Mál nr. 11/2006. Ákvörðun kærunefndar útboðsmála:
Ákvörðun kærunefndar útboðsmála 19. maí 2006
í máli nr. 11/2006:
Félag sjálfstætt starfandi arkitekta
gegn
Reykjavíkurborg
Með bréfi dagsettu 10. maí 2006, sem barst kærunefnd útboðsmála sama dag, kærir Félag sjálfstætt starfandi arkitekta fyrir hönd nokkurra nafngreindra arkitektastofa tilhögun hugmyndaleitar (útboðs) samkvæmt skilmálum Skipulags- og byggingarsviðs Reykjavíkur frá 10. apríl 2006, sem ber heitið „Framtíðarskipulag Vatnsmýrar.“
Kærandi gerir eftirfarandi kröfur í málinu:
1. Að kærunefnd útboðsmála stöðvi þegar útboð og stöðvi að gengið verði til samninga við bjóðendur á grundvelli útboðsskilmálanna (samkeppninnar) þar til endanlega hefur verið úrskurðað í málinu.
2. Að kærunefnd útboðsmála úrskurði ógilda útboðsskilmála, dags. 10. apríl 2006, um Framtíðarskipulag Vatnsmýrarinnar.
3. Að kæranda verði ákvarðaður kostnaður úr hendi kærða.
Kærði gerir þá kröfu aðallega að kæru kæranda verði vísað frá kærunefnd útboðsmála en til vara að öllum kröfum kæranda verði hafnað. Í báðum tilvikum krefst kærði að kærunefnd útboðsmála úrskurði kæranda til greiðslu málskostnaðar.
I.
Þann 10. apríl 2006 auglýsti kærði svokallaða hugmyndaleit á vegum kærða í samræmi við samþykkt borgarráðs. Í skilmálum kom fram að tvær leiðir væru færar til þátttöku, þ.e. annars vegar væri hægt að taka þátt í hugmyndasamkeppni undir nafnleynd eða hins vegar taka þátt í forvali með skipulagstillögu sem uppfyllti sömu kröfur og samkeppnistillögurnar. Úr hvorri þátttökuleið yrðu valin allt að fjögur teymi sem yrði falið að útfæra tillögur sínar nánar. Fram kom að alþjóðlega dómnefnd myndi meta allar tillögur. Síðasti skiladagur tillagna væri 23. júní 2006 og vinna við útfærslu tillagna myndi hefjast 21. júlí 2006. Lokaniðurstöður yrðu kynntar 4. nóvember 2006. Þau teymi sem yrðu valin fengju 22.500 evrur í verðlaun og verksamning um nánari útfærslu hugmynda með 67.500 evra þóknun.
II.
Kærandi bendir á að kjarni útboðsréttarins sé að tryggt sé að bjóðendur standi jafnfætis við tilboðsgerð, sbr. 1., 11. og 21. gr. laga um opinber innkaup nr. 94/2001. Í 21. gr. laganna sé þess getið að þegar notuð skuli samningskaup vegna hönnunarsamkeppni skuli öllum gefinn kostur á þátttöku eða skýr skilyrði sett fyrir þátttöku.
Kærandi byggir á því að tilhögun hugmyndaleitarinnar (útboðsins) brjóti gegn jafnræði þátttakenda. Til þess beri að líta að þeim sem ætli að taka þátt í svokallaðri samkeppni samkvæmt skilmálunum sé ætlað að skila tillögu sinni inn nafnlausri á meðan þeir sem hafi hug á að taka þátt í forvali skili inn hugmynd sinni undir nafni. Þátttakendum í báðum þessum hópum sé ætlað að komast alla leið en fyrir liggi að þessir tveir hópar standi ekki jafnfætis. Þannig hafi dómnefnd upplýsingar um hver standi að baki þátttakendum í öðrum hópnum en ekki hinum, sem augljóslega geti haft áhrif á og jafnvel ráðið niðurstöðu um val þátttakenda. Ennfremur liggi fyrir að annar hópurinn verði eingöngu metinn á grundvelli innsendra hugmynda, sem sé tilgangur hugmyndasamkeppni á meðan skilmálarnir geri ráð fyrir að þátttakendur í forvalinu verði metnir á grundvelli ætlaðst hæfis eða reynslu, sem sé þó hvergi skilgreint nánar. Þá sé útboðið bæði opið og lokað í skilningi laga sem ekki fái stoð í lögum.
