Mál nr. 43/2020. Ákvörðun kærunefndar útboðsmála.

Ákvörðun kærunefndar útboðsmála 12. október 2020
í máli nr. 43/2020:
Flugfélag Austurlands ehf.
gegn
Vegagerðinni,
Ríkiskaupum og
Norlandair ehf.

Lykilorð
Fjárhagslegt hæfi. Tæknilegt hæfi. Afturköllun ákvörðunar um val tilboðs. Kröfu um stöðvun samningsgerðar hafnað.

Útdráttur
Hafnað var kröfu um stöðvun samningsgerðar vegna útboðs um rekstur þriggja flugleiða, sbr. 1. mgr. 110. gr. laga nr. 120/2016 um opinber innkaup.

Með kæru móttekinni hjá kærunefnd útboðsmála 21. september 2020 kærir Flugfélag Austurlands ehf. útboð Ríkiskaupa f.h. Vegagerðarinnar (hér eftir vísað til sem varnaraðila) nr. 21114 auðkennt „Áætlunarflug á Íslandi – sérleyfi fyrir Vegagerðina“. Kærandi krefst þess að felld verði úr gildi ákvörðun varnaraðila um höfnun tilboðs kæranda. Jafnframt er þess krafist „að kærunefnd útboðsmála stöðvi innkaupaferli varnaraðila og felli úr gildi ákvörðun varnaraðila um að taka tilboði Norlandair ehf. og ákveði að útboðið skuli fara fram að nýju.“ Einnig er þess krafist að kærunefnd veiti álit á skaðabótaskyldu varnaraðila vegna „höfnunar og ógildingar á tilboði hans.“ Að lokum er þess krafist að kærunefnd „meti hvort kæranda skuli bættur allur kostnaður sem hann hefur orðið fyrir vegna þessa, ma. lögmannskostnaðar, kærumálskostnaðar ofl.“. Vegagerðin krefst þess að stöðvunarkröfu kæranda verði hafnað og öllum öðrum kröfum kæranda verði vísað frá eða hafnað. Norlandair ehf. krefst þess sömuleiðis að stöðvunarkröfu kæranda verði hafnað sem og öðrum kröfum hans. Ríkiskaup hafa ekki látið málið til sín taka. Í þessum hluta málsins verður tekin afstaða til þess hvort verða eigi við kröfu kæranda um að hið kærða útboð verði stöðvað um stundarsakir á meðan leyst er úr kæru.

Í apríl 2020 auglýstu varnaraðilar eftir tilboðum í rekstur þriggja flugleiða: 1. Reykjavík – Gjögur – Reykjavík, 2. Reykjavík – Bíldudalur - Reykjavík og 3. Reykjavík – Höfn – Reykjavík. Kom fram að útboðinu væri skipt í tvo hluta, og að bjóðendur gætu boðið í allar flugleiðirnar eða flugleiðir 1 og 2 saman eða flugleið 3 eina og sér. Í grein 1.3.5 í útboðsgögnum kom fram að fjárhagsstaða bjóðenda skyldi vera það trygg að þeir gætu staðið við skuldbindingar sínar gagnvart kaupanda. Var meðal annars gerð sú krafa að eigið fé bjóðenda skyldi vera jákvætt og skyldu þeir leggja fram áritaðan ársreikning 2018 og árshlutareikning 2019 á því formi sem fyrirtækjaskrá RSK geri kröfu um því til staðfestingar. Í grein 1.2.7 voru gerðar ýmsar kröfur til tæknilegrar og faglegrar getu bjóðenda en meðal annars var gerð sú krafa um reynslu að handhafi flugrekandaskírteinis eða aðilar sem koma að rekstrinum skyldu hafa minnst tveggja ára marktæka reynslu af flugrekstri við vetraraðstæður á norðlægum slóðum. Í grein 1.4.1 kom fram að velja skyldi tilboð á grundvelli verðs eingöngu. Þá kom fram í grein 1.5.4 að gerður skyldi samningur til þriggja ára frá 1. nóvember 2020 að telja, með möguleika á framlengingu til tveggja ára. Í grein 1.6.1.2 voru gerðar ýmsar kröfur til boðinna flugvéla sem voru nánar skýrðar í svörum við fyrirspurnum á útboðstíma.

