Mál nr. 8/2011. Úrskurður kærunefndar útboðsmála:
Úrskurður kærunefndar útboðsmála 29. júní 2011
í máli nr. 8/2011:
Viðeyjarferjan ehf.
gegn
Reykjavíkurborg
Með bréfi, dags. 29. mars 2011, kærir Viðeyjarferjan ehf. ákvörðun Reykjavíkurborgar að viðhafa samningskaup samkvæmt 32. gr. laga nr. 84/2007 um opinber innkaup í útboði kærða – Viðey, þjónusta vegna ferjusiglinga og veitingareksturs, samningskaupalýsing nr. 12578. Kærandi gerir eftirfarandi kröfur:
1. Að kærunefnd útboðsmála stöðvi hið kærða innkaupaferli og alla samningsgerð á grundvelli þess þar til endanlega hefur verið skorið úr kæru þessari.
2. Að ákvörðun kærða um að viðhafa samningskaup í útboði borgarinnar á þjónustu vegna ferjusiglinga og veitingareksturs í Viðey, sbr. samningskaupalýsingu nr. 12578, verði felld úr gildi.
3. Lagt verði fyrir kærða að bjóða út hin kærðu innkaup á nýjan leik, sbr. 1. mgr. 97. gr. laga nr. 84/2007.
4. Þá er krafist kærumálskostnaðar úr hendi kærða samkvæmt mati nefndarinnar.
Kærða var kynnt kæran og greinargerð kæranda og gefinn kostur á að gera athugasemdir. Sérstaklega var óskað eftir athugasemdum kærða vegna kröfu kæranda um stöðvun. Með bréfi, dags. 4. apríl 2011, krefst kærði þess að öllum kröfum kæranda verði hafnað. Jafnframt er gerð sú krafa að kærunefndin úrskurði kæranda til greiðslu málskostnaðar á grundvelli síðari málsliðar 3. mgr. 97. gr. laga nr. 84/2007.
Andmæli kæranda eru dagsett 25. maí 2011.
Með ákvörðun 8. apríl 2011 hafnaði kærunefnd útboðsmála að stöðva innkaupaferli og samningsgerð á grundvelli ofangreinds útboðs.
I.
Kærði birti á heimasíðu sinni 25. febrúar 2011 auglýsingu um samningskaupaútboð nr. 12578, auðkennt „Viðey – þjónusta vegna ferjusiglinga og veitingareksturs.“ Útboðið var ennfremur auglýst í Morgunblaðinu og Fréttablaðinu degi síðar. Hægt var að kaupa samningskaupalýsingu frá 1. mars sama ár.
Kærði auglýsti eftir útfærðum tillögum um ferjusamgöngur, veitingarekstur í Viðeyjarstofu, ásamt afþreyingu sem tæki mið af sögu, náttúru og list í Viðey. Tekið var fram að þjónustan skyldi vera samþætt þannig að gestum yrði einfaldað að nálgast upplýsingar og þjónustu í Viðey. Þátttakendur skyldu leggja fram tillögu að útfærslu verkefnisins með tilliti til þeirra lágmarkskrafna og óska sem settar væru fram í samningskaupalýsingunni ásamt því að birta hugmyndir um verð.
Samkvæmt útboðsgögnum er gert ráð fyrir að samningstími verði frá 1. janúar 2012 til 31. desember 2016 og að samið verði við einn aðila um reksturinn. Í lið 1.2 í útboðsgögnum segir að við val á lausn verði viðhaft ferli, samningskaup, sem skiptist í þrjú þrep. Það fyrsta er tillögugerð. Gert er ráð fyrir að matsnefnd fari yfir tillögur þeirra þátttakenda sem uppfylla lágmarkskröfur sem kærði setur fram í útboðsgögnum þannig að þátttakendur komist yfir á annað þrep. Þar fundar matsnefnd á vegum kærða með hverjum þátttakanda fyrir sig og fer yfir tillögur þátttakandans og gefur stig samkvæmt matslíkani. Gert er ráð fyrir að þátttakendum gefist þá tækifæri til að breyta tillögu sinni og leggja fram á ný. Í þriðja þrepi skila þátttakendur, sem valdir eru af þrepi tvö, inn endanlegri lausn.
Kynningarfundur var haldinn í Viðey 8. mars 2011. Opnunarfundur var síðan haldinn 29. sama mánaðar. Tveir aðilar skiluðu inn þátttökutilkynningu og var kærandi annar þeirra.
II.
