Mál nr. 4/2009. Ákvörðun kærunefndar útboðsmála:
Ákvörðun kærunefndar útboðsmála 9. mars 2009
í máli nr. 4/2009:
Samskip hf.
gegn
Ríkiskaupum
Með bréfi, dags. 29. janúar 2009, kæra Samskip hf. þá ákvörðun Ríkiskaupa að velja tilboð Hf. Eimskipafélags Íslands og ganga til samninga við félagið vegna flutnings á áfengi og tóbaki innanlands fyrir Áfengis- og tóbaksverslun ríkisins á leiðunum: Búðardalur, Hvammstangi, Blönduós, Sauðárkrókur, Siglufjörður og Vestmannaeyjar, í útboðinu nr. 14585 „Flutningur á áfengi og tóbaki innanlands fyrir ÁTVR – September 2008“.
Kærandi gerir eftirfarandi kröfur:
Aðalkröfur:
-
Að kærunefnd útboðsmála stöðvi samningsgerð kærða við Hf. Eimskipafélag Íslands vegna leiðanna: Búðardalur, Hvammstangi, Blönduós, Sauðárkrókur, Siglufjörður og Vestmannaeyjar, þar til endanlega hefur verið leyst úr kæru kæranda.
-
Að kærunefnd útboðsmála ógildi ákvörðun kærða um að velja tilboð Hf. Eimskipafélags Íslands í útboðinu á þeim leiðum sem að ofan greinir.
Varakrafa:
Að kærunefnd útboðsmála láti uppi álit sitt á skaðabótaskyldu kærða gagnvart kæranda.
Í öllum tilvikum er þess krafist að kærunefnd útboðsmála ákveði að kærði greiði kæranda kostnað við að hafa kæru þessa uppi að skaðlausu samkvæmt mati nefndarinnar eða framlögðu málskostnaðaryfirliti.
Kærði, Ríkiskaup, krefst þess að öllum kröfum kæranda verði hafnað.
Í þessum hluta málsins tekur kærunefnd útboðsmála til skoðunar hvort rétt þyki að stöðva gerð samnings. Endanlega verður leyst úr öðrum kröfum kærunnar síðar.
I.
Í september 2008 óskaði kærði eftir tilboðum í flutning á áfengi, tóbaki og öðrum vörum innanlands frá Reykjavík til vínbúða utan höfuðborgarsvæðisins, sem er áætlaður 8.770 tonn á ári og er á 36 flutningaleiðum. Heimilt var að bjóða í einstakar leiðir en kærandi bauð í allar leiðirnar.
Þá áskildi kærði sér rétt til að taka hagstæðasta tilboði eða hafna öllum. Enn fremur áskildi hann sér rétt til að taka hluta tilboðs og taka tilboði frá fleiri en einum aðila.
Niðurstaða útboðsins var send í tölvupósti til þátttakenda í útboðinu 31. desember 2008 og varð kæranda kunnugt um niðurstöðuna á fyrsta virka degi nýs árs, 2. janúar 2009. Þar kom fram að kærði hefði tekið tilboði kæranda í 18 leiðir. Tilboði Hf. Eimskipafélags Íslands var hins vegar tekið í eftirtaldar sex leiðir: Búðardalur, Hvammstangi, Blönduós, Sauðárkrókur, Siglufjörður og Vestmannaeyjar. Í öllum þeim tilvikum átti kærandi næststigahæsta boð. Tilboðum annarra var tekið í þær leiðir sem eftir stóðu.
Í ákvæði 1.2.1.2 í útboðsskilmálum kærða er fjallað um fjárhagsstöðu bjóðenda. Þar segir:
„Að öllu jöfnu er ekki gengið til samninga við bjóðendur ef ársreikningar þeirra sýna neikvæða eiginfjárstöðu. Þó er heimilt að gera undantekningu á þessu, enda liggi fyrir við gerð samnings staðfesting þess í formi árshlutareiknings eða yfirlýsingu löggilts endurskoðanda byggðri á upplýsingum um efnahag bjóðanda, að eigið fé bjóðandans sé jákvætt.“
Fyrir liggur að eigið fé Hf. Eimskipafélags Íslands var neikvætt í desember 2008, sbr. tilkynningu Hf. Eimskipafélags Íslands til Kauphallar Íslands 14. janúar 2009, sem liggur fyrir í málinu. Tilkynningin ber yfirskriftina: „Hf. Eimskipafélag Íslands sendir frá sér afkomuviðvörun – Eigið fé félagsins verður neikvætt vegna aukinna afskrifta.“ Í tilkynningunni kemur meðal annars fram að eigið fé félagsins muni verða neikvætt í árslok 2008 um allt að 150 milljónir evra.