Kærandi telur að ekki verði séð að jafnræði sé tryggt milli þátttakenda eins og lög geri ráð fyrir. Auk þess sé með öllu óútskýrt hvers vegna þessi háttur sé hafður á við val á tillögum að skipulagi, þ.m.t. hvers vegna hafa þurfi tvo flokka og/eða hvers vegna annar hópur þátttakenda búi við nafnleynd en hinn ekki. Þá sé fyrirkomulag forvalsins í engu samræmi við það sem tíðkist í hugmyndasamkeppni þar sem þegar séu ef til vill útilokaðar bestu hugmyndirnar þar sem dómnefnd kunni að komast að þeirri niðurstöðu að þátttakandi, sem taki þátt í forvali, hafi ekki nægjanlega reynslu eða hæfni. Slík niðurstaða leiði til þess að þátttakandi í forvali, sem ranglega teldi sig hafa nægjanlega reynslu eða hæfni, komi ekki til greina þrátt fyrir að hugmyndir hans hafi verið betri en hugmynd sem njóti nafnleyndar í skjóli samkeppninnar.
Byggt sé á því að forsendur hugmyndaleitarinnar séu óljósar og ómarkvissar. Þannig sé í engu getið um forsendur fyrir vali tillagna, þ.m.t. hvaða forsendur séu bundnar og hverjar ekki, heldur gengið út frá því að þátttakendur gefi sér allar forsendur sjálfir. Hvergi sé getið hvers konar byggð skuli rísa á svæðinu, hver kostnaðurinn megi vera, hver séu aðalatriði og hver aukaatriði. Skilmálar hugmyndaleitarinnar séu þannig að mörgu leyti villandi og þokukenndir sem leiði til þess að þeir sem kunni að hafa meiri upplýsingar en aðrir um hugmyndir dómnefndar standi betur að vígi. Leiði þetta til ójafnræðis milli þátttakenda og til þess að torvelt sé að taka þátt í keppninni. Þá sé á því byggt að nauðsynlegar upplýsingar, sem áskildar eru í 1. mgr. 23. gr. laga um opinber innkaup nr. 94/2001, vanti í lýsingu útboðsins.
Þá sé byggt á því að skilmálarnir geri ekki ráð fyrir að mat á þátttakendum í forvali fari fram á hlutlægum grunni. Vakin sé athygli á því að í skilmálum sé gert ráð fyrir því að hvert teymi í forvalinu geri grein fyrir reynslu sinni og hæfni, sbr. grein 4, sem dómnefnd sé ætlað að meta með tillögunni. Kærandi telji skilmálana brjóta í bága við 26. gr., sbr. 50. gr. laga um opinber innkaup. Kærandi bendi á að fyrrgreindir skilmálar um mat á þátttakendum og hæfni bjóðenda byggi alls ekki á hlutlægum grunni heldur sé gert ráð fyrir frjálsu mati dómnefndarinnar á þátttakendum og hæfni þeirra.
Kærandi telur samkvæmt þessu að fullnægt sé skilyrðum til að stöðva útboðið með vísan til 80. gr. laga um opinber innkaup.
III.
Kærði krefst þess að kærunni verði vísað frá kærunefnd útboðsmála og byggist sú krafa á því að fjögurra vikna kærufrestur skv. 1. mgr. 78. gr. laga um opinber innkaup nr. 94/2001 hafi verið liðinn þann 10. maí sl. þegar kæran barst kærunefnd útboðsmála.
Í kæru sinni skýrir kærandi frá því að keppnislýsingin hafi verið auglýst þann 10. apríl 2006. Kærandi byggi kröfur sínar á því að fyrirkomulag keppninnar hafi verið ólögmætt og með því hafi verið brotin meginregla útboðsréttar um jafnræði bjóðenda. Málsástæður kæranda lúti þannig að keppnislýsingunni sjálfri og fyrirkomulagi keppninnar eins og því sé lýst í keppnislýsingunni eins og hún hafi legið fyrir 10. apríl 2006 þegar keppnin opnaði á veraldarvefnum.
