Mál nr. 14/2021. Úrskurður kærunefndar útboðsmála.

Úrskurður kærunefndar útboðsmála 27. ágúst 2021
í máli nr. 14/2021:
Metatron ehf.
gegn
Reykjavíkurborg og
Exton ehf.

Lykilorð
Ákvörðun um val tilboðs afturkölluð. Lögvarðir hagsmunir. Skaðabótaskyldu hafnað.

Útdráttur
Varnaraðili R bauð út kaup á uppfestibúnaði fyrir lýsingu og viðburðarbúnað í Laugardalshöll. Þar sem varnaraðili hafði fallið frá ákvörðun um að ganga til samninga við E í útboðinu taldi kærunefnd útboðsmála að kærandi hefði ekki lengur lögvarða hagsmuni af úrlausn um þá kröfu að sú ákvörðun yrði felld úr gildi, sbr. 1. mgr. 105. gr. laga nr. 120/2016 um opinber innkaup. Þá var kröfu um að varnaraðili væri skaðabótaskyldur gagnvart kæranda hafnað þar sem talið var að sá búnaður sem kærandi bauð hafi ekki uppfyllt kröfur útboðsgagna.

Með kæru móttekinni hjá kærunefnd útboðsmála 19. apríl 2021 kærði Metatron ehf. útboð Reykjavíkurborgar (hér eftir vísað til sem varnaraðila) nr. 15063 auðkennt „Uppfestibúnaður fyrir lýsingu og viðburðarbúnað í Laugardalshöll“. Kærandi krefst þess að felld verði úr gildi ákvörðun varnaraðila 8. apríl 2021 um að ganga að tilboði Exton ehf. í hinu kærða útboði. Til vara er þess krafist að kærunefnd útboðsmála láti uppi álit á skaðabótaskyldu varnaraðila gagnvart kæranda vegna framangreindrar ákvörðunar. Þá er krafist málskostnaðar.

Varnaraðila og Exton ehf. var kynnt kæran og gefinn kostur á að gera athugasemdir. Með tölvubréfi 30. apríl 2021 og greinargerð 2. júlí 2021 krafðist varnaraðili þess að kröfum kæranda yrði hafnað. Með greinargerð 30. apríl 2021 krafðist Exton ehf. að kröfum kæranda yrði hafnað.

Með ákvörðun kærunefndar útboðsmála 11. maí 2021 var kröfu kæranda um að hið kærða útboð yrði stöðvað um stundarsakir, hafnað.

I

Í janúar 2021 óskaði varnaraðili eftir tilboðum í uppfestibúnað fyrir lýsingu og viðburðarbúnað í Laugardalshöll. Í grein 0.1 í útboðsgögnum kom fram að varnaraðili myndi setja búnaðinn upp en bjóðandi sjá um prófanir og gangsetningu. Þá kom fram að um almennt útboð væri að ræða sem auglýst væri á EES- svæðinu. Í grein 0.8 kom fram að samið yrði við þann aðila sem ætti hagkvæmasta gilda tilboðið á grundvelli lægsta verðs. Í tæknilýsingu útboðsgagna voru gerðar tilteknar kröfur til boðins búnaðar. Í grein 2.1 kom fram að „[u]ppbygging og efni í tröss skal vera sambærileg því sem kemur fram í „Fylgiskjal 2 – viðmiðunarbúnaður, truss bitar“.“ Í grein 2.1.3 kom meðal annars fram að bjóðandi skyldi útvega mótordrifnar keðjur til hæðarstjórnunar á truss kerfi. Skyldu mótorarnir búnir mjúkræsingu og stoppi til að minnka álag á loftafestingar. Þá skyldu mótordrifin búin samkeyrslubúnaði sem samstilli hæð trussa, jafni álag í keyrslu og sjái til þess að hvert truss sé híft lárétt hverju sinni. Í grein 2.1.4 kom eftirfarandi fram: „Verktaki skal útvega vogir (Load Cell) fyrir hverja festingu á burðartruss. Búnaðurinn skal vera útbúinn með augum til tengingar við festingar í lofti og mótors fyrir truss kerfi. Fylgja skal með hverri vog breytir sem gefur út 0-10V eða 4-20mA merki til ytra stjórnkerfis verkkaupa. Gæðakröfur. Vogin skal vera af gerðinni „S beam load cell“, IP65 og vera með nákvæmi upp á 0,05%. Vogin skal vera gerð fyrir bolta af stærðinni M12. Merkjabreytir skal vera gerður fyrir 4 eða 5 víra vog og vera með 2 óskgildi. Sjá nánari kröfur í Fylgiskjal 4 – Viðmiðunarbúnaður, vogir.“