II.
Kærandi byggir kröfu sína um stöðvun samningsgerðar milli kærða og Hf. Eimskipafélags Íslands þar til endanlega hefur verið skorið úr kæru þessari á 96. gr. laga nr. 84/2007 um opinber innkaup. Telur kærandi einsýnt að skilyrði ákvæðisins eigi við í þessu máli, enda séu verulegar líkur á því að brotið hafi verið gegn lögunum við ákvörðun um að taka tilboðum Hf. Eimskipafélags Íslands í nánar tilgreindar leiðir og ganga til samninga við félagið, sbr. það sem að framan greinir.
III.
Kærði byggir á því að við val á tilboðum í lok desember 2008 hafi við mat á eiginfjárstöðu Hf. Eimskipafélags Íslands verið byggt á þeim gögnum sem þá lágu fyrir, það er árshlutauppgjör.
Kærði telur að ekki hafi verið um brot á lögum nr. 84/2007 um opinber innkaup að ræða þar sem ákvörðun um val á tilboði, sem tekin var í desember 2008, hafi verið byggð á þeim gögnum um eiginfjárstöðu Hf. Eimskipafélags Íslands sem lágu fyrir á þeim tíma hjá opinberum aðilum, sem halda utan um skráningu ársreikninga. Þau gögn hafi ekki sýnt neikvæða eiginfjárstöðu.
Upp úr miðjum janúar 2009 hafi kærða verið ljóst að eiginfjárstaða Hf. Eimskipafélags Íslands var orðin neikvæð, sbr. tilkynningu félagsins til Kauphallar Íslands 14. janúar 2009. Hafi þá strax hafist sá ferill að hafna tilboði Hf. Eimskipafélags Íslands á grundvelli neikvæðrar eiginfjárstöðu félagsins. Bendir kærði á að það hefði verið gert burtséð frá kæru kæranda.
Kærði telur sig hafa brugðist rétt og eðlilega við þeirri breytingu sem átti sér stað á eiginfjárstöðu Hf. Eimskipafélags Íslands.
Kærði telur að hafna beri kröfu kæranda um stöðvun samningsgerðar þar sem kærði hafi þegar tilkynnt Hf. Eimskipafélagi Íslands að tilboði félagsins sé hafnað á grundvelli neikvæðrar eiginfjárstöðu þess.
Samkvæmt 1. mgr. 96. gr. laga nr. 84/2007 um opinber innkaup getur kærunefnd útboðsmála stöðvað gerð samnings, þar til endanlega hefur verið skorið úr kæru, telji nefndin að verulegar líkur séu á því að brotið hafi verið gegn lögunum.
Fyrir liggur að kærði hefur að eigin frumkvæði ákveðið að stöðva hið kærða útboð. Hefur kærandi í ljósi þessa ekki lögvarða hagsmuni af því að nefndin taki ákvörðun um stöðvun samningsgerðar samkvæmt 1. mgr. 96. gr. laga nr. 84/2007. Verður því að hafna þeirri kröfu kæranda.
Ákvörðunarorð:
Kröfu kæranda, Samskipa hf., um stöðvun samningsgerðar á leiðunum: Búðardalur, Hvammstangi, Blönduós, Sauðárkrókur, Siglufjörður og Vestmannaeyjar, í útboði Ríkiskaupa nr. 14585 „Flutningur á áfengi og tóbaki innanlands fyrir ÁTVR – September 2008“ er hafnað.
Reykjavík, 9. mars 2009.
Páll Sigurðsson
Sigfús Jónsson
Rétt endurrit staðfestir,
Reykjavík, 9. mars 2009.