Samkvæmt 1. mgr. 78. gr. laga um opinber innkaup skuli kæra borin fram skriflega undir kærunefndina innan fjögurra vikna frá því að kærandi vissi eða mátti vita um ákvörðun, athöfn eða athafnaleysi sem hann telur brjóta gegn réttindum sínum. Eins og kærandi nefni sjálfur hafi auglýsing um keppnina birst 10. apríl. Þann dag hafi verið gefin út fréttatilkynning um að öll gögn varðandi keppnina væru tiltæk á vefnum. Fréttin hafi birst bæði í útvarpi, á mbl.is og fleiri fréttamiðlum. Frá og með þeim degi hafi vefurinn vatnsmyri.is algerlega verið helgaður „Hugmyndaleit“ / „Call for Ideas“og þar hægt að sækja keppnislýsingu sem innihéldi allar upplýsingar um forsendur viðfangsefnisins, tilhögun samkeppni, forvals og úrvinnsluverkefnis. Þar hafi jafnframt verið veittur aðgangur að skráningu í keppnina og að fengnum veflykli frá trúnaðarmanni í kjölfar skráningar hafi allir skráðir þátttakendur getað sótt öll gögn rafrænt. Samkvæmt upplýsingum frá umsjónarmönnum vefsins bárust 126 heimsóknir frá mismunandi IP-tölum þann 10. apríl sl. eftir að keppnislýsingin var sett þar inn.
Að auki minni Reykjavíkurborg á að í töluvert langan tíma hafi staðið til að halda samkeppni um framtíðarskipulag Vatnsmýrarinnar og hafi fagaðilar lengi beðið eftir því með óþreyju að hún hæfist. Umræða um svæðið og framtíðarskipulag þess hafi oftsinnis farið fram í fjölmiðlum vegna ýmissa ástæðna og hafi viðfangsefnið jafnan fengið mikla athygli í fjölmiðlum. Sem dæmi hafi birst í fjölmiðlum frétt um það þegar dómnefndin hafi verið skipuð og auk þess hafi skipulagning svæðisins reglulega orðið bitbein stjórnmálaumræðunnar. Þá sé vert að minna á að í september 2005 hafi heimasíðan vatnsmyri.is opnað og þar verið hægt frá þeim tíma að nálgast beint upplýsingar um framvindu mála. Það megi því ljóst vera að það hafi ekki komið kærendum á óvart að til stæði að halda þessa samkeppni og þeir væntanlega eins og aðrir fylgst með undirbúningi málsins. Mikil samkeppni ríki á þessum markaði hér á landi sem um heim allan. Það blasi því við að jafn stór og vel auglýst hugmyndasamkeppni með jafn hátt verðlaunafé og hér um ræði hafi mikið aðdráttarafl fyrir fagaðila. Af framansögðu megi ljóst vera að kærandi hafi kynnt sér keppnisgögnin strax 10. apríl 2006 og þá þegar orðið ljóst hvernig fyrirkomulagi keppninnar yrði háttað. Frá þeim tímapunkti hafi kærandi vitað eða mátti vita um þau atriði keppnislýsingar sem hann telji nú brjóta gegn rétti sínum. Fjögurra vikna frestur til að skila inn skriflegri kæru til kærunefndar útboðsmála skv. 1. mgr. 78. gr. hafi þannig byrjað að líða 10. apríl 2006 og lokið 8. maí. Kæran hafi hins vegar fyrst komið fram 10. maí.
Kærði bendi á að keppni sú sem nú hafi verið kærð til kærunefndar útboðsmála sé alþjóðleg hugmyndasamkeppni sem fram fari í formi samningskaupaferils að undangengnu forvali. Í ensku keppnislýsingunni sé fyrirsögn hugmyndasamkeppninnar „The shaping of a capital city. Vatnsmýri, Reykjavík. A Call for Ideas“ en í íslensku útgáfunni sé fyrirsögnin „Mótum borg nýrra tíma. Vatnsmýri, Reykjavík. Framtíðarskipulag Vatnsmýrar“. Hugmyndasamkeppni þessi verði hér eftir kölluð keppnin. Arkitektafélag Íslands sé samstarfsaðili Reykjavíkurborgar í þessari keppni og hafi fyrirkomulag hennar verið rætt ítarlega við stjórn og samkeppnisnefnd félagsins. Ákveðið hafi verið, til þess að gæta samræmis við samkeppnisreglur félagsins að einungis nafnleyndarþáttur fyrri hlutans yrði kallaður “samkeppni” út á við. Það breyti þó ekki því að ferlið sé í heild í eðli sínu keppni og því nefnt því nafni hér. Rétt sé að taka fram að í keppnislýsingu, grein 5.2., sé kveðið á um að komi upp misræmi milli íslenska og enska textans þá gangi enski textinn framar. Af þeim sökum verði frekar vísað til enska textans í athugasemdum þessum.