Kærandi telur ekki skilyrði fyrir því að viðhafa samningskaup samkvæmt 32. gr. laga nr. 84/2007 í hinu kærða útboði. Í 1. og 2. mgr. ákvæðisins séu með tæmandi hætti talin þau tilvik þar sem samningskaup séu heimil að undangenginni birtingu útboðstilkynningar. Ekkert slíkt tilvik sé fyrir hendi í hinu kærða innkaupaferli. Þá verði einnig að líta til þess að samningskaup samkvæmt 32. gr. laganna sé frávik frá þeirri meginreglu útboðsréttar að opinbera samninga skuli gera á grundvelli almennra eða lokaðra útboða. Við túlkun þeirra beri því að beita þrengjandi lögskýringu. Þetta sé áréttað í athugasemdum við 19. gr. í frumvarpi því sem varð að lögum nr. 94/2001 um opinber innkaup, en greinin sé samhljóða 32. gr. laga nr. 84/2007.
Kærandi bendir á að í 1. mgr. 32. gr. laga nr. 84/2007 sé að finna heimild til handa opinberum aðilum til að viðhafa samningskaup „ef ekkert lögmætt tilboð berst í almennu eða lokuðu útboði eða samkeppnisviðræðum, öll tilboð eru óaðgengileg eða þátttakendum eða bjóðendum er vísað frá á grundvelli ákvæða VII. kafla laganna.“ Leggur hann áherslu á að hið kærða innkaupaferli verði ekki byggt á þeirri heimild þar sem kærði hafi engar tilraunir gert til að halda almennt eða lokað útboð eða samkeppnisviðræður um hið kærða innkaupaferli þrátt fyrir að kærða sé það skylt. Þá bendir hann á að þjónustan, sem kærði leiti eftir tilboðum í, ferjusiglingar og veitingarekstur, falli ekki heldur undir þau tilvik sem nefnd séu í þremur stafliðum 2. mgr. 32. gr. laga nr. 84/2007.
Kærandi greinir frá því að í útboðsgögnum séu hvergi tilgreindar forsendur kærða fyrir þeirri ákvörðun að viðhafa samningskaup. Látið sé nægja að nefna í lið 1.2, að „við val á lausn [verði] viðhaft ferli, samningskaup sem skiptist í þrjú megin þrep.“ Enginn rökstuðningur sé færður fyrir þeirri ákvörðun enda engin efni til að beita undanþágu laga nr. 84/2007 í þessu tilviki.
Kærandi telur því augljóst að engin heimild standi til þess að viðhafa samningskaup um hið kærða innkaupaferli. Í grunnin sé um að ræða þjónustu vegna ferjusiglinga til Viðeyjar og veitingaþjónustu í eynni, sem skuli vera á sömu hendi. Slík þjónusta gefi ekki tilefni til samningskaupa.
Kærandi telur að hið kærða innkaupaferli muni leiða til mismunar og ógagnsæis verði það látið óátalið. Við opnun tilboða séu ekki gefnar upp kostnaðaráætlanir heldur sé þátttakendum boðið að funda með matsnefnd þar sem stig verði gefin samkvæmt matslíkani. Augljóst sé að slíkt fyrirkomulag sé til þess fallið að raska jafnræði þátttakenda enda geti matsnefnd kærða ekki hegðað sér með sama hætti gagnvart öllum þátttakendum. Þá verði mat nefndarinnar óhjákvæmilega huglægt og byggt á tilfinningu.
Með vísan til framangreinds telur kærandi verulega annmarka vera á útboði kærða sem brjóti gegn lögum nr. 84/2007.
Í andmælum kæranda kemur fram að áætluð samningsfjárhæð sé yfir viðmiðunarmörkum innkaupareglna Reykjavíkurborgar, sem kærði vísi til, sbr. 11. gr. þeirra. Samkvæmt reglunum sé meginreglan sú að viðhafa skuli almennt eða lokað útboð eða verðfyrirspurn. Aftur á móti megi aðeins í undantekningartilvikum beita samningskaupum. Ekkert slík tilvik eigi við um þjónustuna sem kæran lúti að og því beri að fara eftir meginreglum um almennt eða lokað útboð. Þá telur kærandi að 13. gr. reglnanna, þar sem fjallað sé um heimild til að víkja frá skyldu til að nota innkaupaferli, eigi ekki við þótt kærði hafi byggt á henni. Þá sé um að ræða undantekningu sem beri að skýra þröngt.