Tilboð voru opnuð 26. febrúar 2021. Samkvæmt skýrslu opnunarfundar bárust tilboð frá sex fyrirtækjum. Var tilboð kæranda lægst að fjárhæð og tilboð Exton ehf. næstlægst. Með tölvubréfi 8. apríl 2021 var bjóðendum tilkynnt að varnaraðili hefði ákveðið að taka tilboði Exton ehf. í útboðinu þar sem fyrirtækið hefði átt lægsta gilda tilboðið, en fram kom að kærandi fullnægði ekki kröfum útboðsgagna þar sem í tilboði fyrirtækisins hefðu ekki verið neinar upplýsingar um hvaða tegund voga væri boðin. Kærandi og Atendi ehf. kærðu ákvörðun varnaraðila um að ganga að tilboði Exton ehf. til kærunefndar útboðsmála með kærum mótteknum 13. og 19. apríl 2021 í máli þessu og máli nr. 12/2021 hjá nefndinni.

Á fundi innkaupa- og framkvæmdaráðs varnaraðila 6. maí 2021 samþykkti varnaraðili að falla frá fyrri ákvörðun um val á tilboði Exton ehf. í hinu kærða útboði og á fundi ráðsins 27. maí 2021 var samþykkt að gengið yrði að tilboði kæranda og var bjóðendum tilkynnt um það með tölvubréfi sama dag. Atendi ehf. kærði þá ákvörðun til kærunefndar útboðsmála með kæru 4. júní 2021 og sætir sú kæra úrlausn í máli nr. 19/2021 hjá nefndinni. Í kjölfar þeirrar kæru og ákvörðunar kærunefndar útboðsmála 23. júní 2021 í því máli að synja kröfu varnaraðila um að sjálfkrafa stöðvun útboðsins yrði aflétt, eða hinn 1. júlí 2021, féll innkaupa- og framkvæmdaráð varnaraðila frá þeirri ákvörðun að ganga að tilboði kæranda. Í erindi umhverfis- og skipulagssviðs til innkaupa- og framkvæmdaráðs, þar sem sú tillaga var gerð að fallið yrði frá ákvörðun um að taka tilboði kæranda, var vísað til þess að kærunefnd útboðsmála hefði tekið þá ákvörðun að hafna kröfu varnaraðila um afléttingu sjálfkrafa stöðvunar í máli nr. 19/2021 á þeim grundvelli að ekki yrði séð að boðin búnaður í tilboði kæranda fullnægði þeim lágmarkskröfum til boðins búnaðar sem gerðar voru í útboðsgögnum.

II

Kærandi byggir á því að hann hafi boðið búnað af gerðinni Divo Hoist í tilboði sínu, en sá búnaður sé með innbyggðum vogum. Ekki verði ráðið af útboðsgögnum að óheimilt hafi verið að bjóða slíkan búnað. Þessar upplýsingar hafi komið fram í tilboði kæranda sem og þeim gögnum sem fylgdu tilboði hans. Þá hafi varnaraðila borið að leita skýringa hjá kæranda á grundvelli 5. mgr. 66. gr. laga nr. 120/2016 um opinber innkaup hafi hann talið óljóst hvaða tegund voga kærandi bauð áður en tekin var ákvörðun um að hafna tilboði hans. Varnaraðili hafi því ekki staðið rétt að vali tilboða í útboðinu og hafi honum borið að velja tilboð kæranda.

