Mál nr. 28/2009. Úrskurður kærunefndar útboðsmála:

Úrskurður kærunefndar útboðsmála 2. febrúar 2010

í máli nr. 28/2009:

Síminn hf.

gegn

Ríkiskaupum

Með bréfi, dags. 9. september 2009, kærði Síminn hf. ákvörðun kærða, Ríkiskaupa, um að bjóða út að nýju kaup á þeirri þjónustu sem útboð kærða nr. 14644 tók til. Í kæru voru kröfur kæranda orðaðar með eftirfarandi hætti:

„Síminn gerir eftirfarandi kröfur:

1.      Aðallega, að kærunefndin felli úr gildi þá ákvörðun Ríkiskaupa, dags. 7. september 2009, að bjóða kaup á þeirri þjónustu sem útboð 14644 tók til út að nýju.

2.      Til vara, að kærunefndin láti í ljós álit sitt um skaðabótaskyldu Ríkiskaupa vegna þeirrar ákvörðunar að heimila framlengingu gildistíma tilboða vegna útboðs nr. 14644 „Gagnaflutningsþjónusta, fastlínu- og farsímaþjónusta fyrir Landspítala (þjónustuflokkur 2)“, lengur en til og með 25. maí 2009.

3.      Að Símanum verði dæmdur málskostnaður úr hendi Ríkiskaupa, samkvæmt mati nefndarinnar, við að hafa kæruna uppi.“

Kærða var kynnt kæran og gefinn kostur á að gera athugasemdir við hana og koma að frekari rökstuðningi fyrir ákvörðun sinni. Með bréfi, dags. 1. október 2009, krafðist kærði þess að kröfum kæranda yrði hafnað og að kærandi yrði úrskurðaður til að greiða varnaraðila kærumálskostnað í ríkissjóð. Kærandi gerði athugasemdir við greinargerð kærða með bréfi, dags. 19. október 2009.

Hinn 23. október 2009 barst kærunefnd útboðsmála krafa kæranda um stöðvun innkaupaferlis og voru kröfur kæranda orðaðar með eftirfarandi hætti:

 „Síminn gerir eftirfarandi kröfur:

1.      Að kærunefndin stöðvi innkaupaferli vegna útboðsins „14765, gagnaflutnings­þjónusta, fastlínu- og farsímaþjónusta fyrir Landspítala“ þar til endanlega hefur verið skorið úr stjórnsýslukæru Símans á hendur Ríkiskaupum, dags. 9. september 2009.

2.      Að Símanum verði dæmdur málskostnaður úr hendi Ríkiskaupa samkvæmt mati nefndarinnar vegna stöðvunarkröfu þessarar, en ella að tekið verði tillit til kostnaðarins við ákvörðun málskostnaðar í úrskurði vegna stjórnsýslukærunnar, dags. 9. september 2009.“

Kærða var kynnt stöðvunarkrafan og gefinn kostur á að gera athugasemdir við hana. Með bréfi, dags. 29. október 2009, krafðist kærði þess að kröfu kæranda yrði hafnað og að kærandi yrði úrskurðaður til að greiða varnaraðila kærumálskostnað í ríkissjóð.

Með ákvörðun, dags. 6. nóvember 2009, var kröfu um að stöðvað yrði innkaupaferli útboðsins „14756 gagnaflutningsþjónusta, fastlínu- og farsímaþjónusta fyrir Landspítala“, vísað frá.

Kærunefnd útboðsmála óskaði eftir frekari upplýsingum og gögnum frá kærða og bárust svör kærða hinn 27. nóvember 2009. Kærði óskaði svo eftir því, í kjölfar fyrirspurnar nefndarinnar, að koma að frekari athugasemdum og bárust þær nefndinni 8. desember 2009. Kæranda var gefinn kostur á að tjá sig um hinar nýju upplýsingar og athugasemdir kærða og bárust athugasemdir kæranda vegna þessa hinn 11. janúar 2010.

I.

