Mál nr. 20/2013.  Ákvörðun kærunefndar útboðsmála:

Ákvörðun kærunefndar útboðsmála 28. ágúst 2013

í máli nr. 20/2013:

Kolur ehf.

gegn

Vegagerðinni

Með kæru 6. ágúst 2013 kærir Kolur ehf. útboð Vegagerðarinnar auðkennt „Vetrarþjónusta í Dalasýslu 2013-2016“. Í kærunni hefur kærandi uppi þær meginkröfur um að felld verði úr gildi ákvörðun varnaraðila 26. júlí 2013 um að velja tilboð BS þjónustunnar ehf. og lagt verði fyrir varnaraðila að bjóða innkaupin að nýju út. Með bréfi 22. ágúst 2013 krafðist varnaraðili þess meðal annars að stöðvun samningsgerðar samkvæmt 94. gr. a laga nr. 84/2007 um opinber innkaup yrði aflétt. Í þessum hluta málsins er eingöngu tekin afstaða til þessarar kröfu varnaraðila.

            Málatilbúnaður kæranda er í meginatriðum reistur á því að téð innkaup séu yfir innlendum viðmiðunarfjárhæðum samkvæmt 20. gr. laga um opinber innkaup og gildi því reglur laganna um útboð um innkaupin. Kærandi finnur að lýsingu útboðsgagna á þeim reglum sem taldar eru gilda um útboðið og einnig að tilgreiningu forsendna fyrir vali tilboðs. Þá vísar hann til þess að bjóðandi þess tilboðs sem ákveðið var að taka hafi ekki fullnægt kröfu útboðsskilmála um að leggja fram ársreikninga fyrir árin 2011 og 2012 og yfirlýsingu frá innheimtuaðilum ríkis og viðkomandi sveitarfélags um að vera ekki í vanskilum með opinber gjöld. Telur kærandi að í raun hafi þessi verið krafist í útboðinu að bjóðendur hefðu verið starfandi á markaði í a.m.k. tvö ár. Umrætt fyrirtæki hafi hins vegar verið stofnað árið 2013. 

Niðurstaða

Varnaraðili hefur ekki borið því við að lög um opinber innkaup nr. 84/2007 gildi ekki um hið kærða útboð. Án tillits til þess hvort um var að ræða kaup á verki eða þjónustu verður því að leggja til grundvallar að reglur laganna um almenn útboð hafi gilt um innkaupin. Að mati nefndarinnar er ekki fram komið á þessu stigi málsins að þýðingu hafi haft fyrir hagsmuni kæranda að útboðið var ekki auglýst á Evrópska efnahagssvæðinu og ekki talið lúta þeim sérstöku reglum sem gilda um slík útboð.

            Samkvæmt gögnum málsins var kæranda tilkynnt um val tilboðs 26. júlí 2013. Í þeirri tilkynningu komu þó ekki fram upplýsingar um nákvæman biðtíma samningsgerðar, eins og skylt var samkvæmt 2. mgr. 75. gr. laganna, sbr. 4. gr. laga nr. 58/2013. Að þessu virtu, svo og með hliðsjón af atvikum málsins að öðru leyti, verður að líta svo á að kæra hafi borist innan lögboðins biðtíma samkvæmt 94. gr. a laganna, sbr. 12. gr. laga nr. 58/2013. Eigi síðar en við tilkynningu um móttöku kærunnar upphófst því sjálfkrafa stöðvun samningsgerðar á grundvelli útboðs varnaraðila. Var kæranda því ekki nauðsynlegt að hafa uppi sérstaka kröfu um stöðvun samningsgerðar um stundarsakir, svo sem hann gerir í kæru sinni. Hins vegar ber við mat á kröfu varnaraðila um afléttingu stöðvunar samningsgerðar að líta til ákvæða 96. gr. laga um opinber innkaup, sbr. 15. gr. laga nr. 58/2013, eftir því sem við á.

             Að mati nefndarinnar var það ekki brot gegn reglum um opinber innkaup þótt bein tilvísun til laga um opinber innkaup kæmi ekki fram í útboðsgögnum. Nefndin fellst á að rétt hefði verið að tilgreina forsendur fyrir vali tilboða í útboðsgögnum, sbr. 1. mgr. 38. gr. og 2. mgr. 45. gr. laga um opinber innkaup. Hins vegar hefur kærunefnd útboðsmála ítrekað komist að þeirri niðurstöðu að við þær aðstæður að kaupandi tilgreini ekki tilteknar forsendur fyrir vali tilboðs ráði verð eingöngu valinu. Verður ekki séð að þetta atriði hafi orkað tvímælis við framkvæmd umrædds útboðs. Nefndin bendir á það hefði samræmst góðum útboðsháttum að að upplýsingar um réttarúrræði bjóðenda hefðu komið fram í tilkynningu um val tilboðs. Þettta atriði verður þó ekki talið fela í sér brot gegn reglum um opinber innkaup. Að mati nefndarinnar geta framangreindir annamarkar á framkvæmd útboðsins því ekki orðið grundvöllur að áframhaldandi stöðvun samningsgerðar.

            Nefndin hefur kynnt sér skilmála umrædds útboðs og þá einkum ákvæði útboðsskilmála um kröfur til fjárhagslegrar og tæknilegrar getu bjóðenda. Nefndin fellst ekki á það með kæranda að ákvæði útboðsskilmála verði túlkuð íþyngjandi á þá leið að þar sé gerð óundanþæg krafa um tiltekna reynslu bjóðenda. Að mati nefndarinnar var því ekki brotið gegn skilmálum útboðsins með því að heimila fyrirtæki sem stofnað hafði verið í lok ársins 2012 að taka þátt í útboðinu. Var þá jafnframt skylt að taka tillit til þess að slíku fyrirtæki var ókleift að leggja fram gögn um rekstur sinn tvö ár aftur í tímann.

Eins og málið liggur fyrir á þessu stigi þess telur nefndin ekki að slíkar líkur hafi ekki verið leiddar að broti gegn reglum um opinber innkaup að efni séu til þess að viðhalda stöðvun umrædds útboðs. Verður því fallist á kröfu varnaraðila um að stöðvun samningsgerðar verði aflétt, sbr. 2. mgr. 94. gr. a laga um opinber innkaup.            

Ákvörðunarorð:

Aflétt er stöðvun samningsgerðar varnaraðila, Vegagerðarinnar, og BS þjónustunnar ehf. á grundvelli útboðs varnaraðila auðkennt „Vetrarþjónusta í Dalasýslu 2013-2016“ í framhaldi af kæru kæranda, Kols ehf.

Reykjavík, 28. ágúst 2013.

Skúli Magnússons

Ágerður Ragnarsdóttir

Stanley Pálsson