Tilboð voru opnuð 16. júní 2020 og bárust tilboð frá þremur fyrirtækjum. Átti kærandi lægsta tilboðið í báða hluta útboðsins en Flugfélagið Ernir ehf. átti næst lægsta tilboð í hluta 2 og Norlandair ehf. átti næst lægsta tilboðið í hluta 1. Hinn 31. ágúst 2020 tilkynntu varnaraðilar að tilboði Norlandair ehf. hefði verið tekið. Með tölvupósti varnaraðila þann sama dag til kæranda kom fram að tilboði kæranda í útboðinu hefði verið hafnað þar sem ársreikningur sem fylgdi tilboði kæranda hafi ekki verið áritaður eins og krafa hafi verið gerð um í útboðsgögnum. Þá hefði kærandi fyrst fengið flugrekstarleyfi 15. apríl 2019 og hefði ekki sinnt farþega- eða áætlunarflugi áður. Kærandi uppfyllti því ekki kröfu um tímalengd reynslu. Kom fram að ef ætlun kæranda væri að byggja á reynslu aðalflugmannsins sem tilgreindur væri í tilboði hans þá hafi hann starfað sem flugrekstrarstjóri hjá Atlanta árin 2002-2004. Atlanta sinni öðrum verkefnum á stórum leiguvélum úti í heimi en ekki flugrekstri við vetraraðstæður á norðlægum slóðum. Því hafi kærandi ekki fullnægt kröfum um marktæka reynslu af flugrekstri við vetraraðstæður á norðlægum slóðum. Þá kom fram að í útboðsgögnum hafi verið gerðar ákveðnar kröfur til boðinna flugvéla en af tilboði kæranda að dæma hafi virst „sem þær flugvélar vanti og þurfi að leigja þær en ekki var gert ráð fyrir þeirri fjármögnun í tilboðsgögnum.“

Með bréfi varnaraðila til bjóðenda 17. september 2020 kom fram að í ljósi nýrra upplýsinga teldu varnaraðilar að mögulega hefðu verið gerð mistök við mat á tilboðum og því hvort bjóðendur uppfylltu kröfur útboðsgagna. Af þeirri ástæðu hefðu varnaraðilar ákveðið að afturkalla fyrri ákvarðanir um val á tilboðum í útboðinu. Þá kom fram að óskað yrði eftir frekari gögnum frá bjóðendum og að bjóðendur framlengdu gildistíma tilboða til 14. október 2020. Með bréfi sama dag til Norlandair ehf. óskuðu varnaraðilar eftir að fyrirtækið legði fram gögn um að félagið hefði tryggt sér flugvél sem uppfyllti kröfur útboðsgagna, m.a. um jafnþrýstibúnað og sæti fyrir 15 farþega. Með bréfi sama dag til Flugfélagsins Ernis ehf. óskuðu varnaraðilar eftir því að fyrirtækið legði fram bankaábyrgð að upphæð 10% af tilboðsfjárhæð. Þá var óskað eftir staðfestingu á því að félaginu hafi staðið bankaábyrgðin til reiðu þegar tilboði var skilað í útboðinu. Var báðum bjóðendunum gefinn frestur til 21. september 2020 til að skila umbeðnum gögnum. Fyrir liggur að kærandi hafnaði ósk varnaraðila um framlengingu á gildistíma tilboða með tölvupósti 21. september 2020.

Kærandi byggir að meginstefnu á því að hann hafi fullnægt kröfum útboðsins um jákvætt eigið fé og hafi það verið staðfest með ársreikningum sem hafi verið skilað með tilboði á sama formi og þeir voru sendir til fyrirtækjaskrár RSK eins og heimilt hafi verið samkvæmt útboðsgögnum. Þá hafi varnaraðilum borið að gefa kæranda færi á að bæta úr annmarka á tilboði sínu að þessu leyti fremur en að hafna tilboði hans á þeim grundvelli. Þá er einnig byggt á því að kærandi hafi fullnægt kröfum útboðsins um reynslu vegna reynslu aðal flugmanns kæranda og flugrekstrarstjóra í störfum hans fyrir Atlanta og Icelandair um árabil. Þá hafi gögn sem fylgt hafi með tilboði kæranda gert ráð fyrir kostnaði vegna leigu á flugvélum í rekstraráætlun kæranda þó leigusamningar hafi ekki verið undirritaðir. Fullyrðingar varnaraðila um að engar flugvélar verði til reiðu séu því úr lausu lofti gripnar.