Í janúar 2009 auglýsti kærði útboð nr. 14644 „Gagnaflutningsþjónusta, fastlínuþjónusta- og farsímaþjónusta fyrir Landspítala“. Sérstakur faghópur átti að fara yfir tilboð bjóðenda og í þjónustu­­flokknum „fastlínu- og farsímaþjónusta“ skyldu eftirfarandi atriði „höfð til hliðsjónar“ við mat á tilboðum og val á samningsaðila:

Uppbygging nets og geta búnaðar (tæknileg geta)    8 stig

Þjónustuborð, ferlar og rafræn þjónusta                     5 stig

Reikniframsetning og sundurliðun                               5 stig

Mælingar, tölfræði og skýrslur                                      2 stig

Heildarverð                                                                80 stig

Í útboðslýsingu sagði svo m.a. að opnunartími tilboða væri 18. mars 2009 og að tilboð skyldu gilda í 8 vikur eftir opnun þeirra. Kærði framlengdi gildistíma tilboða í útboðinu. Kærandi var einn bjóðenda í útboðinu og kærði ákvörðun um framlengingu á gildistíma tilboðanna til kærunefndar útboðsmála. Í úrskurði kærunefndar útboðsmála nr. 19/2009, dags. 29. ágúst 2009, voru úrskurðarorð svohljóðandi:

„Ákvörðun kærða, Ríkiskaupa, um að heimila framlengingu gildistíma tilboða vegna útboðs nr. 14644 „Gagnaflutningsþjónusta, fastlínu- og farsímaþjónusta fyrir Landspítala (þjónustuflokkur 2)“ lengur en til og með 25. maí 2009, er felld úr gildi.

Kærði, Ríkiskaup, greiði kæranda, Símanum hf., kr. 400.000 vegna kostnaðar við að hafa kæruna uppi.

Kröfu kærða, Ríkiskaupa, um að kærandi, Síminn hf., greiði málskostnað í ríkissjóð, er hafnað.“

Hinn 7. september 2009 tilkynnti kærði bjóðendum í útboði nr. 14644 að kærði hefði ákveðið að bjóða að nýju út kaup á þeirri þjónustu sem útboð nr. 14644 tók til. Kærði auglýsti svo í september 2009 útboð nr. 14765 „Gagnaflutningsþjónusta, fastlínuþjónusta- og farsíma­þjónusta fyrir Landspítala“.

II.

Kærandi telur að ákvörðun kærða um að hafna öllum tilboðum og bjóða kaupin út að nýju eigi sér ekki málefnalegan grundvöll. Kærandi telur að réttaráhrif úrskurðar nr. 19/2009 séu þau að tilboð kæranda sé enn í gildi. Kærandi segir að höfnun allra tilboða verði að eiga sér málefnalegar og rökstuddar ástæður. Kærandi telur að kærða hafi borið að taka tilboði kæranda. Kærandi segir að önnur niðurstaða feli í sér rökleysu og geti ekki talist til vandaðra stjórnsýsluhátta.

III.

Kærði segir að réttaráhrif úrskurðar nr. 19/2009 séu þau að tilboð sem bárust í útboðinu, m.a. tilboð kæranda, séu fallin úr gildi. Kærði lítur því svo á að samkvæmt 74. gr. laga nr. 84/2007, um opinber innkaup, hafi hann hafnað öllum tilboðum og útboðinu sé þar með lokið. Kærði segir að tilboð kæranda hafi aldrei haft raunhæfa möguleika á að verða valið í útboði nr. 14644 enda hafi tilboðið verið of hátt. Kærði segir að tilboðið hafi verið 7% yfir núverandi raunkostnaði vegna sömu kaupa en auk þess bætist við krafa um sparnað í rekstri spítalans. Þá segir kærði að tilboð Og fjarskipta hf. hafi verið lægra og að fyrst hefði verið gengið að tilboði lægstbjóðanda.