Í keppnislýsingunni sé óskað eftir tillögum að heildarskipulagi á Vatsmýrinni miðað við þær forsendur sem gefnar séu upp í köflum 2 og 3 og með hliðsjón af öðrum gögnum keppninnar, sbr. upptalningu í grein 5.4. Yfirlit yfir fyrirkomulag keppninnar sé í kafla 1 og 4. Í stuttu máli sé fyrirkomulag keppninnar þannig háttað að þeir aðilar sem uppfylli lágmarkskröfur til þátttöku, sbr. grein 5.1, geti skilað inn tillögum. Keppendur skili inn tillögum annað hvort undir nafnleynd í flokki nefndum „samkeppni“ (e. „COMPETITION“ ideas competition) eða undir nafni í flokki nefndum „forval“ (e. „EIWP“ Expression of Interest With Proposal). Dómnefnd velji síðan 2 til 4 vinningslið úr hvorum flokki fyrir sig. Þá taki við sá hluti keppninnar sem nefnist „verkefni“ (e. „COMMISSION“ commissioned development of proposals), sem sé hið eiginlega samningskaupaferli. Á því stigi verði gerður verksamningur við öll vinningsliðin um útfærslu tillagnanna yfir í raunhæft skipulag. Þá muni dómnefnd hitta hvert lið einu sinni til að fá kynningu og koma með athugasemdir. Öll vinningsliðin fái jafna upphæð verðlauna sbr. grein 1.2.
Ljóst sé að keppnin flokkist sem samningskaup í skilningi laga um opinber innkaup nr. 94/2001. Til að fá fram sem breiðastan hóp þátttakenda sé samtímis haldin keppni undir nafnleynd um tillögur, „samkeppni“, í samræmi við 5. gr. reglugerðar nr. 655/2001 um opinber innkaup á Evrópska efnahagssvæðinu, og keppni undir nafni, „forval“, í samræmi við viðurkennt alþjóðlegt fyrirkomulag og heimild til samningskaupa að undangenginni auglýsingu í 2. mgr. 19. gr. laga um opinber innkaup nr. 94/2001. Síðara stig keppninnar sé síðan áfram í samræmi við 2. mgr. 19. gr. ásamt því að vera í samræmi við 21. gr., sbr. i-lið 1. mgr. 20. gr laga um opinber innkaup nr. 94/2001. Með þessu fyrirkomulagi sé markmiðið að laða að þekkt nöfn og jafnframt að gefa öðrum þátttakendum sem uppfylli lágmarksskilyrði greinar 5.1 möguleika á að taka þátt.
Kærði mótmæli sérstaklega kröfu kæranda um stöðvun útboðsins. Byggt sé á því að keppnislýsingin uppfylli viðkomandi ákvæði laga og reglna um samningskaup og alþjóðlegar hugmyndasamkeppnir. Fyrirkomulag keppninnar sésamningskaupaferli grundvallað á heimildum í 2. mgr. 19. gr. og 21. gr. laga um opinber innkaup nr. 94/2001.