Kærandi bendir á að málatilbúnaður kærða byggi á því að þjónusta sú sem um ræði sé undanþegin útboðsskyldu, sbr. 1. mgr. 21. gr. laga nr. 84/2007. Því sé kærða í raun í sjálfsvald sett hvernig farið skuli að við innkaupin, svo fremi sem kröfum laganna um jafnræði og tækniforskriftir sé gætt. Þessu hafnar kærandi. Hann bendir á að kærði hafi tekið ákvörðun um að beita innkaupaferli við innkaup á þeirri þjónustu sem kæran lúti að. Þar með hafi kærði skuldbundið sig til að fylgja þeim reglum sem gildi um opinber innkaup, þar á meðal um val á innkaupaferli. Kærði geti ekki borið því við eftir á að honum hefði verið heimilt að viðhafa ekki innkaupaferli þegar hann hafi ákveðið að fara þá leið. Kærði geti ekki nýtt sér kosti opinberra innkaupa en ekki gætt þeirra meginreglna sem um þau gilda. Ekki verði bæði sleppt og haldið. Sýna verði þátttakendum í opinberum innkaupum meiri tillitssemi en svo.
Loks mótmælir kærandi kröfu kærða um að kæranda verði gert að greiða kærumálskostnað. Því sé hafnað að kæran sé bersýnilega tilefnislaus í skilningi 3. mgr. 97. gr. laga nr. 84/2007 og síst sé hún höfð uppi í þeim tilgangi að tefja fyrir framgangi opinberra innkaupa.
III.
Kærði krefst þess að öllum kröfum kæranda verði hafnað. Byggt sé á því að þjónusta sú sem um ræðir sé undanskilin útboðsskyldu, sbr. 1. mgr. 21. gr. laga nr. 84/2007, enda uppfylli fyrirhuguð samningsgerð skilyrði ákvæðisins að öllu leyti. Sökum þess verði ekki mælt fyrir um að kaupandi skuli bjóða þjónustuna út að nýju.
Kærði bendir á að ákvörðun borgarráðs 27. janúar 2011 um að heimila samningskaup um samþætta þjónustu í Viðey til fimm ára hafi verið grundvölluð á þeirri staðreynd að ekki væri um útboðsskylda þjónustu að ræða. Því væri kærða heimilt að haga samningsgerð með þeim hætti sem nánar sé mælt fyrir um í samningskaupalýsingu nr. 12578.
Engar líkur séu á því að brotið hafi verið gegn ákvæðum 32. gr. laganna, eins og kærandi heldur fram í kæru, þar sem fyrirhugaður samningur sé ekki útboðsskyldur í skilningi 1. mgr. 21. gr. laga nr. 84/2007.
Bendir kærði á að í því skyni að sýna fram á að skilyrði 1. mgr. 21. gr. laga nr. 84/2007 séu uppfyllt verði að skoða nánar efni hins fyrirhugaða samnings. Meginmarkmið samningsins sé að tryggja reglulegar ferjusamgöngur til og frá Viðey og að samhliða þeirri þjónustu muni rekstraraðili hennar jafnframt tryggja veitingarekstur í Viðeyjarstofu og vinna að uppbyggingu ferðaþjónustu í Viðey. Þá er bent á að mikilvægt sé að hafa í huga að kostnaður kærða vegna samningsins sé að öllu leyti vegna ferjureksturs.
Kærði byggir á því að í 1. mgr. 21. gr. laga nr. 84/2007 sé vísað í tilskipun Evrópuþingsins og ráðsins nr. 2004/18/EB um samræmingu reglna um útboð og gerð opinberra verksamninga, vörusamninga og þjónustusamninga (tilskipunin) ásamt viðaukum. Ekki sé skylt að bjóða út kaup á þjónustu sem tilgreind sé í II. viðauka B tilskipunarinnar, sem hafi nú verið breytt. Tilgreind sé þjónusta um flutninga á sjó- og vatnaleiðum og stuðnings- og stoðþjónusta í tengslum við flutninga. Bendir kærði ennfremur á að þjónusta um ferjuflutninga (e. ferry transport services) sé þar sérstaklega tilgreind. Með vísan til þessar tilgreiningar á þjónustu um ferjuflutninga og þeirrar staðreyndar að langstærstur hluti fyrirhugaðs samnings muni varða þá þjónustu telur kærði að samningurinn falli undir heimild 1. mgr. 21. gr. laga nr. 84/2007 og sé því undanþeginn útboðsskyldu.
Það er afstaða kærða að með auglýsingum og samningskaupalýsingunni sjálfri séu uppfyllt þau lágmarksskilyrði sem gerð séu í 1. mgr. 21. gr. laga nr. 84/2007 til samningsgerðar um þá þjónustu sem um ræði og ekki sé útboðsskyld samkvæmt ákvæðinu. Umrædd lágmarksskilyrði séu að við kaup á þessari þjónustu skuli ávallt gæta jafnræðisreglu 14. gr. laganna og ákvæða 40. gr. laganna um tækniforskriftir.