            Eftir fyrirspurn kærunefndar útboðsmála fullyrti kærði að mistök hefðu verið gerð í fyrri greinargerð. Réttur kostnaður vegna kaupa á fjarskiptaþjónustu á árinu 2008 hafi verið kr. 86.260.962 með virðisaukaskatti sem geri á þriggja ára tímabili kr. 258.782.886 með virðisaukaskatti. Kærði segir að inni í þeirri upphæð sé þó ýmis annar kostnaður sem ekki hafi verið hluti af útboðinu nú. Kærði segir að til að bera megi saman kostnað vegna ársins 2008 við útboðið verði þannig að draga kr. 19.869.278 frá kostnaðinum fyrir árið 2008. Þá segist kærði hafa sett sér viðmið um að lækka kostnað um 15.000.000 á ári eða alls 45.000.000 krónur á þremur árum og að taka þurfi tillit til þess við mat á tilboðum.

IV.

Eins og málum er háttað telur kærunefnd útboðsmála óhjákvæmilegt að líta heildstætt á útboð nr. 14644 og nr. 14765. Upphaf kærufrests miðast þannig við 7. september 2009 þegar kærði tilkynnti bjóðendum í útboði nr. 14644 að kærði hefði ákveðið að bjóða að nýju út kaup á þeirri þjónustu sem útboðið tók til.

Kærandi krefst þess aðallega að kærunefndin felli úr gildi þá ákvörðun kærða að bjóða að nýju út kaup á þeirri þjónustu sem útboð nr. 14644 tók til. Ljóst er af málatilbúnaði kæranda að með kröfunni er stefnt að því að niðurstaða málsins verði sú að útboð nr. 14644 sé enn í gildi. Að öðru leyti hefur því ekki verið haldið fram að hið nýja útboð kærða sé ólögmætt.

Það leiðir af meginreglum útboðs- og verktakaréttar að kaupandi verður ekki neyddur til að halda áfram útboði og ganga til samninga kjósi hann að hætta við útboð. Hins vegar tekur kaupandi ávallt þá áhættu að verða skaðabóta­skyldur gagnvart bjóðendum vegna slíkra ákvarðana. Hinn 7. september 2009 tilkynnti kærði bjóðendum í útboði nr. 14644 að kærði hefði ákveðið að bjóða að nýju út kaup á þeirri þjónustu sem útboð nr. 14644 tók til. Með þessari tilkynningu lauk útboði nr. 14644 án þess að neinu tilboði væri tekið. Þannig var ekkert innkaupaferli í gangi vegna kaupa á gagnaflutningsþjónustu, fastlínu- og farsíma­þjónustu fyrir Landspítala þegar kærði auglýsti útboð nr. 14765. Ákvörðun kærða um að bjóða út innkaup á þjónustu var ekki ólögmæt og því verður að hafna kröfu kæranda um að fella úr gildi þá ákvörðun kærða að bjóða að nýju út kaup á þeirri þjónustu sem útboð 14644 tók til.

Í 1. mgr. 101. gr. laga nr. 84/2007, um opinber innkaup, er mælt fyrir um skaðabóta­skyldu vegna tjóns sem hlotist hefur vegna brota kaupanda á lögum og reglum um opinber innkaup. Samkvæmt ákvæðinu eru sett tvenns konar skilyrði fyrir skaðabótaskyldu. Annars vegar þarf að vera um að ræða brot á lögum eða reglum um opinber innkaup. Hins vegar þarf bjóðandi að sanna að hann hafi átt raunhæfa möguleika á að verða valinn af kaupanda og að möguleikar hans hafi skerst við brotið. Kærunefnd útboðsmála hefur þegar komist að þeirri niðurstöðu, í úrskurði nr. 19/2009, að kærði hafi brotið lög með framlengingu gildistíma tilboða í útboði nr. 14644.