Heimildin í 2. mgr. 19. gr. fjalli um samningskaup að undangenginni auglýsingu þegar um sé að ræða samning um þjónustu á sviði hugverka þar sem ekki sé unnt að skilgreina forsendur samnings fyrir fram í almennu eða lokuðu útboði. Þjónustan sem verið sé að leita eftir sé á sviði skipulags og landslagsarkitektúrs, sbr. grein 5.1, og falli hún undir skilgreiningu hugtaksins „hugverk“ í fyrrgreindu ákvæði. Eðli málsins samkvæmt sé ómögulegt að skilgreina nákvæmlega forsendur samnings þegar kallað sé eftir fjölbreyttum tillögum að heildarsskipulagi jafn víðáttumikils og flókins borgarsvæðis. Að mörgu sé að hyggja við mótun tillagna um heildarskipulag svæðisins og byggist mikilvægi þess m.a. á tengslum svæðisins við miðborgina og uppbygginguna þar sem og þeirri þekkingar- og rannsóknarstarfsemi sem fyrirhuguð sé í Vatnsmýrinni. Þá séu tengslin við náttúru- og fuglalíf ásamt varðveislu ýmissa minja á svæðinu mikilvæg forsenda heildarskipulags svæðisins. Þrátt fyrir að öll gögn um staðhætti, forsendur og framtíðarsýn almennings og stjórnvalda liggi fyrir við skráningu á vatnsmyri.is, en mörg þeirra séu jafnframt opinber gögn, verði því ekki haldið fram að þar með séu forsendur samningsins fram komnar í skilningi ákvæðisins. Fyrir fram sé ekki unnt að tilgreina forsendur þeirrar þjónustu sem ynnt verði af hendi í ferlinu heldur sé keppninni þannig háttað að þátttakendur hafi fullt frelsi til að koma með eigin tillögur um skipulagið á svæðinu með tilliti til þeirra upplýsinga og forsendna sem fyrir liggi í öllum gögnum. Þá sé rétt að benda á að þegar þetta samningsferli sé almennt notað hafi kaupandi rétt til að ákveða hvort tillögum verði skilað inn undir nafni strax eða hvort notað verði tveggja umslaga kerfi. Í þessu tilviki hafi kærði talið það samrýmast best markmiðinu um breiðan hóp þátttakenda að kalla samtímis annars vegar eftir tillögum undir nafni í flokk nefndan „forval“ og hins vegar eftir tillögum undir nafnleynd í flokk nefndan „samkeppni“.
Heimildin í 21. gr., sbr. i-liður 1. mgr. 20. gr. laga um opinber innkaup, fjalli um heimild til samningskaupa í kjölfar hönnunarsamkeppni. Nánari reglur um hönnunarsamkeppni í skilningi laganna sé síðan að finna í 5. gr. reglugerðar nr. 655/2001 um opinber innkaup á Evrópska efnahagssvæðinu. Sá flokkur keppninnar sem nefnist „samkeppni“ falli undir skilgreiningu reglugerðarákvæðisins og því megi halda áfram í samningskaup á grundvelli 21. gr. laganna. Báðar ofangreindar leiðir til samningskaupa séu í raun undanþágur frá venjulegri útboðsskyldu. Sökum þess gildi sérstakar reglur um skilyrði fyrir því að þeim verði beitt. Verði að játa kærða heimild til þess að nota báðar þessar leiðir samhliða þegar öll skilyrðin séu uppfyllt eins og raunin sé í þessu tilfelli.
Kærði hafni þannig alfarið staðhæfingum kæranda þess efnis að jafnræði þátttakenda sé fyrir borð borið í keppninni. Jafnræðið sé þvert á móti alveg sérstaklega vel tryggt. Við undirbúning keppninnar hafi verið stuðst við ráðleggingar virtra fagmanna í dómnefnd sem allir hafi mikla reynslu af hönnunar- og skipulagssamkeppnum, hvort sem lúti að störfum dómnefndar eða í formi ráðgjafar við undirbúning keppnishalds. Þeir séu þannig allir afar reyndir á sínu sviði enda hafi þeir skipulagt og dæmt í fjölda aþjóðlegra samkeppna. Víða um heim hafi sambærilegt fyrirkomulag og hér sé deilt um verið haft á hugmyndasamkeppnum af þessari stærðargráðu.
Ljóst sé að keppendur hafi fullkomið val um það hvort þeir skila tillögum undir nafni eða ekki. Þannig geti reynslulitlir aðilar, ef þeir svo kjósi, tekið þátt undir nafnleynd. Tillaga þeirra sé þá einvörðungu dæmd af efni sínu og engin hætta á að mikil reynsla annarra þátttakenda gefi þeim eitthvert forskot heldur séu allir dæmdir að jöfnu. Þá sé það jafnframt staðreynd að þekktari einstaklingar meðal arkitekta og skipulagshönnuða séu almennt ófúsir til að taka þátt í nafnlausum keppnum. Þeim gefist þannig færi á að taka þátt á sínum forsendum. Þátttakendur keppi þannig á sömu forsendum í þeim flokki sem þeir hafi kosið að keppa í og fái allir vinningshafar úr hvorum flokki jafnhá peningaverðlaun. Það sé skoðun Reykjavíkurborgar að jafnræði þátttakanda verði ekki betur tryggt.