Kærði leggur áherslu á að þrátt fyrir að verkefnið flokkist ekki til útboðsskyldrar þjónustu hafi verið talið nauðsynlegt með hagsmuni Viðeyjar að leiðarljósi að kalla eftir áhugasömum aðilum til að gera tillögur að þjónustu við ferjusiglingar og veitingarekstur í Viðey. Enginn möguleiki hafi verið á því að tilgreina kröfur ítarlegar en gert hafi verið í fyrirliggjandi samningskaupalýsingu, þar sem óskað hafi verið eftir útfærðum tillögum um samþættingu þjónustu í eyjunni. Þá hafi eðli málsins samkvæmt verið ómögulegt að áætla heildarkostnað við þjónustuna fyrirfram þar sem kallað hafi verið eftir lausnum sem ekki hafi verið möguleiki á að vita fyrirfram hverjar yrðu.
Kærði telur sig hafa sýnt fram á að umrædd samningsgerð varði þjónustu sem hvorki sé skylt að bjóða út né framkvæma í samræmi við þau innkaupaferli sem kveðið sé á um í V. kafla laganna. Af því leiði að kærða sé ekki skylt að lögum að bjóða umrædda þjónustu út í almennu eða lokuðu útboði eða koma á samningi um hana með nokkurri annarri lögbundinni innkaupaaðferð sem tilgreind sé í V. kafla laganna. Það sé því afstaða kærða að þegar af þeirri ástæðu séu engar forsendur fyrir hendi sem réttlætt geti inngrip kærunefndar útboðsmála í samningsgerðina. Því beri að hafna kröfum kæranda.
Kærði áréttar að umrædd samningsgerð sé ekki byggð á heimildarákvæði 32. gr. laga nr. 84/2007, enda sé samningsgerðin undanþegin skyldu til að viðhafa lögbundið samningsferli eins og það sem tilgreint sé í 32. gr. laganna.
Þá hafnar kærði þeim málatilbúnaði kæranda að jafnræði bjóðenda sé raskað með því fyrirkomulagi samningsgerðar sem fyrirhuað sé samkvæmt samningskaupalýsingunni. Þvert á móti telur kærði að jafnræði bjóðenda sé að fullu tryggt í ferlinu öllu. Kærði ítrekar að kröfur þær og þarfir sem fram komi í samningskaupalýsingu hafi verið tilgreindar með eins nákvæmum hætti og framast sé unnt til að tryggja gegnsæi samningsgerðarinnar. Telur kærði engan vafa leika á því að heimilt sé að lýsa þörfum og kröfum kærða eins og gert sé í samningskaupalýsingu og meta síðan útfærslu tillagna á grundvelli samningskaupamarkmiða sem þar komi fram. Vandséð sé hvernig þeim markmiðum yrði náð með öðrum hætti. Í ljósi alls þessa telur kærði að öll skilyrði laga nr. 84/2007 varðandi umrædda samningsgerð hafi að öllu leyti verið uppfyllt og því beri að hafna öllum kröfum kæranda.
Loks gerir kærði kröfu um að kærandi verði úrskurðaður til greiðslu málskostnaðar á grundvelli síðari málsliðar 3. mgr. 97. gr. laga nr. 84/2007. Kæra hans sé að mati kærða með öllu tilefnislaus og til þess fallin að tefja umrætt samningaferli.
IV.
Deila aðila lýtur einkum að því hvort kærða hafi verið heimilt að viðhafa samningskaup samkvæmt 32. gr. laga nr. 84/2007 í útboðinu – Viðey, þjónusta vegna ferjusiglinga og veitingareksturs, samningskaupalýsing nr. 12578. Um samningskaup, eins og þau sem hér um ræðir, gildir sú regla að til þeirra verður aðeins stofnað að fyrir hendi sé heimild í lögum nr. 84/2007. Samningskaup eru því undantekning frá þeirri meginreglu að innkaup skuli bjóða út í almennu eða lokuðu útboði, þar sem viðræður kaupanda og bjóðanda eru almennt óheimilar. Heimildir til samningskaupa eru tæmandi taldar í 32. og 33. gr. laga nr. 84/2007 og ber að skýra þær þröngt. Telur kærandi því að kærða hafi verið óheimilt að boða til samningskaupa. Bjóða hafi átt innkaupin út í almennu eða lokuðu útboði. Kærði hefur hins vegar fært fyrir því rök að innkaup þau, sem hér um ræði, falli utan gildissviðs ákvæðis 32. gr. laga nr. 84/2007, þar sem þau séu ekki útboðsskyld samkvæmt 1. mgr. 21. gr. sömu laga.