Í útboði nr. 14644 bárust aðeins tvö tilboð, frá kæranda og Og Fjarskiptum ehf. Opnunartími tilboða var 18. mars 2009 en tilboð skyldu gilda í 8 vikur eftir opnun, þ.e. til 13. maí 2009. Samkvæmt gr. 1.2.1. í útboðinu skyldi alla jafna ekki gengið til samninga við bjóðendur ef ársreikningur þeirra sýndi neikvæða eiginfjárstöðu. Hinn 21. apríl 2009 veitti Héraðsdómur Reykjavíkur Teymi hf., móðurfélagi Og Fjarskipta hf. heimild til að leita nauðasamninga við kröfuhafa sína. Staðfesting á jákvæðu eigin fé Og Fjarskipta lá ekki fyrir fyrr en með yfirlýsingu endurskoðanda, dags. 13. júlí 2009, en þar kom fram að eigið féð hefði verið jákvætt 30. júní 2009. Í bréfi, dags. 24. júní 2009, vegna máls kærunefndar útboðsmála nr. 19/2009, sagði kærði að þegar óskað hefði verið eftir framlengingu á gildistíma tilboða hafi ekki verið ljóst hvort lægstbjóðandi uppfyllti skilyrði útboðsins eða ekki. Þótt kærandi hafi ekki átt lægsta tilboðið sem barst í útboðinu leiðir framangreint til þess að verulegar líkur eru á því að tilboð hans hefði engu að síður verið lægsta gilda tilboðið.

Í svörum kærða við fyrirspurn kærunefndar útboðsmála kemur fram að ekki var gerð sérstök kostnaðaráætlun vegna hinna kærðu innkaupa. Þó kemur fram að kærði hafi haft væntingar um að hægt yrði að lækka kostnað vegna kaupa á fjarskiptaþjónustu verulega frá því sem verið hafði fyrri ár. Þær væntingar byggðust á því að Og fjarskipti höfðu þegar boðist til þess að lækka kostnað samkvæmt þágildandi samningi fyrirtækisins og kærða. Að öðru leyti var ráðstöfun fjármuna til kaupa á hinni kærðu þjónustu ekki fastákveðin. Í svörum kærða kemur þó fram að viðmið um hvað teldust viðunandi tilboð hafi verið byggð á kostnaði undanfarinna ára, kröfum um sparnað og fyrrgreindum „væntingum um að tilboð í þjónustuflokk 2 yrði vel undir 180 milljónum“. Sú fjárhæð að viðbættum virðisaukaskatti er kr. 224.100.000.  

Í svari Landspítalans, dags. 27. nóvember 2009, vegna fyrirspurnar kærunefndarinnar um frekari upplýsingar og gögn segir að allar tölur sem getið var um í útboðinu hafi verið án virðisaukaskatts. Í bréfi kærða, dags. 8. desember 2009, segir aftur á móti að þetta hafi verið rangt og að tölurnar hafi verið með virðisaukaskatti. Af þessu má ráða að við yfirferð tilboða hafi verið óljóst hvort litið hafi verið svo á að verð væru með eða án virðisaukaskatts.

Samningurinn sem kærði vísar til er frá árinu 2001 og gerður í kjölfar eldra útboðs um tal- og farsímaþjónustu. Í hinu kærða útboði kom fram að aukning í „útfarandi notkun“ hefði verið um 10% á ári. Í útboðslýsingu var að finna yfirlit notkunar undanfarinna ára en það fól ekki í sér loforð um raunverulega notkun eða samsetningu á þjónustunni. Bjóðendur áttu að gera verðtilboð út frá gefnum forsendum í útboðslýsingu.

Sá kostnaður sem skráður var í bókhald LSH, skv. bréfi kærða dags. 8. desember 2009 vegna kaupa á fjarskiptaþjónustu var á árinu 2008 kr. 86.260.962 með virðisaukaskatti. Inni í þeirri tölu eru jafnframt þeir þættir sem nefndir eru hér að ofan, en voru ekki hluti af útboði LSH. Stærstu kostnaðarliðirnir sem ekki voru hluti af útboði eru tækjakaup og sms-magnsendingar. Þannig voru tækjakaup árið 2008 kr. 6.294.272 og sms- magnsendingar árið 2008 kr. 328.821. Auk þess kemur fram í bréfi LSH frá 27. nóvember 2009 að inni í þessari tölu fyrir 2008 hafi verið internetþjónusta aðgangsgjald kr. 2.850.506. Miðað við framangreindar tölur var kostnaðurinn fyrir þjónustuflokk 2, árið 2008, kr. 76.787.363. Heildarkostnaður fyrir árin 2009-2011, þ.e. á þriggja ára tímabili og með hliðsjón af 10% árlegri hækkun, eins og gert var ráð fyrir í útboðsgögnum, er alls kr. 279.582.789. Að frádregnum  kr. 45.000.000 ósk um sparnað sem kærði vildi ná eingöngu frá bjóðendum er kostnaðurinn kr. 234.582.789 til þriggja ára.