Kærði telji rétt að geta þess að hlutverk dómnefndar í keppnum sem þessari sé fyrst og fremst að meta tillögur á faglegum og fagurfræðilegum forsendum. Ætla megi út frá keppnislýsingunni að dómnefnd komi til með hafa að leiðarljósi forsendur þær sem lýst sé með skýrum hætti í kafla 2 og 3. Það sé svo lagt í hendur keppenda að sýna fram á með tillögum sínum að þær geti orðið að raunhæfu skipulagi fyrir svæðið allt. Hafni því kærði alfarið yfirlýsingum kæranda þess efnis að keppnislýsingin sé ekki nægilega skýr um þau atriði sem dómnefnd komi til með að meta.
Ástæður þess að dómnefnd sé skipuð fagaðilum að meirihluta séu þær að markmiðið sé að meta tillögur á faglegum huglægum grunni. Á fyrsta stigi keppninnar, þar sem keppendur keppi ýmist undir nafnleynd eða undir nafni, fari fram faglegt mat á tillögum. Auk þess muni tillögur sem lagðar séu fram í þeim flokki þar sem keppt sé undir nafni verða metnar út frá því faglega sjónarhorni hvernig dómnefnd meti hæfileika og færni aðstandenda tillögu til að útfæra hugmyndir sínar. Keppendur ráði sjálfir hvaða verkum sínum þeir flaggi og engu skipti hvort um eitt eða fleiri verk sé að ræða. Dómnefnd komi þannig ekki til með að meta reynslu keppenda í hefðbundum skilningi útboðsréttar eins og kærandi haldi fram. Skýrlega komi fram í keppnislýsingu, grein 4.2. og 6, að flokkur nefndur EIWP sé hugsaður fyrir þá sem vilji sýna dómnefndinni að þeir hafi mikla getu og hæfni til að þróa hugmyndir sínar áfram í raunhæft skipulag fyrir Vatnsmýrina, t.d. á grundvelli faglegrar hæfni eða fyrri vinnu. Samkvæmt keppnislýsingunni sé þannig augljóst að þátttakendum sé það í sjálfsvald sett hvaða upplýsingar þeir sendi inn í keppnina. Eina krafan sem gerð sé í gögnunum sé að upplýsingarnar skuli lýsa (e. demonstrate) getu (e. ability) liðsins til að útfæra tillögur sínar í raunhæft skipulag fyrir Vatnsmýrina, til dæmis með vísan til faglegrar hæfni eða fyrri verkefna. Benda megi á að engar kröfur séu gerðar um að keppendur, sem velji að skila tillögum inn í þennan flokk, verði að veita upplýsingar um öll fyrri verk og engar lágmarkskröfur séu gerðar til stærðar þeirra eða umfangs. Með þessu móti sé leitast við að tryggja að hver sem uppfylli lágmarkskröfur þær, sem gerðar séu í grein 5.1, geti sent inn tillögu undir nafni. Matið sé þannig ekki bundið við hlutlæga mælikvarða eins og lengd starfsreynslu eða fjölda verkefna heldur sé mat dómnefndar byggt á huglægum faglegum mælikvörðum, s.s. gæðum tillögunnar og faglegum hæfileikum og færni liðsmanna til að útfæra tillögu í raunhæft skipulag. Vegna þess verði ekki gerð sú krafa til keppnislýsingarinnar að hún tilgreini nákvæmlega hvernig framlagðar upplýsingar verði metnar enda verði matið algjörlega huglægt enda byggt á faglegum og fagurfræðilegum gildum eins og öll vinna dómnefndar í keppninni. Þá megi búast við því að efni og efnistök í kynningu þátttakenda á eigin getu mótist mjög af því sem þeir leggja til um viðfangsefni keppninnar.