Vegagerðin byggir á því að eftir lestur kæru hafi verið talið mögulegt að gerð hafi verið mistök við mat á tilboðum og hvort bjóðendur uppfylltu kröfur útboðsgagna. Í kjölfarið hafi verið tekin ákvörðun um að afturkalla fyrri ákvarðanir um val á tilboðum og samdægurs hafi verið kallað eftir frekari gögnum frá tveimur bjóðendum. Ætlunin sé að taka nýjar ákvarðanir um val tilboða sem fyrst en þó ekki fyrr en stöðvun innkaupaferlisins, sem komist hafi á með kæru Flugfélagsins Ernis ehf. í sama útboði, hafi verið aflétt. Byggir Vegagerðin á því að kærandi hafi ekki hagsmuni af stöðvunarkröfu í máli þessu þar sem hann stefni ekki að því að tilboð hans verði fyrir valinu enda hafi hann hafnað að framlengja gildistíma tilboðs síns. Þá hafi varnaraðilum verið heimilt að afturkalla umræddar ákvarðanir enda ekki búið að ganga frá endanlegum samningi. Enn fremur verði ekki hægt að tryggja áframhaldandi flugsamgöngur er gildandi samningur rennur út 1. nóvember næstkomandi og því séu mjög ríkir almannahagsmunir fyrir hendi sem gangi framar hagsmunum kæranda af stöðvun. Loks hafi kærandi ekki fullnægt kröfum útboðsgagna um eigið fé, tveggja ára marktæka reynslu af flugrekstri við vetraraðstæður á norðurslóðum eða boðið flugvélar sem fullnægðu kröfum um fjölda sæta og jafnþrýstibúnað eins og þær kröfur voru settar fram í útboðsgögnum og skýrðar á fyrirspurnartíma útboðsins.

Norlandair ehf. byggir á því að kærufrestur sé liðinn hvað varðar athugasemdir kæranda um kröfur útboðsgagna um reynslu af flugrekstri við vetraraðstæður á norðlægum slóðum. Auk þess komi ekkert fram í kæru sem sýni fram á að kærandi hafi fullnægt kröfum um reynslu. Þá hafi kærandi ekki skilað inn árituðum ársreikningi og árshlutareikningi eins og gerð hafi verið óundanþæg krafa um í útboðsgögnum. Enn fremur verði ekki séð að kærandi hafi tryggt sér þær flugvélar sem nauðsynlegt er að búa yfir til að geta sinnt hinu útboðna verkefni.

Niðurstaða

Samkvæmt 1. mgr. 110. gr. laga nr. 120/2016 um opinber innkaup er kærunefnd útboðsmála, að kröfu kæranda, heimilt að stöðva innkaupaferli um stundarsakir þar til endanlega hefur verið skorið úr kæru, enda hafi verulegar líkur verið leiddar að broti gegn lögunum við tiltekin innkaup sem leitt getur til ógildingar ákvörðunar eða annarra athafna varnaraðila. Tilgangur þessa ákvæðis er fyrst og fremst að koma í veg fyrir gerð samnings þegar ákvörðun kaupanda um val tilboðs er ólögmæt. Í máli þessu liggur fyrir að varnaraðilar hafa afturkallað fyrri ákvarðanir sínar um val tilboðs Norlandair ehf. vegna vafa um hvort rétt hafi verið staðið að töku þeirra. Hafa varnaraðilar meðal annars í því skyni kallað eftir frekari gögnum frá Flugfélaginu Erni ehf. og Norlandair ehf. og hyggjast í kjölfar þess taka nýjar ákvarðanir um val tilboða, sem bjóðendum gefst færi á að bera undir kærunefnd útboðsmála telji þeir þörf á því. Þessi ákvörðun varnaraðila um afturköllun á vali tilboða hefur ekki sætt kæru til kærunefndar. Við þessar aðstæður verður að telja að ekki séu lagaskilyrði fyrir því að verða við kröfu kæranda um að stöðva hið kærða útboð um stundarsakir.

Ákvörðunarorð:

Kröfu kæranda, Flugfélags Austurlands ehf., um að útboð varnaraðila, Vegagerðarinnar og Ríkiskaupa, nr. 21114 auðkennt „Áætlunarflug á Íslandi – sérleyfi fyrir Vegagerðina“, verði stöðvað um stundarsakir, er hafnað.

Reykjavík, 12. október 2020

Sandra Baldvinsdóttir

Auður Finnbogadóttir

Hildur Briem