III

Varnaraðili byggir á því að við nánari athugun hafi komið í ljós að tilboði Exton ehf. hafi ekki fullnægt kröfum útboðsins og sé það ógilt. Því hafi fyrri ákvörðun um val á tilboði Exton ehf. verið felld niður. Því beri að hafna kröfu kæranda um að fella úr gildi þá ákvörðun að ganga að tilboði Exton ehf. Þá er byggt á því að þær vogir sem kærandi hafi boðið hafi ekki fullnægt kröfum útboðsgagna. Þær hafi ekki verið útbúnar með augum til tengingar í lofti og mótor og þar af leiðandi ekki gerður fyrir bolta af stærðinni M12, þar sem mótor í tilboði kæranda hafi verið með innbyggðri vog. Frekari upplýsingar og skýringar frá kæranda hefðu ekki breytt neinu í þeim efnum þar sem tilboðið hafi ekki uppfyllt kröfur útboðsgagna og verið ógilt frá upphafi. Vísar varnaraðili um þetta að öðru leyti til ákvörðunar kærunefndar útboðsmála í máli vegna sama útboðs nr. 19/2021 hjá kærunefnd útboðsmála. Því hafi varnaraðila verið heimilt og skylt að hafna tilboði kæranda. Því geti hvorki verið fyrir hendi skaðabótaskylda né skylda til að greiða málskostnað.

Exton ehf. byggir á því að kærandi hafi ekki skilað áskildum gögnum með tilboði sínu um þann búnað sem fyrirtækið bauð. Kærandi geti ekki eftir opnun tilboða komið að frekari gögnum til fyllingar eða skýringa á samkeppnislegum þáttum tilboðs síns.

IV

Eins og að framan greinir hefur varnaraðili fallið frá hinni kærðu ákvörðun frá 8. apríl 2021 um að ganga að tilboði Exton ehf. í framangreindu útboði. Verður því að telja að kærandi hafi ekki lengur lögvarða hagsmuni samkvæmt 1. mgr. 105. gr. laga nr. 120/2016 um opinber innkaup af því að leyst verði úr kröfum hans um að sú ákvörðun verði felld úr gildi. Verður því að vísa þeirri kröfu kæranda frá kærunefnd.

Kærandi krefst þess til vara að kærunefnd útboðsmála láti uppi álit á skaðabótaskyldu varnaraðila gagnvart kæranda vegna framangreindrar ákvörðunar. Með hliðsjón af orðalagi greina 2.1.3 og 2.1.4 í útboðsgögnum verður að miða við að í þessum greinum hafi komið fram ófrávíkjanlegar lágmarkskröfur til boðins búnaðar hvað varðar mótordrif og vogir fyrir truss kerfi. Af grein 2.1.4 verður meðal annars ráðið að vogir fyrir truss kerfi skyldu vera útbúnar með augum til tengingar við festingar í lofti og mótor fyrir truss kerfi og að þær skyldu gerðar fyrir bolta af stærðinni M12. Þá verður ekki annað séð en að þessi lýsing útbúnaðar hafi verið ítrekuð í svörum varnaraðila við fyrirspurnum sem bárust við útboðið, sbr. viðauka 1 við útboðsgögnin, dags. 5. febrúar 2021. Af gögnum málsins má ráða að boðnar vogir kæranda hafi ekki verið útbúnar með augum til tengingar við festingar í lofti og mótor og þar af leiðandi ekki gerðar fyrir bolta af stærðinni M12, þar sem sá mótor sem kærandi hafi boðið hafi verið með innbyggðri vog. Verður því að miða við að boðinn búnaður kæranda hafi ekki fullnægt kröfum greinar 2.1.3 í útboðsgögnum samkvæmt orðalagi hennar. Verður því að telja að kærandi hafi ekki átt raunhæfa möguleika á að verða valinn af kaupanda, sbr. 1. mgr. 119. gr. laga um opinber innkaup. Er skaðabótaskyldu varnaraðila því hafnað.

Með hliðsjón af framangreindu þykir rétt að málskostnaður falli niður.

Úrskurðarorð:

Kröfu kæranda, Metatron ehf., um að felld verði úr gildi ákvörðun varnaraðila, Reykjavíkurborgar, frá 8. apríl 2021 um að ganga að tilboði Exton ehf. í útboði nr. 15063 auðkennt „Uppfestibúnaður fyrir lýsingu og viðburðarbúnað í Laugardalshöll“, er vísað frá.

Kröfu kæranda, um að varnaraðili sé skaðabótaskyldur gagnvart sér vegna framangreindrar ákvörðunar, er hafnað.

Málskostnaður fellur niður.

Reykjavík, 27. ágúst 2021

Reimar Pétursson (sign)

Kristín Haraldsdóttir (sign)

Auður Finnbogadóttir (sign)