Kærði leggur áherslu á að dómnefnd hafi í krafti faglegrar þekkingar sinnar fulla heimild til að meta þær upplýsingar sem þátttakendur kjósi að flagga. Þannig sé ekki um að ræða mælikvarða sem hægt sé að setja upp í hefðbundið matslíkan með fyrirfram gefnu mismunandi vægi matsþátta. Enga mælistiku sé hægt að setja á matið þar sem forsendan fyrir mati dómnefndar sé aðeins ein og fyrirfram ljós, þ.e. að meta færni við útfærslu tillagna. Inn í matið komi því margir huglægir þættir. Dómnefnd keppninnar sé skipuð 4 afar reyndum og virtum fagaðilum á móti 3 reyndum borgarfulltrúum sem öll hafi unnið mikið að skipulagsmálum. Með þessari samsetningu dómnefndar sé stuðlað að gagnsæi faglegrar vinnu hennar. Þar sem dómnefndin sé skipuð fagaðilum að rúmum helmingi sé tryggt að faglegt mat verði í fyrirrúmi. Sé þetta fyrirkomulag alþekkt þegar komi að því að leggja mat á hönnun, bæði á sviði skipulags og húsagerðarlistar.
Kærði telur það vera hafið yfir allan vafa að meiri líkur en minni séu á því að réttilega hafi verið staðið að keppninni í alla staði. Þess vegna beri hið fyrsta að hafna kröfu kæranda um að stöðva útboðið og/eða samningsgerðina enda séu skilyrði 1. mgr. 80. gr. laga um opinber innkaup ekki uppfyllt. Í tilvitnuðu ákvæði og í athugasemdum við ákvæðið í frumvarpi því sem varð að lögum nr. 94/2001, sé skýrlega tekið fram að skilyrði fyrir beitingu heimildarinnar sé að verulegar líkur séu á því að brotið hafi verið gegn lögunum eða reglum settum samkvæmt þeim. Miðað við fyrirliggjandi gögn og upplýsingar verði ekki talið að svo verulegar líkur liggi fyrir um brot gegn lögum nr. 94/2001 eða reglum settum samkvæmt þeim að skilyrði séu til að taka kröfu kæranda um stöðvun til greina. Minnir Reykjavíkurborg á að það sé alvarlegt inngrip í útboðsferli að stöðva það og gera verði strangar kröfur til þess að verulegar líkur séu taldar á því að brotið hafi verið gegn lögum um opinber innkaup þar sem slík ákvörðun væri afar íþyngjandi fyrir alla aðila máls.
IV.
Kærunefnd útboðsmála telur rétt að taka afstöðu til fram kominnar stöðvunarkröfu kæranda en leysa endanlega úr efnisatriðum kærunnar síðar. Samkvæmt 1. mgr. 80. gr. laga um opinber innkaup nr. 94/2001 hefur kærunefnd útboðsmála heimild til að stöðva samningsgerð þar til endanlega hefur verið skorið úr kæru.
Kærði telur að kæra kæranda hafi verið sett fram eftir að fjögurra vikna kærufrestur 78. gr. laga um opinber innkaup var liðinn. Fyrir liggur að hugmyndasamkeppnin var auglýst 10. apríl 2006. Kæran var sett fram þegar rúmar fjórar vikur voru liðnar frá auglýsingunni, eða þann 10. maí 2006. Engin gögn eða rök hafa verið færð fram fyrir því að kæranda hafi verið kunnugt um gögnin 10. apríl 2006 en um það ber kærði sönnunarbyrði. Verður kröfu kæranda að svo stöddu ekki hafnað á þeim grundvelli að hún hafi verið of seint fram komin.
