kemur meðal annars fram að í þeim tilvikum sem kaupandi ákveður að gera hæfni starfsfólks að valforsendu eigi hann með viðeigandi leiðum að tryggja að starfsfólkið uppfylli í raun þá gæðastaðla sem tilgreindir séu.

Áður hefur verið lýst grein 1.3 í útboðsgögnum, en þar komu fram valforsendur útboðsins. Kom þar fram að gefin yrðu 86 stig fyrir verð, 4 stig fyrir öryggismál (2 stig fyrir öryggisstjórnunarkerfi og 2 stig fyrir kolefnisspor) og 6 stig fyrir aukna reynslu. Í greinum 1.3.1 til 1.3.4 var síðan gerð nánar grein fyrir valforsendum útboðsins. Í grein 1.3.2 kom fram að ef bjóðandi hafi starfandi öryggisfulltrúa með að lágmarki 5 ára reynslu af því að áhættumeta verkefni á hönnunarstigi fyrir veitu- eða orkufyrirtæki, þá hljóti bjóðandi 2 stig. Um þetta má vísa til nánari umfjöllunar í kafla I hér að framan.

Að mati kærunefndar verður að telja að grein 1.3.2 í útboðsgögnum hafi verið valforsenda og getur í því sambandi í engu breytt þótt í texta hennar hafi á einum stað komið fram orðið „hæfiskröfur“. Svo sem var heimilt samkvæmt 79. gr. laga nr. 120/2016 ákvað varnaraðili með grein 1.3.2 að gefa bjóðendum stig fyrir reynslu starfandi öryggisfulltrúa. Í greininni kom þannig fram að stigagjöf væri bundin við að bjóðendur skiluðu inn „afriti af áhættumötum fyrri verkefna sem [sýndu] fram á að ofangreind hæfiskrafa [væri] uppfyllt ásamt afriti af ferilskrá viðkomandi starfsmanns.“ Þá var áréttað í grein 1.3 að varnaraðili myndi ekki óska eftir frekari gögnum frá bjóðendum í tengslum við valforsendur útboðsins.

Það er meginregla útboðsréttar að bjóðendur bera ábyrgð á tilboðum sínum og að þeim sé skilað í samræmi við kröfur útboðsgagna, sbr. meðal annars a. lið 1. mgr. 66. gr. laga nr. 120/2016. Að mati kærunefndar var grein 1.3.2 í útboðsgögnum skýr um þau gögn sem óskað var eftir til staðfestingar á reynslu öryggisfulltrúa, og liggur fyrir að kærandi lagði ekki fram áhættumöt vegna fyrri verkefna í samræmi við áskilnað greinarinnar. Að þessu gættu og í ljósi meginreglna útboðsréttar, meðal annars um jafnræði bjóðenda, verður fallist á að varnaraðila hafi verið rétt að gefa kæranda ekki stig fyrir reynslu öryggisfulltrúa. Þá verður hvorki talið að varnaraðila hafi verið skylt né heimilt að gefa kæranda kost á að leggja fram frekari gögn eða upplýsingar, enda var umrædd grein útboðsgagna skýr um að tekið væri fyrir slíka gagnaframlagningu eftir opnun tilboða. Þá verður jafnframt talið að framlagning frekari upplýsinga og gagna eftir að tilboðsfrestur hefur runnið út væri til þess fallin að hafa bein áhrif á stigagjöf í útboðinu í andstöðu við fyrirmæli 5. mgr. 66. gr. laga nr. 120/2016, auk þess sem slík ráðstöfun kann að fara gegn 15. gr. laganna um jafnræði bjóðenda.

Þá skal tekið fram að varnaraðili hefur lagt fram hluta þeirra gagna sem lágu til grundvallar stigagjöf tilboðs Eflu hf. í hinu kærða útboði, þar með talið varðandi greinar 1.3.2 og 1.3.4. Af þeim gögnum og samanburði við stigagjöf kæranda verður að mati kærunefndar ekki dregin sú ályktun að ranglega hafi verið staðið að einkunnagjöf Eflu hf., svo sem kærandi heldur fram í kæru sinni. Þvert á móti verður talið samkvæmt þessum gögnum að Efla hf. hafi uppfyllt umræddar kröfur útboðsgagna. Þá verður ekki heldur talið að framkvæmd útboðsins, hið svokallaða tveggja umslaga kerfi, hafi brotið gegn jafnræðisreglu laga nr. 120/2016 svo sem kærandi heldur fram, en lögin veita kaupendum töluvert svigrúm til að ákveða fyrirkomulag útboðs innan ramma laganna.

Samkvæmt framangreindu verður lagt til grundvallar að tilboð kæranda í hinu kærða útboði hafi ekki uppfyllt kröfur í grein 1.3 í útboðsgögnum. Tilboð kæranda gat því ekki komið til greina við val kaupanda á tilboði í kjölfar hins kærða útboðs. Þar sem ekki verður séð að varnaraðili hafi brotið gegn lögum nr. 120/2016 eða reglum settum samkvæmt ber að mati nefndarinnar að hafna skaðabótaskyldu gagnvart kæranda samkvæmt 1. mgr. 119. gr. laga nr. 120/2016.

Samkvæmt framangreindu verður öllum kröfum kæranda hafnað í máli þessu, en rétt þykir að málskostnaður falli niður.

Úrskurðarorð:

Öllum kröfum kæranda, Mannvits ehf., vegna útboðs varnaraðila, Carbix ohf, auðkennt „CFIK-2021-01. CODA TERMINAL. Hönnun og ráðgjöf“, er hafnað.

Málskostnaður fellur niður.

Reykjavík, 19. september 2022.

Reimar Pétursson

Kristín Haraldsdóttir

Auður Finnbogadóttir