Greiðslur vegna notkunar kærða á fjarskipta­þjónustu fyrstu 10 mánuði ársins 2009 voru alls kr. 77.069.045, með virðisaukaskatti. Sú upphæð uppreiknuð í 12 mánuði er kr. 92.482.854. Miðað við raunverulega notkun ársins 2009 má þannig gera ráð fyrir að kostnaður til þriggja ára verði alls kr. 277.448.562, með virðisaukaskatti. Að frádregnum kr. 45.000.000 vegna væntingar kærða um lækkun er kostnaðurinn í þrjú ár alls kr. 232.448.562.

Tilboð kæranda í þjónustuflokk 2 í útboði nr. 14644 var kr. 226.943.170, með virðisaukaskatti. Hefur kærði þannig ekki sýnt fram á með fullnægjandi hætti að tilboð kæranda hafi verið of hátt, eða með öðrum hætti þannig úr garði gert, að kærði hafi haft málefnalegar ástæður til að hafna því. Telur kærunefnd útboðsmála að kærandi hafi átt raunhæfa möguleika á að verða valinn af kærða og að þeir möguleikar hafi skerst við brotið. Þannig eru bæði skilyrði skaðabóta samkvæmt 1. mgr. 101. gr. laga nr. 84/2007, um opinber innkaup, fyrir hendi.

Kærandi hefur krafist þess að kærða verði gert að greiða honum kostnað við að hafa kæruna uppi, sbr. fyrri málslið 3. mgr. 97. gr. laga nr. 84/2007. Með hliðsjón af úrslitum málsins og umfangi þess verður kærða gert að greiða kæranda kr. 400.000 í kostnað við að hafa kæruna uppi.

Kærði hefur krafist þess að kæranda verði gert að greiða málskostnað til ríkissjóðs. Samkvæmt seinni málslið 3. mgr. 97. gr. laga nr. 84/2007 getur kærunefnd útboðsmála úrskurðað kæranda til að greiða málskostnað sem rennur í ríkissjóð ef kæra er bersýnilega tilefnislaus eða höfð uppi í þeim tilgangi að tefja fyrir framgangi opinberra innkaupa. Með hliðsjón af öllu framansögðu er skilyrðum ákvæðisins ekki fullnægt og verður því að hafna kröfunni.

Úrskurðarorð:

Kröfu kæranda, Símans hf., um að felld verði úr gildi ákvörðun kærða, Ríkiskaupa, um að bjóða að nýju út kaup á þeirri þjónustu sem útboð nr. 14644 tók til, er hafnað.

Það er álit kærunefndar útboðsmála að kærði, Ríkiskaup, sé skaðabótaskyldur gagnvart kæranda, Símanum hf., vegna kostnaðar kæranda við að undirbúa tilboð og taka þátt í útboði nr. 14644 „Gagnaflutningsþjónusta, fastlínuþjónusta- og farsímaþjónusta fyrir Landspítala“.

Kærði, Ríkiskaup, greiði kæranda, Símanum hf., kr. 400.000 vegna kostnaðar við að hafa kæruna uppi.

Kröfu kærða, Ríkiskaupa, um að kæranda, Símanum hf., verði gert að greiða málskostnað til ríkissjóðs, er hafnað.

                                                      Reykjavík, 2. febrúar 2010.

                                                      Páll Sigurðsson

                                                      Auður Finnbogadóttir

                                                      Stanley Pálsson

Rétt endurrit staðfestir,