Í skilmálum hugmyndasamkeppninnar, sem kærandi telur að brjóti í bága við lög, kemur fram að tvær leiðir standi bjóðendum til boða til þátttöku. Annars vegar sé hægt að taka þátt í hugmyndasamkeppni með nafnleynd og hins vegar sé hægt að taka þátt í forvali með skipulagstillögu sem uppfylli sömu kröfur og samkeppnistillögurnar, sbr. ákvæði 1.2 skilmálanna. Samkeppni er skilgreind þannig í 4. gr. skilmálanna, að um sé að ræða hugmyndasamkeppni með þeirri tilhögun sem lýst sé í skilmálunum. Tvö til fjögur teymi verði valin. Samkeppni sé undir nafnleynd og farið sé fram á heildarsýn fyrir Vatnsmýri. Forval er skilgreint þannig á sama stað, að um sé að ræða annað ferli sem einnig leiði til vals á tveimur til fjórum teymum. Í forvalinu sé farið fram á sömu heildarsýn og í samkeppninni og þessi keppnislýsing gildi þar einnig. Að auki eigi teymi í forvalinu að gera grein fyrir reynslu sinni og hæfni og muni dómnefnd meta þá þætti með tillögunni. Í 6. gr. skilmálanna kemur fram að allar sömu reglur gildi um forval eins og um samkeppnina með þeim frávikum í fyrsta lagi að þátttakendur, sem kjósi að taka þátt í fovalinu, þurfi að skila spjaldi númer þrjú þar sem teymið og hæfni þess sé kynnt. Þriðja spjaldið sé jafnstórt og snúi eins og hin tvö. Það verði hengt upp hægra megin við spjald númer tvö. Upplýsingar á þessu spjaldi eigi að sýna, í máli og myndum, getu teymisins til að þróa hugmyndir sínar yfir í raunhæft skipulag fyrir Vatnsmýri, t.d. vegna faglegrar hæfni eða fyrri viðfangsefna. Í öðru lagi felast frávik frá reglum um forval annars vegar og samkeppni hins vegar í því að þátttakendur í forvali merkja umbúðir tillagna sinna með þeim hætti að ljóst sé að þeir séu þátttakendur í forvalinu.
Helsti munur á þeim tveimur leiðum, sem bjóðendum stendur til boða samkvæmt framansögðu, er sá að ef bjóðendur taka þátt í samkeppni, eins og hún er skilgreind í 4. gr. framangreindra skilmála, þá bjóða þeir undir nafnleynd. Það felur í sér að kærði getur ekki og mun því ekki meta hæfi viðkomandi í skilningi VI. kafla laga nr. 94/2001 um opinber innkaup. Á hinn bóginn gera skilmálarnir ráð fyrir því að slíkt hæfi sé metið þegar aðilar taka þátt í forvali. Ennfremur verða skilmálarnir ekki túlkaðir öðruvísi en að hæfi bjóðenda hafi þýðingu við mat á tilboði bjóðenda þegar um forvalið er að ræða. Fyrir liggur og er óumdeilt að mat dómnefndar á bjóðendum í forvali kemur til með að byggjast á huglægu mati dómnefndarinnar. Á það bæði við um hæfið og tilboðin sjálf. Lög um opinber innkaup gera ráð fyrir því að mat á hæfni bjóðenda fari fram á hlutlægum grundvelli. Fær það stoð í VI. kafla laga um opinber innkaup og einnig i-lið 1. mgr. 23. gr. laganna þar sem kemur fram að útboðsgögn skuli innihalda allar nauðsynlegar upplýsingar til að bjóðanda sé unnt að gera tilboð, þ.á m. gögn til sönnunar fjárhagslegri og tæknilegri getu sem bjóðandi skuli leggja fram eða kunni að verða krafinn um. Gögnin eru með öðrum orðum sett fram svo kaupendur geti metið hæfið út frá þeim. Sambærileg sjónarmið gilda um mat á hæfni og um val á tilboði. Þannig er gerð sú krafa til kaupenda að tilgreint sé með eins nákvæmum hætti og unnt er við hvaða mælikvarða verði stuðst þegar hæfi er metið. Þessa mælikvarða skortir í því tilviki sem hér um ræðir. Hvergi er krafist að gögn séu lögð fram til sönnunar á hæfi og ekki liggur fyrir með hvaða hætti hæfið verði metið. Telur kærunefnd útboðsmála að fyrirkomulagið fari að þessu leyti í bága við lög um opinber innkaup. Er það því mat kærunefndarinnar að fullnægt sé skilyrðum 1. mgr. 80. gr. laga um opinber innkaup um að verulegar líkur séu á því að brotið hafi verið gegn lögunum í skilmálum kærða í hinu kærða útboði. Verður því að fallast á kröfu kæranda um stöðvun útboðsins.
Ákvörðunarorð:
Útboð kærða, tilgreint sem „Framtíðarskipulag Vatnsmýrar“, er stöðvað þar til endanlega hefur verið leyst úr kæru Félags sjálfstætt starfandi arkitekta.
Reykjavík, 19. maí 2006
Páll Sigurðsson
Sigfús Jónsson
Stanley Pálsson
Rétt endurrit staðfestir,
Reykjavík, 19. maí 2006.