Í 1. mgr. 21. gr. laga nr. 84/2007 segir að samninga um kaup á þjónustu, sem tilgreind sé í II. viðauka B tilskipunar Evrópuþingsins og ráðsins 2004/18/EB frá 31. mars 2004 um samræmingu reglna um útboð og gerð opinberra verksamninga, vörusamninga og þjónustusamninga, svokallaðri útboðstilskipun, sé ekki skylt að bjóða út eða gera í samræmi við þau innkaupaferli sem kveðið sé á um í V. kafla laganna. Við kaup á þessari þjónustu skuli þó ávallt gæta jafnræðisreglu 14. gr. laga nr. 84/2007 svo og ákvæða 40. gr. sömu laga um tækniforskriftir. Þá kemur fram í 2. mgr. 21. gr. laganna að hafi samningur það að markmiði að afla þjónustu sem tilgreind sé bæði í II. viðauka B útboðstilskipunarinnar og í II. viðauka A sé skylt að fylgja ákvæðum laga nr. 84/2007 um útboð og aðrar innkaupsaðferðir ef sá þáttur samningsins sem falli undir II. viðauka A tilskipunarinnar sé verðmætari en sá þáttur samningsins sem falli undir II. viðauka B tilskipunarinnar. Nú hefur II. viðauka B með útboðstilskipuninni verið breytt með reglugerð framkvæmdastjórnarinnar (EB) nr. 213/2008 frá 28. nóvember 2007. Samkvæmt 3. mgr. 3. gr. reglugerðarinnar nefnist II. viðauki B nú VII. viðauki. Meðal viðfangsefna í VII. viðauka útboðstilskipunarinnar eru í flokki 19 flutningar á sjó og vatnaleiðum og í flokki 20 þjónusta tengd flutningum. Þá er ennfremur í flokki 18 hótel- og veitingaþjónusta. Ljóst er að við innkaup á þjónustu, sem tilgreind er í VII. viðauka, þarf ekki að gæta að innkaupaferlum samkvæmt lögum nr. 84/2007 að undanskildum ákvæðum 14. gr. og 40. gr. laganna. Fellur útboð kærða samkvæmt þessu því utan gildissviðs 32. gr. laga nr. 84/2007, enda hefur fyrirhugaður samningur það að markmiði að afla þjónustu sem nefnd er í VII. viðauka útboðstilskipunarinnar.
Samkvæmt 2. mgr. 91. gr. laga nr. 84/2007 er hlutverk kærunefndar útboðsmála að leysa með skjótum og óhlutdrægum hætti úr kærum fyrirtækja vegna ætlaðra brota á lögum nr. 84/2007, þar á meðal þeim ákvæðum tilskipunarinnar sem vísað er til í lögunum, og reglum settum samkvæmt þeim. Þar sem hvorki lög nr. 84/2007 né aðrar reglur settar samkvæmt þeim gilda um útboð kærða hefur kærunefnd útboðsmála eins og hér háttar til ekki heimild til að leysa úr kæru þessari. Verður málinu því vísað frá kærunefnd útboðsmála.
Kærði hefur krafist þess að kæranda verði gert að greiða málskostnað til ríkissjóðs. Samkvæmt seinni málslið 3. mgr. 97. gr. laga nr. 84/2007 getur kærunefnd útboðsmála úrskurðað kæranda til að greiða málskostnað sem rennur í ríkissjóð ef kæra er bersýnilega tilefnislaus eða höfð uppi í þeim tilgangi að tefja fyrir framgangi opinberra innkaupa. Kærunefnd útboðsmála telur skilyrðum ákvæðisins ekki fullnægt og verður því að hafna kröfunni.
Úrskurðarorð:
Kæru kæranda, Viðeyjarferjunnar ehf., vegna útboðs kærða, Reykjavíkurborgar, – Viðey, þjónusta vegna ferjusiglinga og veitingareksturs, samningskaupalýsing nr. 12578, er vísað frá kærunefnd útboðsmála.
Kröfu kærða, Reykjavíkurborgar, um að kærandi, Viðeyjarferjan ehf., greiði málskostnað í ríkissjóð, er hafnað.
Reykjavík, 29. júní 2011.
Páll Sigurðsson,
Auður Finnbogadóttir,
Stanley Pálsson
Rétt endurrit staðfestir,
Reykjavík, 29. júní 2011.